4 Ca 1455/23

Leitsatz: Für die Wahrung der Klageerhebung des § 4 KSchG ist in den Fällen einer Zugangsverzögerung der Kündigungserklärung ein unterschiedlicher Beurteilungsmaßstab anzulegen.(Rn.38) 1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 29.08.2023 nicht mit Ablauf des 30.09.2023 aufgelöst worden ist. 2. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin ein Zwischenzeugnis zu erteilen, das sich auf Leistung und Führung im Arbeitsverhältnis erstreckt. 3. Im Übrigen wird die Klage zurückgewiesen. 4. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits. 5. Der Streitwert beträgt 12.000,00 €. A. Der unter Ziffer 2 gestellte allgemeine Feststellungsantrag ist unzulässig, da ein über den Kündigungsschutzantrag zu Ziffer 1 hinausgehendes Feststellungsinteresse nicht vorliegt. Die von der Beklagten behauptete Beendigung des Arbeitsverhältnisses bereits durch die Kündigung vom 27.07.2023 soll nach Vorstellung der Beklagten das Arbeitsverhältnis früher beendet haben und wird daher vom Antrag zu 1 mit umfasst. B. Die im Übrigen zulässige Klage ist begründet. 1. Die Kündigung vom 27.07.2023 hat das Arbeitsverhältnis nicht beenden können, da sie der Klägerin unstreitig nicht zugegangen ist. Der von der Beklagten vertretenen Meinung einer Zugangsfiktion vermag die Kammer nicht zu folgen. Voraussetzungen und Rechtsfolgen einer sogenannten Zugangsvereitelung werden in Rechtsprechung und Literatur sehr unterschiedlich diskutiert. Dogmatische Schwäche dieser Diskussionen ist die Außerachtlassung der gesetzlichen Regelungen. Zunächst ist festzustellen, dass für eine Annahmeverweigerung eine gesetzliche Fiktionsnorm, die für den vorliegenden Fall den Zugang einer Willenserklärung fingiert, nicht existiert. Um trotzdem zur Rechtsfolge einer Zugangsfiktion zu gelangen, bedürfte es zunächst einer positiv festzustellenden Gesetzeslücke. Eine solche lässt sich aber angesichts der bewussten Entscheidung für die Empfangstheorie in § 130 BGB und der Bereitstellung eines sicheren Übermittlungsweges gemäß § 132 BGB nicht nachweisen. Darüber hinaus wäre im vorliegenden Fall bereits fraglich, ob die Klägerin eine Annahmeverweigerung begangen hat, da sie einen Briefkasten installiert hat, der offensichtlich auch Postsendungen empfangen kann. Auch wenn unterstellt wird, dass die Beklagte im vorliegenden Fall alles in Ihrer Macht Liegende getan hat, um den Zugang der Kündigungserklärung zu bewirken, liegt die Abweichung vom geplanten Zustellprozess durch den Zusteller (Behandlung eines Einwurfeinschreibens als Einschreiben mit Rückschein) im Risikobereich der Beklagten und kann somit nicht der Klägerin zum Nachteil gereichen. Schließlich ist nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vergleiche Urteil vom 25. April 1996 – 2 AZR 13/95) für die Wahrung der Klageerhebungsfrist des § 4 KSchG selbst in den Fällen einer Zugangsverzögerung der Kündigungserklärung ein unterschiedlicher Beurteilungsmaßstab anzulegen: „Solange der Arbeitgeber von seinem Kündigungsentschluss noch Abstand nehmen kann, ist jedenfalls der Gesichtspunkt der Rechtssicherheit, dem die §§ 4 ff. KSchG dienen, nicht dazu geeignet, den Arbeitnehmer zur Klageerhebung zu zwingen, zumal eine vorbeugende Klage gegen eine lediglich befürchtete Kündigung Zulässigkeitsbedenken unterliegt.“ (BAG a.a.O. Rn. 22). Nach dieser Ansicht vermag die unstreitig nicht zugegangene Kündigung vom 27.07.2023 einen Ablauf der Klagefrist nicht auszulösen. 