5 Ga 33/20

Leitsatz: Begehrt ein Bewerber in einem einstweiligen Verfügungsverfahren aufgrund seines aus Art. 33 Abs. 2 GG hergeleiteten Bewerbungsverfahrensansrpuchs die Fortführung eines abgebrochenen Stellenbesetzungsverfahrens, betrifft dieses Verfahren unabhängig von der Frage, in welcher Rechtsform das anschließende Beschäftigungsverhältnis ausgestaltet wird, keine bürgerliche Rechtsstreitigkeit zwischen Arbeitnehmern und Arbeitgebern, sondern eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit nichtverfassungsrechtlicher Art, für die nach § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO der Verwaltungsrechtsweg gegeben ist. 1. Der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen ist unzulässig. 2. Der Rechtsstreit wird an das zuständige Verwaltungsgericht Düsseldorf verwiesen. G r ü n d e: I. Die Parteien streiten darüber, ob die Antragsgegnerin verpflichtet ist, ein Stellenbesetzungsverfahren fortzuführen. Der Antragsteller war seit dem 1. Oktober 1989 aufgrund des Arbeitsvertrags der Parteien vom 18. September 1989 bei der Antragsgegnerin beschäftigt, zuletzt als Verwaltungsleiter. Unter dem 10. Juli 2019 schrieb die Antragsgegnerin unter der Kennziffer 41/01/04/19/400 beim Amt 41 – Kulturamt – in der Abteilung Zentrale Dienste die Funktion der Sachgebietsleistung „Allgemeine Verwaltung, Personal, Organisation und Kultur-Servicedienst“ aus. Die Ausschreibung richtete sich an Beschäftigte im Beamtenverhältnis, die die Zugangsvoraussetzungen für die Laufbahngruppe 2, erstes Einstiegsamt des allgemeinen Verwaltungsdienstes besitzen, und an Tarifbeschäftigte mit vergleichbarer Qualifikation (Erste Verwaltungsprüfung). Wegen der weiteren Einzelheiten der Stellenausschreibung wird auf die Anlage 2 zur Antragsschrift (Bl. 12 f. d.A.) Bezug genommen. Unter dem 29. Juli 2019 bewarb sich der Antragsteller auf die ausgeschriebene Stelle. Nach einem Auswahlgespräch am 7. Oktober 2019 teilte die Antragsgegnerin ihm mit, sie habe sich für eine andere Bewerberin entschieden. In dem anschließenden einstweiligen Verfügungsverfahren vor dem Arbeitsgericht Düsseldorf – 13 Ga 78/19 – stellte das Gericht mit Beschluss vom 22. November 2019 das Zustandekommen eines Vergleichs zwischen den Parteien fest. Darin verpflichtete sich die Antragsgegnerin, es zu unterlassen, bis zu einer erstinstanzlichen Entscheidung über den Anspruch des Antragstellers auf erneute Entscheidung über seine Bewerbung, die ausgeschriebene Stelle mit einem Mitbewerber zu besetzen. Eine solche erstinstanzliche Entscheidung erging bisher nicht. Die vor dem Arbeitsgericht Düsseldorf anhängige Hauptsache – 10 Ca 1213/20 – wurde aufgrund von Vergleichsverhandlungen ruhend gestellt. Mit Schriftsatz vom 21. April 2020 teilte die Antragsgegnerin in der Hauptsache mit, das streitgegenständliche Stellenbesetzungsverfahren sei mit Verfügung vom selben Tag abgebrochen worden. Mit E-Mail vom 19. Mai 2020 übersandte sie diese Verfügung der Verfahrensbevollmächtigten des Antragstellers. Mit seinem am 22. Mai 2020 bei Gericht eingegangenen und der Antragsgegnerin am 27. Mai 2020 zugestellten Antrag begehrt der Antragsteller die Fortführung des Stellenbesetzungsverfahrens. Er ist der Ansicht, dessen Abbruch sei rechtswidrig. Es liege kein sachlicher Grund iSd. Art. 33 Abs. 2 GG vor. Der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen sei zulässig. Der Antragsteller hat angekündigt zu beantragen, die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, das Besetzungsverfahren 41/01/04/19/400 „Sachgebietsleitung Allgemeine Verwaltung, Personal, Organisation und Kultur-Servicedienst“ fortzusetzen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. II. Der Beschluss konnte nach § 48 Abs. 1 ArbGG iVm. § 17a Abs. 2 Satz 1 und Abs. 4 Satz 1 GVG nach Anhörung der Parteien ohne mündliche Verhandlung durch die Kammer (§ 48 Abs. 1 Nr. 2 ArbGG) ergehen (vgl. zur Anwendbarkeit des § 48 Abs. 1ArbGG auf einstweilige Verfügungsverfahren nur GMP/Germelmann/Künzl ArbGG 9. Aufl. § 48 Rn. 17 ff.; Schwab/Weth/Walker ArbGG 5. Aufl. § 48 Rn. 24 ff.) . III. Mangels Eröffnung des Rechtswegs zu den Gerichten für Arbeitssachen ist das Verfahren an das zuständige Verwaltungsgericht Düsseldorf zu verweisen. 