3 Ca 406/18 – Arbeitsrecht

1. Die Nichtberücksichtigung der Klägerin im Rahmen der Stellenausschreibung C. bzw. 1. bezogen auf die S. 4., 6. und 6. ist rechtswidrig. 2. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte. 3. Streitwert: 8.000,00 €. 4. Eine gesonderte Zulassung der Berufung gem. § 64 Abs. 3 ArbGG erfolgt nicht. Tatbestand Die Parteien streiten über die Rechtmäßigkeit eines Auswahlverfahrens zur Übernahme in unbefristete Arbeitsverhältnisse in den S., für die sich die Klägerin zuvor beworben hatte. Die Klägerin ist bei der Beklagten seit dem 01.10.2016 auf der Grundlage eines bis zum 30.09.2018 befristeten Arbeitsvertrages in Teilzeit als Bürosachbearbeiterin-B. in der Entgeltgruppe E6 im B. Bonn beschäftigt. Am 18.08.2017 schrieb die Beklagte unter den Kenn-Nrn. C. bzw. 1. Stellen für die Übernahme von befristet beschäftigten Arbeitnehmern in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis aus. Auf diese Stellenausschreibung bewarb sich die Klägerin für die S. 4., 6. und 6.. Für die Durchführung des Auswahlverfahrens schrieb die entsprechende interne Bewertungsrichtlinie vor, dass zunächst eine Bewertung der Leistung der letzten sechs Monate durchzuführen ist. Bzgl. des weiteren Inhalts wird auf die Bewertungsrichtlinie (Bl. 34 ff d. A.) verwiesen. Die Leistungsbewertung umfasste den Zeitraum vom 16.03.2017 bis zum 15.09.2017. Im auf Wunsch der Klägerin erstellten Zwischenzeugnis vom 23.08.2017 wurde ihre Arbeit als „stets zuverlässig und genau“ beschrieben und ihr eine überdurchschnittliche Einsatzbereitschaft attestiert. Weiterhin enthielt das Zwischenzeugnis folgende Aussage: „Mit ihren Leistungen sind wir stets voll zufrieden.“ Abschließend hieß es: „Zusammenfassend erledigt Frau L. die ihr übertragenden Aufgaben stets zu unserer vollen Zufriedenheit.“ Am 20.10.2017 gewährte die Beklagte der Klägerin als Mitglied des Teams, welche den Abbau der Rückstände gewisser J. unterstützte, eine Leistungsprämie i.H.v. 600,00 €. Im dazugehörigen Schreiben verwies die Beklagte auf die erfolgreiche Arbeit des Teams und das beispielhafte Engagement der Klägerin. Nach Ablauf des sechsmonatigen Bewertungszeitraums beurteilte die Beklagte die Leistung der Klägerin mit der Gesamtnote 5, welche sich aus der aufgrund eines standardisierten Bewertungsbogens errechneten Note von 5,15 ergab. Zur Begründung führte die Beklagte an: „Das rechnerisch ermittelte Ergebnis spiegelt den Gesamteindruck zutreffend wider.“ Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf die Leistungsbewertung vom 08.11.2017 (Bl. 30 ff. d. A.) verwiesen. Am 13.02.2018 erhielt die Klägerin eine schriftliche Absage auf ihre Bewerbung sowie eine Zusammenstellung der Mindestnoten, die zur Entfristung für das jeweilige S. notwendig waren. Danach bedurfte es für das S. 4. einer rechnerischen Gesamtnote von mindestens 6,16, im S. 6. von mindestens 6,17 und im S. 6. von wenigstens 7,47. Nach der Ablehnung der Klägerin und aller anderen Bewerber ihres Teams sagte der stellvertretene Referatsleiter dieses Teams gegenüber der Klägerin und weiteren Mitarbeitern, dass er ganz andere Noten vergeben hätte, wenn er die Bewertungen in den anderen Bereichen gekannt hätte. Am 22.03.2018 schlossen die Parteien im einstweiligen Verfügungsverfahren (3 Ga 32/18) einen Vergleich, der vorsieht, dass die Beklagte eine Haushaltsstelle außerhalb der streitgegenständlich ausgeschriebenen Stelle jedoch mit dieser vergleichbar und mit der Entgeltgruppe E6 bis zum rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens freihält. Weiterhin sichert die Beklagte darin zu, dass sie nach einem rechtskräftigen Obsiegen im Hauptsacheverfahren nach der Wahl der Beklagten auf einer Stelle der Entgeltgruppe E6 an den Standorten 4., 6. oder 6. unbefristet beschäftigt wird. Die