2. Die von der Beklagten ausgesprochene Kündigung vom 29.08.2023 beendet das Arbeitsverhältnis nicht, da sie sozial nicht gerechtfertigt ist. Die am 30.08.2023 zugegangene Kündigung wurde von der Klägerin durch die am 07.09.2023 bei Gericht eingegangene Klage angegriffen und damit noch innerhalb der Frist des § 4 KSchG. Da die Beklagte unstreitig mehr als zehn Arbeitnehmer beschäftigt ist § 1 des Kündigungsschutzgesetzes anwendbar. Der Beklagtenvortrag, nach dem die Klägerin vor allem angestellt wurde, um Arbeitnehmer aus den osteuropäischen Ländern anzuwerben, dass dieses Ziel nicht erreicht wurde und die Beklagte sich deshalb entschlossen hatte, diese Bemühungen einzustellen, wird von der Klägerin im Kern nicht bestritten und wird von der Kammer daher als zugestanden angesehen. Allerdings sieht der Arbeitsvertrag keine Beschränkung auf diesen Aufgabenbereich vor, sondern enthält ohne Einschränkungen eine Anstellung der Klägerin als Recruiterin mit einem Versetzungsvorbehalt im Rahmen des Direktionsrechts. Danach ist die Klägerin mit anderen Recruitern bei der Beklagten vergleichbar, insbesondere der Arbeitnehmerin Z.. Eine Herausnahme dieser Mitarbeiterin nach § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG begründet die Beklagte zuletzt mit dem Hinweis darauf, dass Frau Z. im kaufmännischen und IT-Bereich mit dem Ziel beschäftigt sei, Ingenieure, Techniker und Diplomkaufleute gezielt anzuwerben und diese Zielgruppe vollständig verschieden von der der Klägerin sei. Aus diesem eher pauschalen Vortrag vermag die Kammer eine überprüfbare Rechtfertigung, die Arbeitnehmerin Zimmermann aus einer Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG aus der Gruppe der übrigen vergleichbaren Arbeitnehmer herauszunehmen, nicht abzuleiten. Inwieweit die Arbeitnehmerin Z. gegenüber der Klägerin sozial schutzbedürftiger ist, kann den von der Beklagten genannten Sozialdaten nicht ausreichend nachvollziehbar entnommen werden. So ist die Mitarbeiterin Z. ein knappes halbes Jahr länger als die Klägerin bei der Beklagten beschäftigt und einer Tochter unterhaltspflichtig. Inwieweit diese Sozialdaten das möglicherweise deutlich jüngeren Lebensalter dieser Mitarbeiterin aufzuwiegen vermag, lässt sich nicht abschätzen, da hierzu keine Angaben gemacht werden. Da die Klägerin die Sozialdaten mit der Mitarbeiterin Z. nicht kennt, lässt ihr Einwand, dass die Mitarbeiterin Z. wesentlich jünger sei als sie, die Sozialauswahl diesbezüglich als fehlerhaft erscheinen. 3. Aufgrund des fortbestehenden Arbeitsverhältnisses hat sich die Klägerin einen Anspruch gegen die Beklagte auf Erteilung eines Zwischenzeugnisses, um sich während des laufenden Rechtsstreits gegebenenfalls anderweitig bewerben zu können. C. Die Kosten des Rechtsstreits sind gemäß den § 46 Abs. 2 Satz 1 Arbeitsgerichtsgesetz, 92 Abs. 2 Ziffer 1 ZPO der überwiegend unterlegenen Beklagten aufzuerlegen. Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 61 Abs. 1, 42 Abs. 2 GKG, 46 Abs. 1 Arbeitsgerichtsgesetz 3 ff. ZPO. In Ansatz gebracht wurde für die Bestandsstreitigkeit ein Streitwert von 3 Bruttomonatsgehältern und für das Zwischenzeugnis ein weiteres Bruttomonatsgehalt. Mit der vorliegenden Klage wendet sich die Klägerin gegen eine Kündigung ihres Arbeitsverhältnisses und begehrt darüber hinaus die Erteilung eines Zwischenzeugnisses. Die Klägerin wurde von der Beklagten mit Wirkung vom 02.05.2022 als „Recruiter“ im Homeoffice zu einer Bruttomonatsvergütung von 3.000,00 € angestellt. Die Beklagte beschäftigt mehr als zehn Arbeitnehmer. § 1 Ziffer 2 des Arbeitsvertrages enthält folgende Regelung: „Der Arbeitgeber behält sich im Rahmen des Direktionsrechts gemäß § 106 Gewerbeordnung vor, die Arbeitnehmer entsprechend seinen Leistungen und Fähigkeiten a) mit einer