4 Ca 463/19 – Arbeitsrecht

1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung vom 06.03.2019 nicht beendet worden ist. 2. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte. 3. Streitwert: 7.800,00 € T a t b e s t a n d: Der ledige Kläger, Vater eines Sohnes, ist seit dem 14.02.2012 bei der Beklagten als Sicherheitsmitarbeiter zu einem Bruttomonatsgehalt von 2.600,00 EUR angestellt. Die Beklagte beschäftigt mehr als 10 Arbeitnehmer und betreibt das Filialunternehmen U.. Am 15.02.2019 nahm der Kläger, der in der Filiale L. eingesetzt war, einen Wäschekorb aus der Auslage der Beklagten und stellte ihn in dem Lager in der ersten Etage neben dem Notausgang zum Treppenhaus ab. Später räumte er Bekleidung, die Frau L., die Mutter seines Sohnes, in einem Einkaufstrolley gesammelt hatte - unter anderem eine weiße Pyjamahose, eine schwarze Jacke sowie eine lila Lederjacke - in diesen Wäschekorb um. Kurz darauf verließ er das Lager durch die Notausgangstür, ging durch das mit einer weiteren Tür getrennte Treppenhaus hinunter ins Erdgeschoss und trat dort ins Freie auf den M.. Dort wurde er von dem Kollegen Herrn M., der ihm vom Lager aus durch das Treppenhaus gefolgt war, angesprochen, was denn los sei. Der Kläger erwähnte Personen, die er beobachte, und bat um Öffnung der Notausgangstür im Erdgeschoss, um in das Ladengeschäft hineinzugelangen. Der Kläger und Herr M. gingen gemeinsam bis zum Haupteingang des Geschäftes. Mit Schreiben vom 01.03.2019, versehentlich datiert auf den 29.02.2019, forderte die Beklagte den Kläger, der zu dieser Zeit arbeitsunfähig erkrankt war, zu einem Gespräch am Mittwoch den 06.03.2019 auf. Es seien am 15.02.2019 gegen 18:00 Uhr Verkaufswaren aus dem Store abhandengekommen und er scheine Kontakt mit dieser Ware gehabt zu haben (Bl. 9 d. A.). Mit Schreiben vom 05.03.2019 bestellte sich der Klägervertreter für den Kläger und teilte mit, dass er kurzfristig Stellung nehmen werde. Mit Schreiben vom 06.03.2019 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis fristlos, hilfsweise fristgemäß zum nächstmöglichen Zeitpunkt (Blatt 11 d. A.). Mit seiner am 09.03.2019 bei Gericht eingegangenen Klage wendet sich der Kläger gegen diese Kündigung. Er behauptet, er habe den Einkauf von Frau L. in Verwahrung genommen, da diese wegen eines Notfalls im familiären Umfeld das Geschäft habe verlassen müssen. Bei der Beklagten sei es üblich, Einkaufsware ins Lager zu bringen und am Ende des Arbeitstages oder dann, wenn genug Geld da sei, zu kaufen. Die Angestellten sollten dies allerdings nicht länger als einen Tag tun. In der Praxis sei es aber so, dass die Sachen im Lager häufig so abgelegt würden, dass sie nicht unmittelbar auffielen und nicht von anderen Mitarbeitern wieder ins Geschäft zurückgeräumt würden. So habe er es an diesem Tag auch gehandhabt, als er die Einkaufsware in den Wäschekorb umgeräumt habe und sie hinten in die Ecke neben die Notausgangstür gestellt habe. Dort sei dieser Korb von ihm auch nicht weggenommen worden. Vielmehr habe seine Kollegin Frau E. den Wäschekorb und die sich darin befindlichen Sachen von dort, wo er sie abgestellt habe, am 16.02.2019 weggenommen und wieder im Geschäft einsortiert. Er habe das Lager durch die Notausgangstür verlassen, weil er einen Anruf eines befreundeten Sicherheitsmitarbeiters des Nachbargeschäfts erhalten habe, dass sich eine der verdächtigen Personen, die er bereits zuvor im Laden eine Zeit lang observiert habe, nunmehr mit einer