3 Ca 4633/16

1. Die Klage wird abgewiesen. 2. Die Kosten des Rechtsstreits werden der Klägerin auferlegt. 3. Der Streitwert wird auf 6.873,19 Euro festgesetzt. T a t b e s t a n d Die Parteien streiten über die Frage, in welcher Höhe Nachtarbeitszuschläge als angemessen zu betrachten sind. Die Klägerin ist – ebenso wie ihr Ehemann – bei der Beklagten als Zusteller für Tageszeitungen tätig. Arbeitsbeginn ist dabei regelmäßig 2.00 Uhr nachts und das Ende der Arbeitszeit ist gegen 5.30/6.00 Uhr. Die Arbeitszeit beträgt regelmäßig 104 Stunden je Monat. Nach dem zuletzt unter dem 11.8.2015 abgeschlossenen Arbeitsvertrag gewährt die Beklagte der Klägerin für 104 Stunden monatlich einen Betrag von 936 Euro brutto zzgl. einer Nachtzulage von 10 %. Im Vertrag heißt es hierzu: „§ 2 Vergütung Der Zusteller erhält für monatlich 104 Arbeitsstunden einen Monatslohn in Höhe von 936,00 € brutto zzgl. einer Nachtzulage in Höhe von 10 Prozent brutto. Geleistete Mehrarbeit über die vereinbarte Arbeitszeit hinaus werden mit 9,00 Euro brutto vergütet. Der Stundenlohn wird zukünftig mindestens 0,50 € brutto/Stunde über dem gesetzlich festgelegten Mindestlohn liegen. Für Mehrstunden während der Nachtarbeitszeit erhält der Zusteller eine Nachtzulage von 10 Prozent brutto. ...“ Wegen der weiteren Einzelheiten des Arbeitsvertrages wird auf die zur Gerichtsakte gereichte Ablichtung, Bl. 9 ff. d. A., Bezug genommen. Unter dem 30.07.2016 machte die Klägerin schriftlich geltend, dass nach einer Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts ein höherer Nachtzuschlag zu zahlen sei. Sie machte daher ab Dezember 2015 eine Nachzahlung von 20 % geltend (Bl. 12 d.A.). Die Beklagte lehnte mit Schreiben vom 17.08.2016 eine Zahlung ab (Bl. 13 d.A.) Die Klägerin begehrt mit der bei Gericht am 25.11.2016 eingegangenen und später betragsmäßig erweiterten Klage die Zahlung von Nachtzuschlägen in Höhe von 30 % beginnend ab Januar 2016. Die Klägerin ist der Ansicht, die vereinbarten 10 % Nachtzuschlag seien nicht als angemessen im Sinne des Arbeitszeitgesetzes zu betrachten. Die Klägerin verweist auf die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 9.12.2015 (10 AZR 423/14), wonach bei einer dauerhaften Nachtarbeit ein Zuschlag von 30 % angemessen sei. Die Entscheidung, die Tageszeitungen in der Zeit zwischen 2.00 und 6.00 Uhr austragen zu lassen, beruhe allein auf einer unternehmerischen Entscheidung der Beklagten. Das Austeilen der Zeitungen könne auch später stattfinden, so dass die Nachtarbeit in den Worten des Bundesarbeitsgerichts weder technisch zwingend noch aus anderen Gründen zwingend sei. Dies belege schon der Umstand, dass Tageszeitungen den ganzen Tag über zum gleichen Preis verkauft würden. Die Arbeit sei belastend, weil sie um Mitternacht aufstehen müsse und die Zeitungspakete schwer seien. Die Klägerin beantragt, 1. die Beklagte zu verurteilen, an sie 2.845,22 Euro an rückständigen Nachtzuschlägen nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten aus 198,60 Euro ab dem 8.2.2016, 189,90 Euro ab dem 8.3.2016, 188,10 Euro ab dem 8.4.2016, 190,64 Euro ab dem 10.5.2016, 189,18 Euro ab dem 8.6.2016, 187,20 Euro ab dem 8.7.2016, 187,20 Euro ab dem 8.8.2016, 204,00 ab dem 8.9.2016, 187,20 Euro ab dem 11.10.2016, 187,20 Euro ab dem 9.11.2016, 187,20 Euro ab dem 7.12.2016, 187,20 Euro ab dem 6.1.2017, 187,20 Euro ab dem 6.2.2017, 187,20 Euro ab dem 4.3.2017 und 187,20 Euro ab dem 4.4.2017 zu zahlen, 2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr einen Nachtschichtzuschlag für die Nachtarbeit von 23.00 Uhr bis 6.00 Uhr in Höhe von30 % auf das ihr für die Nachtarbeit zustehende Bruttoarbeitsentgelt zu zahlen. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Die Beklagte ist der Ansicht, dass der gewährte Zuschlag von 10 % auch nach der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts als angemessen zu betrachten ist. Das Bundesarbeitsgericht habe mit der von der Klägerin zitierten Entscheidung nicht feststellen wollen, dass ohne Ausnahme ein Zuschlag von 30 % zu zahlen sei, wenn die Arbeiten dauerhaft in der Nacht stattfinden würden. Zu berücksichtigten sei im vorliegenden Fall, dass die Klägerin nicht Vollzeit in der Nacht arbeite, sondern nur von 2.00 Uhr bis etwa 6.00 Uhr. In dem der zitierten Entscheidung zugrundeliegenden Sachverhalt habe der Arbeitnehmer stets von 20.00 Uhr bis 6.00 Uhr gearbeitet. Die Belastungen für die Klägerin seien daher deutlich geringer. Die Klägerin müsse nur früher aufstehen, es würde aber nicht zu einer Störung des natürlichen Biorhythmus kommen. Zudem sei das Zeitungszustellen eine „leichte“ Tätigkeit. Nach der Kinderarbeitsschutzverordnung sei eine Zustelltätigkeit sogar durch Kinder erlaubt. Zudem habe die Zustelltätigkeit zwingend in der Nacht zu erfolgen. Die Zustellung müsse beim Leser vor Beginn des Berufs- und Tagesablaufs erfolgen. Würde die Zeitung erst im Laufe des Vormittags zugestellt, verliere sie für den Leser an Wert. Nichts sei am Abend so alt wie die Zeitung vom Morgen. Es handele sich bei den Tageszeitungen daher um „absolute Fixgeschäfte“ oder eine besondere Form „verderblicher Ware“. Die Umstellung auf Tagarbeit würde daher nicht nur zu bloßen Unannehmlichkeiten führen, sondern hätte existentielle Auswirkungen. Somit fehle es an einem wesentlichen für die Bemessung des Zuschlags maßgebenden Gesichtspunkt, nämlich, dass durch die Höhe des Zuschlages Nachtarbeit möglichst vermieden werden solle. Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien im Übrigen wird ergänzend auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und die Sitzungsniederschriften verwiesen. E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e Die Klage ist zulässig, aber insgesamt unbegründet. Die Kammer folgt den überzeugenden Darlegungen der 2. Kammer des Arbeitsgericht Dortmund (2 Ca 4632/16) und macht sie sich zu eigen. Die 2. Kammer hat wie folgt ausgeführt: „I. Der Kläger hat keinen Anspruch auf einen höheren Nachtzuschlag als die vereinbarten 10 %. Die im Arbeitsvertrag getroffene Regelung ist wirksam. Der Kläger ist Nachtarbeitnehmer im Sinne von § 2 Abs. 5 ArbZG, so dass ihm ein angemessener Nachtzuschlag oder Freizeitausgleich zusteht. Ein solcher angemessener Zuschlag ist in der Vereinbarung des Nachtzuschlags von 10 % für Nachtarbeit gegeben. Die Regelung verstößt nicht gegen § 6 Abs. 5 ArbZG. Nach § 6 Abs. 5 ArbZG hat der Arbeitgeber dem Nachtarbeitnehmer für die während der Nachtarbeit geleisteten Arbeitsstunden einen angemessenen Zuschlag auf das ihm hierfür zustehende Bruttoarbeitsentgelt zu gewähren oder einen angemessen Freizeitausgleich zu gewähren. Vorliegend hat sich das Wahlrecht durch die Vereinbarung einer Zahlung konkretisiert. „Angemessen“ i.S.v. § 6 Abs. 5 ArbZG ist „regelmäßig“ ein Nachtzuschlag von 25% (BAG 27.05.2003 AP Nr. 5 zu § 6 ArbZG; 11.02.2009 AP Nr. 9 zu § 6 ArbZG Rn. 19; 09.12.2015 NZA 2016, 426 Rn. 16, 21, 23 ff.; LAG Berlin-Brandenburg 17.09.2009 – 26 Sa 809/09 – Rn. 33). Von diesem Grundsatz kann nach oben wie nach unten abzuweichen sein. So kann bei einem LKW-Fahrer, der in Dauernachtarbeit tätig wird, wegen der damit verbundenen höheren Belastung ein Nachtzuschlag von 30% als angemessen anzusehen sein (vgl. hierzu das auch vom Kläger herangezogene Urteil des BAG vom 09.12.2015 10 AZR 423/14; NZA 2016, 426 Rn. 28). Es kann aber nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts auch ein geringerer Ausgleich genügen, wenn zum Beispiel in die Zeit der Nachtarbeit in nicht unerheblichem Umfang Arbeitsbereitschaft oder Bereitschaftsdienst fällt (BAG 11.02.2009 AP Nr. 9 zu § 6 ArbZG Rn. 18 f.; 31.08.2005 NZA 2006, 324 Rn. 17; 09.12.2015 NZA 2016, 426 Rn. 29). Hierzu führt das Bundesarbeitsgericht in der