anderen im Interesse des Arbeitgebers liegenden zumutbaren sowie gleichwertigen Tätigkeit zu betrauen oder b) an einem anderen Arbeitsort oder c) vorübergebend auch an auswärtigen Arbeitsplätzen des Arbeitgebers einzusetzen … “ Unter dem 27.07.2023 fertigte die Beklagte eine an die Klägerin adressierte Kündigung und brachte diese per Einwurfeinschreiben auf dem Postweg. Der Zusteller warf in den Briefkasten der Klägerin einen Benachrichtigungsschein und hinterlegte die Postsendung in der Post Filiale 5xx (Nahkauf N). Da die Postsendung nicht abgeholt wurde, wurde sie an die Beklagte zurückgeschickt, wo sie am 29.08.2023 wieder eintraf. Am selben Tag fertigte die Beklagte eine neue Kündigungserklärung gegenüber der Klägerin. Diese Kündigung vom 29.08.2023 ging der Kläger am 30.08.2023 zu und sollte das Arbeitsverhältnis zum 30.09.2023 beenden. Bereits am 14.07.2023 wurde in einem Telefonat der Klägerin mit dem Geschäftsführer H. der Beklagten eine Kündigung in Aussicht gestellt. In einem weiteren Telefonat der Klägerin mit dem Geschäftsführer T. am 28.07.2023 wurde die Übersendung einer Kündigung mitgeteilt. Die Klägerin trägt u. a. vor, es liege kein Zugang der ersten Kündigung vom 27. Juli 2023 vor. Zwar sei der Klägerin angekündigt worden, dass der Ausspruch der Kündigung erfolgen werde, gleichwohl müsse unter Abwägung aller Umstände des Einzelfalls der Zugang und eine Zugangsfiktion abgelehnt werden. Die Klägerin hätte kein Fahrzeug und wohne in B. Die Postsendung sei in W. abgelegt worden. Die Klägerin habe auch nicht gewusst, dass es sich tatsächlich um das Kündigungsschreiben gehandelt hätte, weil dies auf dem Benachrichtigungsschreiben nicht vermerkt gewesen wäre. Ihr Arbeitgeber hätte ihr auch nicht angekündigt, dass die Kündigung als Einschreiben mit Rückschein versendet werde. Die erste Kündigung vom 27.07.2023 und die zweite Kündigung vom 29. August 2023 seien inhaltlich nicht identisch. Die Kündigung vom 29. August 2023 sei darüber hinaus rechtsunwirksam, weil sie sozial nicht gerechtfertigt sei. Die Klägerin habe alle Nationalitäten rekrutiert und nicht nur ukrainische und russische Fachkräfte gesucht. Sie haben polnische, slowakische, ungarische, bulgarische, tschechische und deutsche Fachkräfte rekrutiert. Frau K. sei kein Recruiter und könne auch nicht mit der Klägerin verglichen werden. Frau Z. sei eine Recruiterin und können natürlich mit der Klägerin verglichen werden. Sie sei nicht die einzige Recruiterin bei Argo - die Klägerin könne auch verglichen werden mit anderen Recruitern von Argo. Frau Z. sei wesentlichen jünger und gerade einmal ein Jahr länger als die Klägerin im Unternehmen. Deshalb werde die Sozialauswahl gerügt. Die Klägerin beantragt zuletzt 1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der klägerischen Partei durch die schriftliche Kündigung der Beklagtenpartei vom 29. August 2023, zugegangen am 30. August 2023, zum Ablauf des 30. September 2023 nicht aufgelöst worden ist. 2. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis auch nicht durch andere Beendigungstatbestände endet, sondern zu unveränderten Bedingungen über den 30. September 2023 hinaus fortbesteht. 