größeren Tasche dem Ausgang näherte. Deshalb habe er den Weg abkürzen und diese Person am Haupteingang abfangen wollen. Als er draußen gestanden und gesehen habe, dass noch niemand aufgetaucht sei, habe er den hinter ihm herkommenden Herrn M. gebeten, ihm die Notausgangstür im Erdgeschoss zu öffnen, um die verdächtigen Personen im Laden zu suchen. Er habe schließlich zwei der verdächtigen Personen am Eingang gestellt, die allerdings kein Diebesgut bei sich gehabt hätten, und habe ihnen ein Hausverbot erteilt. Einige Tage später sei er von seinem obersten Vorgesetzten X. angerufen und mit der jetzigen Sachverhaltsdarstellung der Beklagten konfrontiert worden. Er habe den Sachverhalt klargestellt und sich dabei auf den Zeugen M. berufen. Der Kläger beantragt festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen ihm und der Beklagten nicht durch die Kündigung vom 06.03.2019 beendet worden ist. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Sie behauptet, Herr M. habe, nachdem er das Lager betreten und die Notausgangstür habe zufallen hören, im Treppenhaus nachgeschaut, wer das Lager durch diese Tür verlassen habe. Dabei habe er den Kläger das Treppenhaus hinuntergehen sehen, der einen grauen Wäschekorb in den Händen getragen habe. Als Herr M. hinter dem Kläger nach draußen getreten sei, habe er diesen Wäschekorb hinter dem Kläger außerhalb des Gebäudes stehen sehen. Nachdem er mit dem Kläger zunächst durch die Notausgangstür wieder in das Geschäft und zum Haupteingang gegangen sei, habe er einige Minuten später nach dem Wäschekorb sehen wollen. Dieser sei nicht mehr da gewesen. Damit habe sich der Kläger eines Eigentumsdeliktes zu ihren Lasten schuldig gemacht. Er habe den Wäschekorb mit den darin befindlichen Waren aus ihrer Gewahrsamssphäre geschafft. Jedenfalls ergebe sich aus dem dargestellten Sachverhalt der dringende Verdacht eines Vermögensdeliktes. Das Gericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen M. und E.. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das in den Akten befindliche Protokoll verwiesen. Hinsichtlich des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze und die zu den Akten gereichten Unterlagen Bezug genommen. E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e: A. Die Klage ist zulässig und begründet. Die dem Kläger am 06.03.2019 ausgesprochene fristlose, hilfsweise fristgerechte Kündigung hat das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht beendet. I. Die Kündigung ist nicht bereits nach dem § 4 S. 1, 7, 13 Abs. 1 S. 2 KSchG wirksam. Der Kläger hat die Klagefrist der §§ 4 S. 1, 13 Abs. 1 S. 2 KSchG gewahrt. Gegen die ihm am 06.03.2019 zugestellte Kündigung hat am 09.03.2019 Klage erhoben, die der Beklagten am 13.03.2019 zugestellt wurde. II. Es liegt weder ein wichtiger Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB noch ein verhaltensbedingter Kündigungsgrund gemäß § 1 Abs. 2 S. KSchG vor, der die streitgegenständliche Kündigung vom 06.03.2019 rechtfertigen könnte. 