10 Ca 890/07

Tenor Die Klage wird abgewiesen. Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Der Streitwert wird auf 13,81 Euro festgesetzt. Die Berufung wird zugelassen. 1 T a t b e s t a n d 2 Die Parteien streiten über die Höhe der Entgeltfortzahlung hinsichtlich der variablen unständigen nicht in Monatsbeträgen festgelegten Entgeltbestandteile nach einer bereits vorangegangenen Entgeltfortzahlung gemäß § 21 TVöD i.V.m der ergänzenden Protokollerklärung Nr. 2 Satz 4 3 § 21 TVöD nebst der dazugehörigen Protokollerklärung lautet u. a. wie folgt: 4 § 21 Bemessungsgrundlage für die Entgeltfortzahlung 5 1 In den Fällen der Entgeltfortzahlung nach § 6 Abs. 3 Satz 1, § 22 Abs. 1, § 26, § 27 und § 29 werden das Tabellenentgelt sowie die sonstigen in Monatsbeträgen festgelegten Entgeltbestandteile weitergezahlt. 2 Die nicht in Monatsbeträgen festgelegten Entgeltbestandteile werden als Durchschnitt auf Basis der dem maßgebenden Ereignis für die Entgeltfortzahlung vorhergehenden letzten drei vollen Kalendermonate (Berechnungszeitraum) gezahlt. 3 Ausgenommen hiervon sind das zusätzlich für Überstunden gezahlte Entgelt (mit Ausnahme der im Dienstplan vorgesehenen Überstunden), Leistungsentgelte, Jahressonderzahlungen sowie besondere Zahlungen nach § 23. Protokollerklärungen zu den Sätzen 2 und 3: 1. 1 Volle Kalendermonate im Sinne der Durchschnittsberechnung nach Satz 2 sind Kalendermonate, in denen an allen Kalendertagen das Arbeitsverhältnis bestanden hat. 2 Hat das Arbeitsverhältnis weniger als drei Kalendermonate bestanden, sind die vollen Kalendermonate, in denen das Arbeitsverhältnis bestanden hat, zugrunde zu legen. 3 Bei Änderungen der individuellen Arbeitszeit werden die nach der Arbeitszeitänderung liegenden vollen Kalendermonate zugrunde gelegt. 2. 1 Der Tagesdurchschnitt nach Satz 2 beträgt bei einer durchschnittlichen Verteilung der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit auf fünf Tage 1/65 aus der Summe der zu berücksichtigenden Entgeltbestandteile, die für den Berechnungszeitraum zugestanden haben. 2 Maßgebend ist die Verteilung der Arbeitszeit zu Beginn des Berechnungszeitraums. 3 Bei einer abweichenden Verteilung der Arbeitszeit ist der Tagesdurchschnitt entsprechend Satz 1 und 2 zu ermitteln. 4 Sofern während des Berechnungszeitraums bereits Fortzahlungstatbestände vorlagen, bleiben die in diesem Zusammenhang auf Basis der Tagesdurchschnitte gezahlten Beträge bei der Ermittlung des Durchschnitts nach Satz 2 unberücksichtigt. 6 ... 7 Der am 20.09.1963 geborene, verheiratete und zwei Kindern gegenüber unterhaltspflichtige Kläger ist seit dem 01.01.1986 bei der Beklagten als Müllwerker beschäftigt. Auf das Arbeitsverhältnis fand der Bundesmanteltarifvertrag für die gewerblichen Arbeitnehmer der Gemeinden Anwendung. Zum 01.10.2005 trat an seine Stelle der Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst (TVöD), wonach der Kläger wie zuvor monatlich gleichbleibende Entgeltbestandteile erhält (insbesondere Monatsgrundlohn bzw. Tabellenentgelt und feste Besitzstandszahlungen) und variable unständige nicht in Monatsbeträgen festgelegte Entgeltbestandteile (Akkordzuschlag und Erschwerniszuschlag), die sich nach den im jeweiligen Monat anfallenden Arbeitsstunden richten. 8 Im Februar 2006 hatte der Kläger an zwei Tagen Urlaub. In der Verdienstabrechnung für März 2006 rechnete die Beklagte die variablen nicht in Monatsbeträgen festgelegten Entgeltbestandteile für diese beiden Urlaubstage ab und zwar für jeden Tag in Höhe eines 65tel der in den drei vorangegangenen Monaten abgerechneten variablen Entgeltbestandteile. 