1. Der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen ist unzulässig. a) Gegenteiliges folgt – entgegen der Auffassung des Antragstellers – nicht schon allein aus dem vorangegangenen einstweiligen Verfügungsverfahrens – 13 Ga 78/19 – und der Hauptsache – 10 Ca 1213/20 – vor dem Arbeitsgericht Düsseldorf. Maßgeblich für die Zulässigkeit des Rechtswegs zu den Gerichten für Arbeitssachen ist allein das vorliegende Verfahren. Ob der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen in dem vorangegangenen einstweiligen Verfügungsverfahrens – 13 Ga 78/19 – und der Hauptsache – 10 Ca 1213/20 – überhaupt zulässig war bzw. ist, bedarf daher keiner Entscheidung. b) Die Gerichte für Arbeitssachen sind nicht nach § 2 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. c ArbGG ausschließlich zuständig. aa ) Nach dieser Bestimmung sind die Gerichte für Arbeitssachen ausschließlich zuständig für bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen Arbeitnehmern und Arbeitgebern aus Verhandlungen über die Eingehung eines Arbeitsverhältnisses und aus dessen Nachwirkungen. bb) Das Verfahren betrifft keine bürgerliche Rechtsstreitigkeit zwischen Arbeitnehmern und Arbeitgebern, sondern eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit nichtverfassungsrechtlicher Art, für die nach § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO der Verwaltungsrechtsweg gegeben ist. (1) Ob eine Streitigkeit bürgerlich-rechtlicher oder öffentlich-rechtlicher Art ist, richtet sich nach der Natur des Rechtsverhältnisses, aus dem der Klageanspruch abgeleitet wird. Eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit kann nicht nur bestehen, wenn die Beteiligten zueinander in einem hoheitlichen Verhältnis der Über- und Unterordnung stehen, sondern auch dann, wenn sie sich in einem Gleichordnungsverhältnis gegenüberstehen. Maßgeblich ist, ob der zur Antragsbegründung vorgetragene Sachverhalt für die aus ihm hergeleitete Rechtsfolge von Rechtssätzen des bürgerlichen Rechts oder des öffentlichen Rechts geprägt wird. Nicht entscheidend ist, ob sich die antragstellende Partei auf eine zivilrechtliche oder öffentlich-rechtliche Anspruchsgrundlage beruft (vgl. BAG 4. September 2018 – 9 AZB 10/18 – Rn. 15) . (2) Das Rechtsverhältnis, aus dem der Antragsteller den geltend gemachten Anspruch ableitet, ist ausschließlich öffentlich-rechtlicher Natur. (a) Das Rechtsverhältnis ist öffentlich-rechtlich, wenn die das Rechtsverhältnis beherrschenden Rechtsnormen nicht für jedermann gelten, sondern Sonderrecht des Staates oder sonstiger Träger öffentlicher Aufgaben sind, das sich zumindest auf einer Seite nur an Hoheitsträger wendet. Öffentlich-rechtlicher Natur sind Rechtsnormen, die einen öffentlichen Verwaltungsträger als solchen berechtigen und verpflichten, ihn also zur Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben mit besonderen Befugnissen ausstatten oder besonderen Regeln unterwerfen (BAG 4. September 2018 – 9 AZB 10/18 – Rn. 17) . (b) Danach leitet der Antragsteller seinen geltend gemachten Anspruch aus Rechtsnormen – ausschließlich – öffentlich-rechtlicher Natur her. (aa) Mit seinem Antrag begehrt er die Fortführung des von der Antragsgegnerin abgebrochenen Stellenbesetzungsverfahrens. Als Rechtsgrund nennt er allein den von der ständigen Rechtsprechung aus Art. 33 Abs. 2 GG hergeleiteten Bewerbungsverfahrensanspruch. Diese Bestimmung begründet eine einseitige Verpflichtung von Trägern staatlicher Gewalt. Sie ist daher dem öffentlichen Recht zuzuordnen. Ob der vom Antragsteller erhobene Anspruch besteht, kann nur unter Heranziehung dieser Vorschrift beantwortet werden. Die aus dem vorliegenden Sachverhalt vom Antragsteller hergeleitete Rechtsfolge wird deshalb von einem Rechtssatz des öffentlichen Rechts geprägt. Damit begehrt er von der Antragsgegnerin die Erfüllung einer verfassungsrechtlichen und damit öffentlich-rechtlichen Pflicht (vgl. OVG Bremen 18. März 2020 – 2 B 50/20 – zu II 2 b der Gründe; OVG Rheinland-Pfalz 25. März 2019 – 