1. Nach § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Vorsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Dabei ist zunächst zu untersuchen, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände „an sich“ und damit typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist. Alsdann bedarf es einer weiteren Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einfalls unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile ebenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist oder nicht (vgl. BAG, Urteil v. 13.12.2018, 2 AZR 370/18, Rn 15 m.w.N., Juris) . Einen in diesem Sinne wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung kann es darstellen, wenn ein Arbeitnehmer zu Lasten seines Arbeitgebers ein Eigentumsdelikt begeht und im Eigentum des Arbeitgebers stehende Gegenstände unerlaubt aus dessen Gewahrsam verbringt (vgl. BAG, Urteil v. 23.08.2018, 2 AZR 133/18, Rn. 37, Juris) . Ein solches Verhalten kann ebenfalls eine ordentliche Kündigung bedingen, die durch Gründe, die in dem Verhalten des Arbeitnehmers liegen, bedingt ist. 2. Unter Berücksichtigung des beiderseitigen Parteivorbringens, der Erörterungen in den Kammerverhandlungen und des Ergebnisses der Beweisaufnahme ist der darlegungs- und beweispflichtigen Beklagten nicht der Nachweis gelungen, dass der Kläger am 15.02.2019 einen Wäschekorb mit Waren der Beklagten, insbesondere einer weißen Pyjamahose, einer schwarzen Jacke sowie einer lila Lederjacke, aus dem Gebäude und damit dem Gewahrsam der Beklagten verbracht hat. a) Nach § 286 Abs.1 ZPO hat das Gericht unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlung und des Ergebnisses der Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten ist. Eine Behauptung ist bewiesen, wenn das Gericht von ihrer Wahrheit überzeugt ist, ohne dabei unerfüllbare Anforderungen zu stellen. Hierfür genügt ein für das praktische Leben brauchbarer Grad an Gewissheit, der den Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie völlig auszuschließen (vgl. BGH, Urteil v. 14.01.1993, IX ZR 238/91, Rn. 16, Juris; BGH, Urteil v. 18.01.2000, VI ZR 375/95, Rn. 72, Juris; BAG, Urteil v. 25.04.2018, 2 AZR 611/17, Rn. 24, Juris; Urteil v. 16.07.2015, 2 AZR 85/15, Rn. 35, Juris). Zu diesem Grad an Gewissheit, der den Zweifeln Schweigen gebietet, ist die Kammer nach Durchführung der Beweisaufnahme und unter Berücksichtigung des Inhalts der Verhandlung nicht gekommen. b) Zwar hat der Zeuge M. den Vortrag der Beklagten bestätigt und in sich schlüssig bekundet, dass er zwischen den Treppengeländerstäben den Kläger unter sich mit einem Wäschekorb, in dem Sachen lagen, die Treppe habe hinuntergehen sehen und dass er beim Hinaustreten aus dem Gebäude diesen Wäschekorb hinter dem Kläger hat stehen sehen. Dass der Zeuge den Kläger nicht direkt auf den Wäschekorb und seinen Diebstahlsverdacht angesprochen hat, lässt sich mit seiner Einlassung, dass ihm diese Situation sehr unangenehm war, erklären und spricht nicht gegen die Schlüssigkeit seiner Aussage. Schwieriger nachzuvollziehen ist für die Kammer hingegen der Umstand, dass der Zeuge M. sich nicht zumindest unmittelbar, nachdem er dem Kläger die Notausgangstür aufgeschlossen hatte, um den von ihm wahrgenommenen Wäschekorb gekümmert und ihn gesichert hat, statt den Kläger noch bis zum Haupteingang zu begleiten. Dies gilt unabhängig von der Frage, ob der Kläger auch Aufgaben im Bereich der Diebstahlssicherung wahrgenommen hat oder nur „einfacher“ Verkäufer war, denn die Sicherung von Diebstahlsware würde auch in den Pflichtenkreis eines Verkäufers fallen. Die Aussage des Zeugen M. widerspricht jedoch derjenigen der Zeugin E.. Die Kammer hält es für nicht möglich, dass beide Aussagen der objektiven Wahrheit entsprechen. Die Zeugin E. hat nicht von einem anderen Wäschekorb als dem des Klägers berichtet. Es wäre ein unwahrscheinlicher Zufall, wenn am 15.02.2019 innerhalb einer Stunde nach dem Kläger ein weiterer