9 Im April 2006 arbeitete der Kläger nur teilweise und hatte im Übrigen Urlaub und war arbeitsunfähig krank. Mit der Verdienstabrechnung für den Monat Mai 2006 und im Wege einer Nachberechnung auch noch mit der Verdienstabrechnung für den Monat Juni 2006 zahlte die Beklagte dem Kläger für die 17 Urlaubs- und Arbeitsunfähigkeitstage im April die variablen Entgeltbestandteile pro Urlaubs- bzw. Arbeitsunfähigkeitstag in Höhe eines 65tel der in den drei vorangegangenen Monaten für tatsächlich geleistete Arbeit abgerechneten variablen Entgeltbestandteile, ohne die für die beiden Urlaubstage im Februar gezahlten variablen Entgeltbestandteile hinzuzurechnen. Mit Schreiben vom 28.09.2006 begehrte der Kläger von der Beklagten, dass sie bei der Berechnung der variablen Entgeltbestandteile für die 17 Urlaubs- und Arbeitsunfähigkeitstage im April 2007 die variablen Entgeltbestandteile für die beiden Urlaubstage im Februar mitberücksichtige, wenn auch nicht in Höhe der für diese beiden Tage mit der Märzabrechnung gezahlten Beträge, so jedoch in Höhe der Beträge, die an den anderen Tagen im Februar, an denen er tatsächlich gearbeitet hat, von ihm durchschnittlich erzielt wurden. Dies lehnte die Beklagte ab mit dem Hinweis, dass hinsichtlich der variablen Entgeltbestandteile für die beiden Urlaubstage im Februar weder die tatsächlich gezahlten Durchschnittbeträge noch anders berechnete Durchschnittsbeträge zu berücksichtigen seien. Mit der bei Gericht am 21.02.2007 eingegangenen Klage verfolgt der Kläger sein Begehren weiter. Er vertritt in Anlehnung an ein Rundschreiben des Bundesinnenministeriums vom 08.12.2005 und die einschlägigen Kommentierungen, die auf dieses Rundschreiben Bezug nehmen, die Ansicht, dass die Berechnungsmethode der Beklagten bei Beibehaltung des Divisors in Höhe von 65 nicht im Sinne der Protokollnotiz Nr. 2 zu § 21 TVöD sei, da sie bezüglich der unständigen Entgeltbestandteile je nach Umfang der Arbeitsunfähigkeits- und Urlaubszeiten in den vorangegangenen drei Monaten dazu führen könnte, dass nur geringe unständige Entgeltbestandteile oder sogar überhaupt keine unständigen Entgeltbestandteile mehr zu zahlen seien. Die Regelung in der Protokollerklärung Nr. 2 Satz 4 zu § 21 Sätze 2 und 3 sei über den bloßen Wortlaut hinaus dahin gehend auszulegen, dass Entgeltfortzahlungstatbestände, die während des Berechnungszeitraums bereits vorgelegen hätten, in die Bemessungsgrundlage für den neuen Tagesdurchschnitt insgesamt nicht einbezogen werden sollen. Bei der Durchschnittsberechnung blieben somit sowohl die entsprechenden Geldbeträge als auch die mit Tagesdurchschnitt belegten Arbeitstage selbst unberücksichtigt. Der Geldfaktor und der Zahlenfaktor seien entsprechend zu korrigieren. Es bestünden jedoch auch keine Bedenken, um Mehraufwand zu vermeiden, den Zeitfaktor und Divisor von 65 Arbeitstagen beizubehalten und für die im Berechnungszeitraum (Referenzzeitraum) angefallenen Arbeitsunfähigkeits- und Urlaubstage jeweils unständige Entgeltbestandteile in der Höhe zu berücksichtigen, wie sie durchschnittlich an den anderen Arbeitstagen des jeweiligen Monats im Berechnungszeitraum angefallen seien. 10 Der Kläger beantragt, 11 die Beklagte zu verurteilen, an ihn für die 17 Tage Urlaub/Arbeitsunfähigkeit im 12 April 2006 noch 13,81 Euro brutto zu zahlen. 13 Die Beklagte beantragt, 14 die Klage abzuweisen. 15 Die Beklagte ist der Ansicht, dass die Protokollnotiz Nr. 2 zu § 21 TVöD eindeutig vorsehe, dass bei der Berechnung der Fortzahlung der variablen Entgeltbestandteile pro Urlaubstag bzw. Arbeitsunfähigkeitstag die Summe der variablen Entgeltbestandteile der vorangegangenen drei Monate bei einer 5-Tage-Woche durch 65 zu teilen ist und für den Fall, dass während des Berechnungszeitraumes bereits Fortzahlungstatbestände vorlagen, die in diesem Zusammenhang gezahlten Durchschnittsbeträge bei der Ermittlung des neuen Durchschnitts unberücksichtigt bleiben. Diese Regelung sei auch nicht unbillig. Die Fortzahlung der Grundvergütung sowie der sonstigen in Monatsbeträgen festgelegten Entgeltbestandteile werde durch die Regelung nicht berührt. Aber auch die Fortzahlung der variablen Entgeltbestandteile werde durch die Regelung nur dann eingeschränkt, wenn in den vorangegangenen drei Monaten bereits Arbeitsunfähigkeitszeiten/ Urlaubszeiten angefallen seien, wobei auch dann die Reduzierung in der Regel geringfügig sei, wie auch dieser Fall zeige. 