Entscheidung vom 9.12.2015 aus: „Nach der Art der Arbeitsleistung ist auch zu beurteilen, ob der vom Gesetzgeber mit dem Lohnzuschlag verfolgte Zweck, im Interesse der Gesundheit des Arbeitnehmers Nachtarbeit zu verteuern und auf diesem Weg einzuschränken, zum Tragen kommen kann oder in einem solchen Fall nur die mit der Nachtarbeit verbundene Erschwernis ausgeglichen werden kann (BAG 31. August 2005 - 5 AZR 545/04 - zu I 4 b der Gründe, BAGE 115, 372). Relevanz kann die letztgenannte Erwägung aber nur in den Fällen haben, in denen die Nachtarbeit aus zwingenden technischen Gründen oder aus zwingend mit der Art der Tätigkeit verbundenen Gründen bei wertender Betrachtung vor dem Hintergrund des Schutzzwecks des § 6 Abs. 5 ArbZG unvermeidbar ist. Auch in einem solchen Fall ist ein Zuschlag von 10 % aber regelmäßig die Untergrenze dessen, was als angemessen angesehen werden kann (BAG 31. August 2005 - 5 AZR 545/04 - aaO [Angehörige eines Rettungsdienstes]).“ Die Kammer ist der Ansicht, dass im vorliegenden Fall ein Zuschlag von 10 % als angemessen zu betrachten ist. Zum einen ergibt sich dies aus der Art der Tätigkeit. Es handelt sich tatsächlich um eine leichte Arbeitstätigkeit. Anders als in dem der Entscheidung des BAG vom 9.12.2015 zugrundeliegenden Sachverhalt ist die Zustelltätigkeit nur zeitlich begrenzt und zudem körperlich weniger anstrengend als die im dortigen Fall zu beurteilende LKW-Fahrertätigkeit in einer gesamten Nacht (20-6 Uhr). Zum anderen stellt sich die Nachtarbeit aus mit der Art der Tätigkeit verbundenen Gründen bei wertender Betrachtung vor dem Hintergrund des Schutzzwecks des § 6 Abs. 5 ArbZG als unvermeidbar dar. Der gesetzgeberische Wille, Nachtarbeit möglichst nicht anfallen zu lassen und dies durch eine finanzielle Belastung des Arbeitgebers zu „steuern“, greift hier nicht. Nach den nachvollziehbaren Darstellungen der Beklagten ist es für solche Zeitungsleser, die die Tageszeitung abonniert haben und daher durch den Kläger (und die Kollegen) versorgt werden, in aller Regel so, dass die Tageszeitung zu Beginn des Tages gelesen wird. Dies gilt jedenfalls für eine Tageszeitung, in der über aktuelle Geschehnisse des Vortags berichtet wird und diese kommentiert werden und in der auf tagesaktuelle Veranstaltungen und Geschehnisse hingewiesen wird. Die Art der Tätigkeit, nämlich Zustellung dieser tagesaktuellen Zeitung, erfordert aus Sicht des Gerichts, dass die Zustellung tatsächlich zur Nachtzeit stattfindet. Der Abonnent hat den berechtigten Anspruch, die Zeitung zu Beginn des Tages bereits im Briefkasten zu haben. Dies gilt umso mehr, je digitaler die Pressewelt wird. Wird der Kunde über den Tag verteilt mit Informationen und Nachrichten vom Vortag und laufenden Tag regelrecht „überschwemmt“ (Fernsehen, aber vor allem digitale Medien im Internet), verliert sich das Interesse an der dann immer älter werdenden Tageszeitung. Würde also eine Zustellung erst nach Verlassen des Hauses stattfinden, würde das Lesen der Tageszeitung jedenfalls für einen an Neuigkeiten interessierten Leser zunehmend an Wert verlieren. Die Vereinbarung des Zuschlages von 10 % für Nachtarbeit eines Zustellers für Tageszeitungen ist daher angemessen und die Klage damit unbegründet. Dies gilt sowohl für die entsprechenden Zahlungsanträge als auch für den allgemeinen Feststellungsantrag.“ Die Klägerin hat als unterlegene Partei die Kosten des Rechtsstreits zu tragen; § 91 ZPO, § 46 Abs. 2 ArbGG. Die Streitwertfestsetzung erfolgte gemäß § 61 Abs. 1 ArbGG im Urteil. Für den Antrag auf Feststellung der Zahlungsverpflichtung ist das Gericht entsprechend § 42 Abs. 1 vom dreifachen Jahresbetrag der Differenz ausgegangen (monatlich durchschnittlich 190,92 Euro). Die mit dem Klageantrag zu 1) geltend gemachten Zahlungsansprüche waren entsprechend § 42 Abs. 3, S. 1 GKG nicht streitwerterhöhend zu berücksichtigen.