Mitarbeiter der Beklagten in einem jedenfalls sehr ähnlich aussehenden Wäschekorb an genau derselben Stelle im Lager Damenbekleidung, darunter auch eine Lederjacke, deponiert hätte. Dass die Zeugin E. den Wäschekorb mit beige und nicht grau umschrieben hat, lässt sich mit Unschärfen in der Erinnerung an ein Ereignis erklären, welches im Zeitpunkt der Zeugenaussage bereits acht Monate zurücklag. Jedenfalls traf ihre Beschreibung einer runden Form mit halbrunden Griffen auf den Korb zu, den die von der Beklagten eingereichten Fotos des von dem Kläger benutzten Korbs zeigen. Auch die Abweichung in der Aussage bezüglich einer schwarzen aufgefundenen Lederjacke im Gegensatz zu der lila Lederjacke, die sich nach dem Vortrag der Beklagten in dem Korb befand, lässt sich mit dem zeitlichen Abstand zu den zu bezeugenden Ereignissen erklären. Sie führt nicht dazu, dass die Kammer davon ausgeht, die Aussage der Zeugin bezöge sich auf einen von einem anderen Mitarbeiter befüllten Wäschekorb. Es ist auch nicht denkbar, dass der Kläger den nach draußen geschafften Wäschekorb wieder in das Lager verbracht hat, bevor der Zeuge M. nach dem Korb gesehen und sein Verschwinden festgestellt hat. Denn nach der Aussage des Zeugen M. ist der Kläger auf der Suche nach der dritten verdächtigen Person ins Obergeschoss des Geschäfts gegangen, während er selbst kurz darauf (er sprach von insgesamt 2 bis 3 Minuten zwischen Hineingehen in das Gebäude und nach dem Korb schauen) bereits festgestellt hat, dass der Korb verschwunden ist. Nach dieser Schilderung hatte der Kläger nicht genug Zeit, vor dem Zeugen M. vom Obergeschoss aus wieder an die Stelle vor dem Gebäude zu gelangen, an dem der Korb gestanden haben soll, um ihn hereinzuholen. Diese Aussage der Zeugin E. war in sich schlüssig und nachvollziehbar. Sie war detailreich. Bei der Bewertung ihrer Glaubwürdigkeit wird nicht verkannt, dass die Zeugin in einem gewissen Näheverhältnis zu dem Kläger steht, über welches sie jedoch freimütig Auskunft gab. Gegen eine von Klägerseite beeinflusste und präparierte Aussage spricht, dass die Zeugin den von dem Kläger behaupteten Zeitpunkt des Auffindens und Zurückräumens der Ware am 16.02.2019 nicht bestätigte, sondern unter Hinweis auf den vorhergehenden Valentinstag und dem hierüber geführten Gespräch mit dem Kläger nachvollziehbar den Abend des 15.02.2019 angab. Auch bei der Beschreibung der Farbe des Wäschekorbs und der Lederjacke wich sie von dem bis dahin unstreitigen Vortrag der Parteien leicht ab, was bei einer zuvor von dem Kläger beeinflussten Aussage ungewöhnlich wäre. Anhaltspunkte dafür, dass die Aussage der Zeugin E. schon deshalb nicht zutreffen kann, weil sie beispielsweise zu dem betreffenden Zeitpunkt gar nicht oder zumindest nicht in der oberen Etage gearbeitet hat, wurden von der Beklagtenseite nicht vorgetragen. c) Vor dem Hintergrund dieser sich widersprechenden Aussagen ist das Gericht nicht mit der notwendigen Gewissheit, die den Zweifeln Schweigen gebietet, von der Wahrheit der Behauptung der Beklagten überzeugt, dass der Kläger am 15.02.2019 einen Wäschekorb mit Kleidung der Beklagten aus dem Gebäude verbracht hat. Damit fehlt es sowohl an einem wichtigen Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB als auch an einem Kündigungsgrund im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG. 3. Die Kündigung kann auch nicht als Verdachtskündigung - weder fristlos noch ordentlich - Bestand haben. a) Denn die