3 Ca 6849/15 – Arbeitsrecht

Leitsatz: Betriebsratstätigkeit liegt nur insoweit außerhalb der Arbeitszeit im Sinne des § 37 Abs. 3 S. 1 BetrVG, als sie zusätzlich zu der vertraglichen Arbeitszeit geleistet wird. Die Teilnahme an einer außerhalb der persönlichen Arbeitszeit stattfindenden Betriebsratssitzung ist nicht zu vergüten, wenn das Betriebsratsmitglied wegen der Sitzung nicht zur vorangegangenen (bezahlten) Nachtschicht erscheint. Insoweit fehlt es an einer zeitlichen Belastung über die vertragliche Arbeitszeit hinaus. 1) Die Beklagte wird verurteilt, dem Arbeitszeitkonto des Klägers 1 Stunde 36 Minuten gutzuschreiben. 2) Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. 3) Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger. 4) Der Streitwert wird festgesetzt auf 357,60 €. 5) Die Berufung des Klägers wird zugelassen; die Berufung der Beklagten wird nicht zugelassen Tatbestand: Die Parteien streiten darüber, in welchem Umfang dem Kläger Freizeit für geleistete Betriebsratstätigkeit zu gewähren ist. Der Kläger ist Mitarbeiter der Beklagten, einem Unternehmen der Chemiebranche, und Mitglied im Betriebsrat. Der Kläger arbeitet in vollkontinuierlicher Wechselschicht, das heißt, auf eine Woche Frühschicht folgt eine Woche Arbeit in Spätschicht, darauf eine Woche Nachtschichtarbeit, diese gefolgt von einer Freiwoche. Bei verschiedenen Gelegenheiten fand die Betriebsratssitzung am ersten Tag der Freiwoche des Klägers statt. In diesen Fällen stellte die Beklagte den Kläger für die vorangehende Nachtschicht frei und vergütete die Schicht. Sie lehnte es allerdings ab, dem Kläger auf seinem Arbeitszeitkonto eine Gutschrift für die Dauer der Teilnahme an der Sitzung vorzunehmen. Der Kläger ist der Ansicht, dass ihm für die in seiner Freizeit geleistete Betriebsratstätigkeit nach § 37 Abs. 3 BetrVG ein Anspruch auf Freizeitausgleich zusteht. Dieser Anspruch sei unberührt von dem Umstand, dass die Beklagte darüber hinaus nach § 37 Abs. 2 BetrVG verpflichtet sei, ihn für die vorhergehende Nachtschicht freizustellen und diese zu vergüten. Der eine Anspruch bestehe, weil ihm die Teilnahme an der Nachtschicht unzumutbar sei und zwar unabhängig davon, ob man Betriebsratstätigkeit als Arbeitszeit qualifiziere. Der andere Anspruch bestehe, weil er freie Zeit in Ausübung seines Betriebsratsmandats aufwende. Der Kläger beantragt, die Beklagte zu verurteilen, dem Arbeitszeitkonto des Klägers weitere 17 Stunden und 53 Minuten gutzuschreiben. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Die Beklagte ist der Ansicht, dass sie den Anspruch des Klägers nach § 37 Abs. 3 BetrVG durch die Freistellung für die vorangehende Nachtschicht mit erfüllt habe. Ein zusätzlicher Anspruch auf Freizeitausgleich würde zu einer Besserstellung des Klägers gegenüber seinen Kollegen und damit zu einer unzulässigen Begünstigung führen. Der Kläger hat nach Schluss der mündlichen Verhandlung im Rahmen eines gewährten Schriftsatznachlasses einen Teil der Klageforderung zurückgenommen. Eine Zustimmung zur Teilrücknahme ist von Seiten der Beklagten nicht erklärt worden. Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze sowie die Sitzungsprotokolle Bezug genommen. Entscheidungsgründe: A. Die Klage ist überwiegend unbegründet. Ein Anspruch des Klägers auf Freizeitgewährung für geleistete Betriebsratsarbeit im Umfang von 17 Stunden 53 Minuten durch entsprechende Gutschrift auf seinem Arbeitszeitkonto besteht lediglich im Umfang von 1 Stunde 36 Minuten. I. Soweit der Kläger eine Gutschrift auf seinem Arbeitszeitkonto verlangt, die über 17 Stunden und 5 Minuten hinausgeht, ist die Klage bereits unbegründet, da insoweit keine Betriebsratsarbeit erbracht wurde. Der Kläger hat am 11.06.2015, am 20.08.2015 und am 24.09.2015 jeweils an Betriebsratssitzungen teilgenommen, die in seine „Freiwoche“ fielen. Am 11.06.15 dauerte die Sitzung unstreitig 4 Stunden und 20 Minuten (8.30 bis 12.50 Uhr), am 20.08.15 9 Stunden und 36 Minuten (8.44 bis 18.20 Uhr) und am 24.09.15 3 Stunden und 9 Minuten (8.23 bis 11.32 Uhr). Die Addition dieser Zeiten führt in Summe zu Betriebsratsarbeit von insgesamt 17 Stunden und 5 Minuten. Diesen schlichten Rechenfehler hat der Kläger durch eine Reduzierung seines Antrags im Rahmen des gewährten Schriftsatznachlasses im Schriftsatz vom 08.03.2016 berücksichtigt. Es war gleichwohl auch über diesen Teilbetrag zu entscheiden, da die Beklagte der Teilrücknahme des in der Sitzung vom 17.02.2016 gestellten Antrages nicht zugestimmt hat, §§ 46 Abs. 2 ArbGG, 269 Abs. 1 ZPO. II. Für weitere 15 Stunden 29 Minuten besteht kein Anspruch auf Freizeitausgleich, weil insoweit kein Einsatz des Klägers zusätzlich zur vertraglich geschuldeten Arbeitszeit erfolgte. 1. Betriebsratstätigkeit liegt nur insoweit außerhalb der Arbeitszeit im Sinne des § 37 Abs. 3 S 1 BetrVG, als sie zusätzlich zu der (durch Arbeitsleistung oder erforderliche Betriebsratstätigkeit ausgefüllten) vertraglichen Arbeitszeit des Betriebsratsmitglieds geleistet wird. Der Gesetzgeber geht in § 37 Abs. 3 BetrVG erkennbar davon aus, dass es sich bei der außerhalb der Arbeitszeit durchgeführten Betriebsratstätigkeit um eine zusätzliche, d.h. zu der beruflichen Tätigkeit des Betriebsratsmitglieds hinzutretende zeitliche Belastung handelt. Das ergibt sich bereits aus Sinn und Zweck des § 37 Abs. 3 BetrVG, dem Betriebsratsmitglied einen Ausgleich für eine aus betrieblichen Gründen unvermeidbare Mehrbelastung zu geben, die über die übliche Arbeitszeit des Betriebsratsmitglieds hinausgeht. Auch im Gesetzeswortlaut selbst ist dies deutlich zum Ausdruck gekommen; denn nach § 37 Abs. 3 Satz 2 BetrVG ist, wenn die Arbeitsbefreiung aus betriebsbedingten Gründen nicht gewährt werden kann, die aufgewendete Zeit "wie Mehrarbeit" zu vergüten. Diese Regelung rechtfertigt sich allein daraus, dass der Gesetzgeber vorausgesetzt hat, dass die außerhalb der Arbeitszeit geleistete Betriebsratstätigkeit nicht anstelle der während der Arbeitszeit an sich zu leistenden beruflichen Tätigkeit, sondern zusätzlich angefallen ist (BAG, Urteil vom 15. Februar 1989 – 7 AZR 193/88). 2. Im Juni und September 2015 führte die Ausübung von Betriebsratstätigkeit nicht dazu, dass der Kläger weniger Freizeit hatte, als wenn er gearbeitet hätte. Im Gegenteil, aufgrund der Befreiung von der geplanten Nachtschicht erbrachte er 8 Stunden weniger Arbeitszeit. Die stattdessen geleistete Betriebsratstätigkeit belief sich auf 4 Stunden 20 Minuten bzw. 3 Stunden und 9 Minuten. Das heißt, der Kläger wendete aufgrund der Teilnahme an der Betriebsratssitzung keine zusätzliche Freizeit auf, die ihm ohne die Ausübung dieses Ehrenamtes ansonsten zur Verfügung gestanden hätte. 