3. Die Beklagtenpartei wird verurteilt, der klägerischen Partei ein Zwischenzeugnis zu erteilen, das sich auf Verhalten und Leistung erstreckt. Die Beklagte beantragt Klageabweisung Sie führt u. a. aus, Die Klägerin sei erstmalig mit Schreiben vom 27.07.2023 gekündigt worden. Die Kündigung sei als Einwurfeinschreiben an die Klägerin versandt worden. Das Einwurfeinschreiben sei aus Gründen, die der Beklagten derzeit noch unbekannt seien, nicht zugestellt worden, weshalb es bei der Postfiliale 5x (Nahkauf N) deponiert worden sei, worüber die Klägerin auch informiert gewesen wäre. Dort sei das Schreiben von der Klägerin nicht abgeholt worden, es sei dann mit einiger Verzögerung wieder an die Beklagte zurückgegangen, wo es am 29.08.2023 wieder eingetroffen sei. Am selben Tag sei dann die Kündigung vom 29.08.2023 übersandt worden, die dann offensichtlich auch problemlos zugegangen sei. Aufgrund des vorgenannten Sachverhalts könne sich die Klägerin nicht darauf berufen, dass die erste Kündigung nicht zugegangen sei, da sie selbst den Zugang der Kündigung vereitelt hätte. Sie treffe daher zumindest der Vorwurf, fahrlässig den Zugang durch Nichtabholung vereitelt zu haben. Die erste Kündigung sei der Klägerin daher schon am 30.07.2023 zugegangen durch Hinterlegung bei der Post nach erfolglosem Zustellversuch. Damit sei die Klage vom 07.09.2023 nicht mehr fristgerecht eingereicht. Hilfsweise sei die Kündigung aus betriebsbedingten Gründen gerechtfertigt. Die Klägerin werde bei der Beklagten als Recruiter im Firmen-Bereich „Defence“ eingestellt worden, was sich auch aus dem Arbeitsvertrag ergebe. Ziel sei es gewesen, aufgrund der politischen Entwicklung gerade Mitarbeiter aus osteuropäischen Ländern anzuwerben, wofür die Klägerin aufgrund ihrer Sprachkenntnisse gute Voraussetzungen mitgebracht hätte. Die Weiterentwicklung habe jedoch gezeigt, dass die Realität weit hinter den Hoffnungen auf Mitarbeitergewinnung zurückgeblieben wäre, denn es hätten keine Mitarbeiter aus dem osteuropäischen Bereich eingestellt werden können. Daher habe die Geschäftsleitung der Beklagten in ihrer Sitzung vom 03.07.2023 beschlossen, diesen Versuch wieder einzustellen, wodurch auch der spezielle Arbeitsplatz der Klägerin weggefallen sei. Die Rekrutierung von Bewerbern aus dem sprachliche Umfeld der Klägerin wäre vollständig eingestellt worden. In dieser Tätigkeit wäre die Klägerin die einzige Mitarbeiterin gewesen und somit auch als einzige von der Maßnahme betroffen gewesen. Hinsichtlich einer Sozialauswahl gelte, dass die Klägerin im engeren Sinne mit keinem anderen Mitarbeiter vergleichbar sei, da sie eigens für den osteuropäischen Bereich eingestellt worden sei und als einzige die entsprechenden Sprachkenntnisse aufweisen würde. Im weiteren Sinne könne die Klägerin, die ausweislich der Klage unverheiratet und ohne Kinder sei mit den zwei anderen Recruitern im Bereich „Defence“ verglichen werden. Hier handele es sich zum einen um Frau K., die jedoch 12 Jahre älter sei und seit 20 Jahren bei der Beklagten arbeiten würde und zum anderen um Frau Z., die zwar jünger als die Klägerin sei, jedoch bereits seit dem 08.11.2021 bei der Beklagten angestellt sei und eine Tochter hätte. Nur äußerst hilfsweise werde ergänzend vorgetragen, dass bei den genannten Mitarbeiterinnen K. und Z. die Rekrutierung von Bewerbern nur ein Teil der Arbeitsinhalte sei. Bei beiden Kolleginnen würden ebenfalls Tätigkeiten in der Mitarbeiterbetreuung anfallen (Absprache mit Kunden zu Einsatzzeiten, Urlauben etc. sowie z. B. Teile der Abrechnung der Gehälter inkl. der Zeitnachweise …). Frau Z. sei tatsächlich Recruiterin, allerdings im kaufmännischen und IT-Bereich mit dem Ziel Ingenieure, Techniker und Diplom-Kaufleute gezielt anzuwerben. Die Zielgruppe sei damit vollständig verschieden von der der Klägerin und die Gespräche hätten auf deutsch oder englisch statt zu finden. Sie hätte im Übrigen eine Tochter und sei ein halbes Jahr länger im Unternehmen. Wegen weiterer Einzelheiten des Parteienvortrags wird auf die zu den Akten gereichten Schriftsätze verwiesen.