2 B 10139/19 – zu II 1 a cc der Gründe; 19. Januar 2018 – 2 E 10045/18 – zu 1 der Gründe; Pützer RdA 2016, 287, 289 f.) . (bb) Dies gilt unabhängig von der Frage, in welcher Rechtsform das anschließende Beschäftigungsverhältnis ausgestaltet wird. Dies erfolgt erst in einem weiteren Akt und kann – wie auch die streitgegenständliche Stellenausschreibung zeigt – entweder öffentlich-rechtlich (durch Ernennung zum Beamten) oder privatrechtlich (durch Abschluss eines Arbeitsvertrags) geschehen. Maßgeblich für das „Ob“ des Zugangs zu einem – auch in einem privatrechtlich ausgestalteten Arbeitsverhältnis – öffentlichen Amt ist dennoch eine Norm, die ausschließlich einen Träger hoheitlicher Gewalt verpflichtet. Im Gegensatz zu dem nach erfolgreichem Zugang zum öffentlichen Dienst im Rahmen von Tarifverträgen und sonstigen privatrechtlichen Vereinbarungen zu bewertenden Arbeitsverhältnis – dem „Wie“ des Beschäftigtenverhältnisses – ist deshalb nach zutreffender Ansicht der Zugang zu einem Arbeitsverhältnis mit einem öffentlich-rechtlichen Arbeitgeber – dem „Ob“ des Beschäftigtenverhältnisses – der Verwaltungsrechtsweg eröffnet (vgl. OVG Bremen 18. März 2020 – 2 B 50/20 – zu II 2 b der Gründe; OVG Rheinland-Pfalz 25. März 2019 – 2 B 10139/19 – zu II 1 a cc der Gründe; 19. Januar 2018 – 2 E 10045/18 – zu 1 der Gründe; Eyermann/Rennert VwGO 15. Aufl. § 40 Rn. 53; wohl aA LAG Rheinland-Pfalz 15. August 2018 – 2 Ta 77/18 – zu II der Gründe; LAG Niedersachsen 13. Juli 2018 – 17 Ta 153/18 – zu II 2 a der Gründe; sowie instruktiv BeckOK ArbR/Clemens Stand 1. März 2020 § 2 ArbGG Rn. 17b) . cc) Dessen ungeachtet betrifft das Verfahren auch nicht „Verhandlungen über die Eingehung eines Arbeitsverhältnisses“ iSd. § 2 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. c ArbGG. Es geht bei der vom Antragsteller zum ausschließlichen Gegenstand dieses Verfahrens gemachten Frage, ob die Antragsgegnerin das Stellenbesetzungsverfahren abbrechen durfte bzw. fortführen muss, gerade nicht um eine „Verhandlung“ iSd. Vorschrift. Der Antragsteller behauptet im Gegenteil, dass sein Bewerbungsverfahrensanspruch nach Art. 33 Abs. 2 GG verletzt worden ist. Er bestreitet damit explizit eine Verhandlungsmacht der Antragsgegnerin (vgl. OVG Bremen 18. März 2020 – 2 B 50/20 – zu II 3 der Gründe; OVG Rheinland-Pfalz 25. März 2019 – 2 B 10139/19 – zu II 1 a dd der Gründe) . 2. Aufgrund der Unzulässigkeit des beschrittenen Rechtswegs ist der Antrag nach § 48 Abs. 1 ArbGG iVm. § 17a Abs. 2 Satz 1 GVG an das zuständige Gericht des zulässigen Rechtswegs zu verweisen. Dies ist nach § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO das Verwaltungsgericht. Örtlich zuständig ist aufgrund des Sitzes der Antragsgegnerin in Düsseldorf nach § 52 Nr. 5 VwGO das Verwaltungsgericht Düsseldorf. RECHTSMITTELBELEHRUNG Gegen diesen Beschluss kann von jeder Partei sofortige Beschwerde eingelegt werden. Die sofortige Beschwerde muss innerhalb einer Notfrist* von zwei Wochen entweder beim Arbeitsgericht Düsseldorf, Ludwig-Erhard-Allee 21, 40227 Düsseldorf, Fax: 0211 7770-2299 oder beim Landesarbeitsgericht Düsseldorf, Ludwig-Erhard-Allee 21, 40227 Düsseldorf, Fax: 0211 7770-2199 eingelegt werden. Die Notfrist beginnt mit der Zustellung der Entscheidung, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung des Beschlusses. Die Beschwerde kann schriftlich oder in elektronischer Form eingelegt oder zu Protokoll der Geschäftsstellen erklärt werden. Die elektronische Form wird durch ein elektronisches Dokument gewahrt. Das elektronische Dokument muss für die Bearbeitung durch das Gericht geeignet und mit einer qualifizierten elektronischen Signatur der verantwortenden Person versehen sein oder von der verantwortenden Person signiert und auf einem sicheren Übermittlungsweg gemäß § 46c ArbGG nach näherer Maßgabe der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (ERVV) v. 24. November 2017 in der jeweils geltenden Fassung eingereicht werden. Nähere Hinweise zum elektronischen Rechtsverkehr finden Sie auf der Internetseite www.justiz.de. * Eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden. E.