3. Der Anspruch scheitert demnach nicht daran, dass dieser nach § 37 Abs. 3 BetrVG zwar entstanden, aber bereits erfüllt worden wäre. Er scheitert vielmehr daran, dass § 37 Abs. 3 BetrVG nach den oben zitierten Grundsätzen des BAG so zu lesen ist, dass nur „zusätzlich“ aufgewandte Zeit, die dem Betriebsratsmitglied ansonsten als Freizeit zur Verfügung gestanden hätte, auszugleichen ist. Es geht nicht darum, ob die Leistung eines Arbeitgebers nach § 37 Abs. 2 BetrVG gleichzeitig der Erfüllung eines Anspruchs nach § 37 Abs. 3 BetrVG dienen kann oder nicht. Dies ist in der Tat nicht möglich, da beide Absätze unterschiedliche Regelungsgegenstände haben. a) Nach § 37 Abs. 2 BetrVG sind Mitglieder des Betriebsrats von ihrer beruflichen Tätigkeit ohne Minderung des Arbeitsentgelts zu befreien, wenn und soweit es nach Umfang und Art des Betriebes zur ordnungsgemäßen Durchführung ihrer Aufgaben erforderlich ist. Während § 37 Abs. 2 BetrVG das Betriebsratsmitglied vor einer Minderung seines Arbeitsentgelts wegen Arbeitsversäumnis infolge notwendiger Betriebstätigkeit schützen will, soll der Ausgleichsanspruch nach § 37 Abs. 3 BetrVG verhindern, dass Betriebsratsmitglieder, die aus betriebsbedingten Gründen ihre Betriebsratstätigkeit nicht während der Arbeitszeit ausführen können, durch einen Verlust persönlicher Freizeit benachteiligt werden. Die Regelung in § 37 Abs. 3 BetrVG stellt eine Ausnahme von dem in § 37 Abs. 1 BetrVG normierten Grundsatz dar, dass das Betriebsratsamt ein unentgeltlich zu führendes Ehrenamt ist und deshalb die Aufopferung von Freizeit für dieses Amt keinen Entgeltanspruch begründet. Die Abweichung von diesem Grundsatz unter den Voraussetzungen des § 37 Abs. 3 BetrVG findet ihre sachliche Rechtfertigung darin, dass hier die Aufopferung persönlicher Freizeit letztlich nicht durch das Betriebsratsamt, sondern aus betriebsbedingten und damit in der Sphäre des Arbeitgebers liegenden Gründen notwendig geworden ist (BAG, Urteil vom 07. Juni 1989 – 7 AZR 500/88). § 37 Abs. 2 BetrVG schützt demnach vor Entgeltverlust, der § 37 Abs. 3 BetrVG vor einem Verlust an Freizeit, wenn er betriebliche Ursachen hat. b) Den Anspruch des Klägers nach § 37 Abs. 2 BetrVG hat die Beklagte erfüllt, indem sie die Nachtschicht des Klägers, in der dieser wegen Betriebsratstätigkeit seine Arbeitsleistung nicht erbringen konnte, vergütet hat. Ein Verlust an Freizeit, wie ihn § 37 Abs. 3 BetrVG voraussetzt, ist nicht eingetreten. Denn die Summe aus Arbeitszeit und Betriebsratstätigkeit liegt zumindest für die Monate Juni und September 2015 noch unterhalb der Zeit, die er nach seinem Arbeitsvertrag für den Betrieb hätte aufwenden müssen, sprich der vertraglich geschuldeten Arbeitszeit. c) Nur dieses Ergebnis steht auch im Einklang mit der in § 37 Abs. 1 BetrVG normierten Ehrenamtlichkeit der Betriebsratstätigkeit. Eine Freistellung für Betriebsratstätigkeit außerhalb des Schichtplans zusätzlich zu der gewährten bezahlten Freistellung von Nachtschichten, welche vor oder nach der Betriebsratstätigkeit