16 Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf ihre Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. 17 E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e 18 Die Klage ist unbegründet. 19 Der Kläger hat für die 17 Tage Urlaub und Arbeitsunfähigkeit im April 2006 keinen Anspruch auf weitere variable unständige nicht in Monatsbeträgen festgelegte Entgeltbestandteile. 20 Gemäß § 21 TVöD Satz 2 in Verbindung mit der Protokollnotiz Nr. 2 besteht hinsichtlich der variablen Entgeltbestandteile bei einer 5-Tage-Woche nur ein Anspruch auf Entgeltfortzahlung in Höhe von einem 65tel der Summe der im Bezugszeitraum der drei vorangegangenen Monate für tatsächlich geleistete Arbeit gezahlten variablen Entgeltbestandteile. Sofern in dem dreimonatigen Bezugszeitraum bereits Entgeltfortzahlung geleistet wurde, sind die im Rahmen der Entgeltfortzahlung gewährten variablen Zuschläge nicht zu berücksichtigen, ohne dass der in der Protokollnotiz Nr. 2 vorgesehene Divisor für den dreimonatigen Bezugszeitraum von 65 Tagen um die in diese Zeit gefallenen Entgeltfortzahlungstage zu kürzen ist. In der Protokollnotiz Nr. 2 wird der Divisor bei einer 5-Tage-Woche für drei Monate wie auch schon im BAT auf 65 Tage festgelegt unabhängig davon, wie viele Arbeitstage jeweils in den einzelnen Monaten tatsächlich angefallen sind. Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass von dieser Regelung abgewichen werden soll, wenn in den drei Monaten bereits Entgeltfortzahlungstage angefallen sind, bezüglich derer die variablen Entgeltbestandteile nicht berücksichtigt werden sollen. Es kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Tarifvertragsparteien die Nichtberücksichtigung der im Rahmen vorangegangener Entgeltfortzahlung geleisteten variablen Entgeltbestandteile vorgesehen haben, um nicht die Entgeltfortzahlung bezüglich der variablen Entgeltbestandteile einzuschränken, sondern lediglich um den Reverenzzeitraum von drei Monaten um die in diesen drei Monaten angefallenen Entgeltfortzahlungszeiträume zu reduzieren. Dies hätte keinerlei Vorteile gegenüber der gesetzlichen Regelung und würde lediglich dazu führen, dass bei in den vorangegangen drei Monaten vorliegenden Entgeltfortzahlungszeiten sich die Durchschnittsberechnung auf weniger Tage stützen würde, somit unzuverlässiger würde, leichter beeinflusst werden könnte und sogar überhaupt nicht mehr durchgeführt werden könnte, wenn in den Referenzzeitraum überwiegend oder sogar nur Entgeltfortzahlungszeiträume fielen, während gemäß der gesetzlichen Urlaubsentgeltregelung bei Berücksichtigung auch der für die vorangegangenen Entgeltfortzahlungszeiträume gezahlten variablen Entgeltbestandteile, die auf der Basis früherer Monate errechnet wurden, ein repräsentativer Durchschnitt gewährleistet bleibt. Andererseits kann es aber durchaus sinnvoll sein, die Entgeltfortzahlung hinsichtlich der variablen Vergütungsbestandteile im Verhältnis zu den in der vorangegangen Zeit erzielten variablen Vergütungsbestandteile zu begrenzen, da die variablen Vergütungsbestandteile nicht notwendiger Weise während des Entgeltfortzahlungszeitraumes in gleichem Umfang angefallen wären und eventuell aber auch, um die weiterarbeitenden Arbeitnehmer wegen des mit der Arbeit verbundenen Mehraufwandes günstiger zu stellen. 21 Es kann keinesfalls als selbstverständlich vorausgesetzt werden, dass die fortgezahlte Vergütung hinsichtlich der variablen Bestandteile immer so hoch sein soll, wie die Vergütung für zuvor geleistete Arbeit. Dies zeigen bereits die gesetzlichen aber auch zahlreiche tarifliche Entgeltfortzahlungsregelungen. Insofern ist es auch nicht fernliegend, die Entgeltfortzahlung hinsichtlich der variablen Entgeltbestandteile um so mehr einzuschränken, so schneller hintereinander bei einem Arbeitnehmer Entgeltfortzahlungszeiträume anfallen, da dies in der Regel aus betrieblichen Gründen ungünstig ist. Hinsichtlich der Urlaubsgewährung dürfte dies zumindest bezüglich längerer Urlaubszeiträume auch nicht im Interesse eines