Verdachtskündigung ist keine unterentwickelte Tatkündigung im Sinn einer Absenkung des von § 286 Abs. 1 ZPO verlangten Beweismaßes. Vielmehr unterscheidet sich der materiell-rechtliche Bezugspunkt der richterlichen Überzeugungsbildung. Bei einer Tatkündigung muss das Gericht davon überzeugt sein, der Arbeitnehmer habe eine kündigungsrelevante Pflichtverletzung begangen. Die diese Würdigung tragenden (Indiz-) Tatsachen müssen entweder unstreitig oder bewiesen sein. Hingegen muss das Gericht bei einer Verdachtskündigung mit dem nach § 286 Abs. 1 ZPO erforderlichen Grad an Gewissheit zu der Überzeugung gelangen, der Arbeitsnehmer weise aufgrund des Verdachts einer schwerwiegenden Pflichtverletzung einen Eignungsmangel auf. Dazu müssen die den Verdacht begründenden (Indiz-) Tatsachen ihrerseits unstreitig sein oder vom Arbeitgeber voll bewiesen werden (BAG, Urteil v. 31.01.2019, 2 AZR 426/18, Rn. 23, Juris). Wie unter I.2. dargelegt, ist die Tatsache des Verbringens des Wäschekorbs aus dem Gebäude nicht bewiesen worden. Anderweitige Indiztatsachen, die den Verdacht einer schwerwiegenden Pflichtverletzung begründen könnten, hat die Beklagte nicht vorgetragen. b) Abgesehen davon scheitert die außerordentliche und hilfsweise ordentliche Verdachtskündigung daran, dass die Beklagte nicht alle zumutbaren Mittel zur Aufklärung des Sachverhalts ergriffen hat. Die für eine Kündigung erforderliche Annahme, das für eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisse objektiv unabdingbare Vertrauen sei bereits aufgrund des Verdachts eines erheblichen Fehlverhaltens des Arbeitnehmers zerstört, ist zumindest so lange nicht gerechtfertigt, wie der Arbeitsgeber die zumutbaren Mittel zur Aufklärung des Sachverhalts nicht ergriffen hat. Dazu gehört insbesondere, dem Arbeitnehmer Gelegenheit zur Stellungnahme zu den Verdachtsmomenten zu geben, um dessen Einlassungen bei der Entscheidungsfindung berücksichtigen zu können. Versäumt der Arbeitgeber dies, kann er sich im Prozess nicht auf den Verdacht eines pflichtwidrigen Verhaltens des Arbeitnehmers berufen; die hierauf gestützte Kündigung ist unwirksam ( vgl. BAG, Urteil v. 25.04.2018, 2 AZR 611/17, Rn. 31, Juris ). Die Beklagte hat den Kläger mit Schreiben vom 29.02.2019 (eigentlich 01.03., dem Freitag vor dem Karnevalswochenende) aufgefordert, am 06.03.2019 (Aschermittwoch) zu einem Gespräch bei ihr zu erscheinen. Der arbeitsunfähig erkrankte Kläger hat über seinen Anwalt am 05.03.2019 eine kurzfristige Stellungnahme angekündigt. Ohne diese abzuwarten, hat die Beklagte jedoch am 06.03.2019 gekündigt. Eine Erläuterung, warum man diese Stellungnahme nicht abgewartet hat, hat die Beklagte nicht gegeben. Insbesondere hat sie nicht vorgetragen, dass sie die Stellungnahme wegen des drohenden Ablaufs der Frist des § 626 Abs. 2 BGB nicht habe abwarten können. Wäre es ihr darum gegangen, so hätte sie ohnehin näher erläutern müssen, inwiefern sie sich mit ihrem Aufklärungsbemühen vom 01.03.2019 und dem Ausspruch der Kündigung überhaupt noch innerhalb der zwei-Wochen-Frist bewegt hat angesichts des Umstandes, dass der Vorfall vom 15.02.2019 stammte, bereits am gleichen Tag dem Vorgesetzten des Klägers, Herrn T., mitgeteilt worden war und einige Tage später schon von dem obersten Vorgesetzten des Klägers mit ihm am Telefon besprochen worden war. B. Die Kostenentscheidung beruht auf § 46 Abs. 2 ArbGG, § 91 Abs. 1 ZPO. C. Der Streitwert wurde gemäß § 61 Abs. 1 ArbGG, § 3 ZPO festgesetzt.