gelegen haben, stellt eine Begünstigung dar, die § 78 Satz 2 Betriebsverfassungsgesetz verbietet (LAG Niedersachsen, Urteil vom 13. März 2001 – 9 Sa 1712/00). Denn der Kläger hätte bei gleichem Verdienst mehr Freizeit als sein Kollege, der nicht Betriebsratsmitglied ist. d) Dem stehen auch nicht die vom Kläger zitierten Entscheidungen entgegen, wonach ein Arbeitgeber verpflichtet ist, ein Betriebsratsmitglied in Anlehnung an die im ArbZG geregelten Ruhezeiten für eine Nachtschicht oder Teile derselben freizustellen, wenn diese unmittelbar vor oder nach einer Betriebsratssitzung liegt (BAG, Urteil vom 07. Juni 1989 – 7 AZR 500/88; LAG Hamm (Westfalen), Urteil vom 20. Februar 2015 – 13 Sa 1386/14; ArbG Lübeck, Urteil vom 07. Dezember 1999 – 6 Ca 2589/99; ArbG Hamburg, Urteil vom 15. April 1982 – H 12 BV 24/81). aa) Auch in der vom Kläger zitierten Entscheidung hat das BAG deutlich auf die unterschiedlichen Regelungsgegenstände der Absätze 2 und 3 des § 37 BetrVG hingewiesen, wenn es heißt: „ Die Vorschrift des § 37 Abs. 3 BetrVG regelt mithin allein den Ausgleich für eine betriebsbedingte Aufopferung persönlicher Freizeit; sie dient aber nicht dem Entgeltschutz des Betriebsratsmitglieds. Dieser Bereich wird von § 37 Abs. 2 BetrVG erfasst, der der Sicherung der Amtsführung des Betriebsrats und dem Schutz des Betriebsratsmitglieds vor Entgeltnachteilen durch Arbeitsversäumnis infolge von Betriebsratstätigkeit dient. Darum geht es im vorliegenden Falle. Der Kläger begehrt keinen Ausgleich für persönliche Freizeit, die ihm infolge der Teilnahme an den beiden ganztägigen Betriebsratssitzungen während seiner arbeitsfreien Zeit entgangen ist, sondern Vergütung für die Nachtschichten, die er wegen seiner Teilnahme an den Betriebsratssitzungen versäumt hat.“ Es wird klargestellt, dass sich der Anspruch auf Freistellung von der Nachtschicht nicht aus § 37 Abs. 3 BetrVG ergibt, sondern dass es sich um Arbeitszeit handelt, die wegen erforderlicher Betriebsratstätigkeit nicht geleistet werden kann und deshalb Ansprüche auf Entgelt nach § 37 Abs. 2 BetrVG auslöst. Es wird noch einmal gesondert darauf hingewiesen, dass der Kläger im dortigen Verfahren gerade keinen Anspruch auf zu gewährende Freizeit für die (außerhalb der Arbeitszeit) angefallene Betriebsratstätigkeit geltend macht, wie es hier der Fall ist. bb) Auch die Entscheidung des LAG Hamm vom 20. Februar 2015 beschäftigt sich im Wesentlichen mit der Frage, in welchem Umfang die Arbeitszeit wegen Betriebsratstätigkeit ausfällt und Entgeltansprüche nach § 37 Abs. 2 BetrVG entstehen, und lehnt sich hierfür mit überzeugenden Erwägungen an die im ArbZG geregelten Ruhezeiten an. Richtig ist allerdings, dass das LAG in dieser Entscheidung neben dem Anspruch auf Vergütung der ausgefallenen Nachtschicht dem dortigen Kläger zusätzlich einen Anspruch auf Gewährung von Freizeit im Umfang der Dauer der angefallenen Betriebsratstätigkeit zugesprochen hat. Hierbei setzt es sich allerdings nur mit dem in der Tat nicht überzeugenden Argument, dass die Leistung nach § 37 Abs. 2 auf die nach § 37 Abs. 3 ArbGG anrechenbar sei, auseinander und nicht mit dem vom BAG aufgestellten Grundsatz, dass nur „zusätzlich“ geleisteter Zeitaufwand einen Anspruch nach § 37 Abs. 3 BetrVG auslöst. III. Es besteht allerdings für die Teilnahme an der Betriebsratssitzung vom 20.08.2015 ein Anspruch auf Freizeitgewährung im Umfang von 1 Stunde und 36 Minuten, die durch Gutschrift auf dem Arbeitszeitkonto des Klägers zu erfüllen ist. Die Sitzung am 20.08.15 dauerte 9 Stunden und 36 Minuten. Dafür reduzierte sich die von ihm erbringende Arbeitsleistung zwar um 8 Stunden, weil er in der vorangegangenen Nachtschicht freigestellt wurde. Es bleibt damit aber ein „Verlust“ des Klägers von rund anderthalb Stunden freier Zeit, die ihm gem. § 37 Abs. 3 BetrVG nach den oben genannten Grundsätzen durch Freizeitgewährung in entsprechendem Umfang an anderer Stelle zu gewähren ist. Freizeit wird bei der Beklagten unbestritten durch eine entsprechende Gutschrift auf dem Arbeitszeitkonto gewährt, damit er Arbeitnehmer selbst über sein Zeitguthaben verfügen kann. Eine „Verrechnung“ mit Leistungen nach § 37 Abs. 2 BetrVG ist nach den oben genannten Grundsätzen gerade nicht möglich. B. Die Kostenentscheidung beruht auf § 46 Abs.2 ArbGG i.V.m. § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Die Streitwertentscheidung erging gem. §§ 61 Abs.1, 46 Abs.2 ArbGG i.V.m. § 3 ZPO. Es wurden nach den Angaben des Klägers 20,00 € pro Stunde zugrundegelegt (20 x 17,88). Die Berufung des Klägers wurde gem. § 64 Abs. 3 Nr. 1 ArbGG zugelassen, da die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat, wie sich schon an der Zulassung der Revision durch das LAG Hamm in seiner Entscheidung vom 20. Februar 2015 zur selben Rechtsfrage zeigt. Für die Zulassung der Berufung der Beklagten bestand hingegen keine Veranlassung. Dass der Arbeitgeber verpflichtet ist, für zusätzlich aufgewandte Freizeit nach § 37 Abs. 3 BetrVG freizustellen, ist unbestritten und ergibt sich unmittelbar aus dem Gesetz. Einer der Zulassungsgründe des § 64 Abs. 3 ArbGG liegt insoweit nicht vor. RECHTSMITTELBELEHRUNG Gegen dieses Urteil kann von der klagenden Partei Berufung eingelegt werden. Für die beklagte Partei ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben. Die Berufung muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich oder in elektronischer Form beim Landesarbeitsgericht Düsseldorf Ludwig-Erhard-Allee 21 40227 Düsseldorf Fax: 0211 7770-2199 eingegangen sein. Die elektronische Form wird durch ein qualifiziert signiertes elektronisches Dokument gewahrt, das nach Maßgabe der Verordnung des Justizministeriums über den elektronischen Rechtsverkehr bei den Arbeitsgerichten im Lande Nordrhein-Westfalen (ERVVO ArbG) vom 2. Mai 2013 in der jeweils geltenden Fassung in die elektronische Poststelle zu übermitteln ist. Nähere Hinweise zum elektronischen Rechtsverkehr finden Sie auf der Internetseite www.egvp.de. Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach dessen Verkündung. Die Berufungsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen: 1. Rechtsanwälte, 2. Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder, 3. juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt, und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet. Eine Partei, die als Bevollmächtigte zugelassen ist, kann sich selbst vertreten. * Eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden. - T. -