Arbeitnehmers sein. Nur bei zwei kurz aufeinander folgenden längeren Entgeltfortzahlungszeiträumen gewinnt die tarifliche Einschränkung der variablen Entgeltfortzahlungsbestandteile an Bedeutung. Bei nur einem längeren Zeitraum wie hier beim Kläger von 17 Tagen ist die Minderzahlung gering. Soweit der Kläger auf das Rundschreiben des Bundesinnenministeriums verweist, enthält es keine Argumente für die dort vertretene Auffassung. Vielmehr wird aus den dortigen Ausführungen erkennbar, dass auch aus Praktikabilitätsgründen es sinnvoll ist, von der tariflichen Regelung bezüglich des Divisors nicht je nach angefallenen Entgeltfortzahlungstagen abzuweichen. Soweit das Bundesinnenministerium keine Bedenken dagegen äußert, statt der auf Basis eines Dreimonatsdurchschnittswertes gezahlten variablen Entgeltfortzahlungsbestandteile die durchschnittlichen variablen Entgeltbestandteile verbliebener Arbeitstage des gleichen Monats zu berücksichtigen, kann dem nicht gefolgt werden, weil dadurch die repräsentativ berechneten tatsächlich für die Entgeltfortzahlungszeiträume gezahlten variablen Entgeltbestandteile durch wesentlich weniger repräsentativ berechnete variable Entgeltbestandteile ersetzt würden und die eventuell nur für wenige Tage im Monat gezahlte variable Vergütung für den gesamten Monat maßgeblich wäre bzw. bei einem sich über einen gesamten Monat erstreckenden Entgeltfortzahlungszeitraum eine Berechnung nicht mehr möglich wäre. Es gibt keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass eine solche Regelung im Sinne der Tarifvertragsparteien wäre. Auch die vorangegangenen tariflichen Regelungen im Bundesmanteltarifvertrag für die gewerblichen Arbeitnehmer der Gemeinden und im Bundesangestelltentarifvertrag zeigen, dass die Tarifvertragsparteien ausreichende Erfahrung bei der Regelung der Entgeltfortzahlung haben, sich der Konsequenzen der einzelnen Regelungen bewusst sind und insbesondere darauf Wert legen, dass für die Berechnung der Entgeltfortzahlung ein ausreichender Referenzzeitraum herangezogen wird. Hätten sie regeln wollen, dass vorangegangene Entgeltfortzahlungszeiträume nicht zu einer Minderung der unständigen Vergütungsbestandteile führen sollen, hätten sie sich zum Beispiel der Formulierungen des früheren BMTG in § 26 Nr. 40 Absatz 2 oder auch der gesetzlichen Regelung bedienen können. Dies haben sie aber bewusst nicht getan. Gemäß der früheren Entgeltfortzahlungsregelung des BAT § 47 wurden die variablen Entgeltbestandteile durch eine Zulage in Höhe von 108 % des Tagesdurchschnitts der variablen Entgeltbestandteile berücksichtigt, wobei der Tagesdurchschnitt gemäß der einschlägigen Protokollnotiz bei einer 5-Tage-Woche 3/65 des Monatsdurchschnitts der Summe der variablen Entgeltbestandteile betrug, der wiederum unabhängig von kürzeren Ausfallzeiten für ein Jahr berechnet wurde. Insofern hatten die Tarifvertragsparteien die Nachteile, die sich durch die damalige Berechnungsmethode ergaben, pauschal durch die 108%ige Berücksichtigung des Durchschnitts ausgeglichen. Dass sie jetzt nichtmals mehr einen pauschalen Nachteilausgleich vorgesehen haben, zeigt zusätzlich, dass sie die Entgeltfortzahlung einschränken und sich je nach Fallgestaltung eventuell ergebende Nachteile bei der Berechnung der Entgeltfortzahlung bezüglich der unständigen Entgeltbestandteile in keiner Weise kompensieren wollten. 22 Die tarifliche Regelung der Entgeltfortzahlung in § 21 TVöD ist auch nicht unwirksam. 23 § 4 Absatz 4 Entgeltfortzahlungsgesetz und § 13 Absatz 1 Bundesurlaubsgesetz sehen ausdrücklich vor, dass von den gesetzlichen Bestimmungen, die die Höhe der Entgeltfortzahlung pro Tag festlegen, durch Tarifverträge abgewichen werden kann. 24 Die Kosten des Rechtsstreits waren gemäß § 91 ZPO dem Kläger aufzuerlegen. 25 Da die Parteien über die Auslegung eines Tarifvertrages streiten, dessen Geltungsbereich sich über den Bezirk eines Arbeitsgerichts hinaus erstreckt, war die Berufung gemäß § 64 Absatz 3 Nr. 2 b ArbGG zuzulassen. 26 gez. Wolffram