Klägerin ist der Ansicht, dass das Auswahlverfahren nicht ordnungsgemäß durchgeführt worden sei. Insbesondere sei ihre Leistungsbewertung rechtswidrig. Die zusammenfassende Bewertung sei ebenso wenig wie die Ermittlung der Gesamtnote ausreichend begründet worden. Zudem weiche die vorgenommene Beurteilung der Klägerin stark von der Leistungsbewertung ab, die in der Leistungsprämie und dem Zwischenzeugnis zum Ausdruck komme. Ursprünglich hatte die Klägerin beantragt, die Beklagte zu verurteilen, über die Bewerbung der Klägerin auf die Übernahme in unbefristete Anstellung in den S. der Beklagten Ziffern 4., 6., 6. unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden. Die Klägerin beantragt nunmehr, festzustellen, dass die Nichtberücksichtigung der Klägerin im Rahmen der Stellenausschreibung C. bzw. 1. in den S. 4., 6. und 6. rechtswidrig ist. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Sie willigt in die Umstellung des Klageantrags ein. Sie ist der Ansicht, die besten Mitarbeiter seien für die Entfristungsstellen ausgewählt worden. In der Folge habe sie der Klägerin absagen müssen. Überdies ist sie der Ansicht, dass die gewährte Leistungsprämie nicht Ausdruck einer besonderen Leistung sei. Denn auch durchschnittliche Mitarbeiter würden ihren Beitrag am Abbau der B. leisten. Weiterhin behauptet sie, das Zwischenzeugnis betreffe einen längeren Beschäftigungszeitraum, namentlich die gesamte Beschäftigungsdauer der Klägerin. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen sowie auf das Sitzungsprotokoll vom 14.06.2018 Bezug genommen. Entscheidungsgründe Die Klage ist zulässig und begründet. Die Klage ist mit dem zuletzt gestellten Antrag zulässig, da die Beklagte ihr Einverständnis zur der Klageänderung erklärt hat, § 263 Alt. 1 ZPO. Das erforderliche Feststellungsinteresse i.S.d § 256 Abs. 1 ZPO ist gegeben. Denn aus dem Inhalt des im einstweiligen Verfügungsverfahren geschlossenen Vergleichs wird der Klägerin im Falle eines Obsiegens in der Hauptsache eine geeignete Stelle versprochen. Der angestrebte festzustellende Ausspruch der Rechtswidrigkeit ist angesichts dieses Vergleichs geeignet, den Streit der Parteien beizulegen, weil die Feststellung der Rechtswidrigkeit des Auswahlverfahrens auch ein notwendig zu prüfender Teil der vorherigen Leistungsklage gewesen wäre. Insofern kann hier die grundsätzliche Subsidiarität der Feststellungsklage gegenüber einer Leistungsklage nicht zum Tragen kommen. Die Klage ist begründet, da dem Vortrag der Beklagten nicht zu entnehmen ist, dass die Beklagte eine der Bestenauslese entsprechende Auswahl zu Lasten der Klägerin vorgenommen hat. Nach Art. 33 Abs. 2 GG hat jede/r Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte. Jede Bewerbung ist nach diesen Kriterien der Bestenauslese zu beurteilen. Dabei sind öffentliche Ämter i.S.d. Norm derart zu verstehen, dass auch Stellen darunter fallen, die von Arbeitnehmern besetzt werden können (BAG, Urteil vom 19.02.2003 – 7 AZR 67/02, juris). Diesem Bewerbungsverfahrensanspruch ist in Anbetracht der Kriterien Eignung, Befähigung und fachliche Leistung in Art. 33 Abs. 2 GG ein subjektives Recht jedes Bewerbers auf chancengleiche Teilnahme am Bewerbungsverfahren zu entnehmen (BAG, Urteil vom 24.02.2009 – 9 AZR 277/08, juris). Die Geltung des Grundsatzes der Bestenauslese wird durch Art. 33 Abs. 2 GG unbeschränkt und vorbehaltlos gewährleistet. Das dient dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen Besetzung der Stellen des öffentlichen Dienstes. Zudem trägt Art. 33 Abs. 2 GG dem berechtigten Interesse der Bediensteten an einem angemessenen beruflichen Fortkommen dadurch Rechnung, dass er ein grundrechtsgleiches Recht auf eine ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl statuiert (BAG, Urteil vom 06.05.2014 – 9 AZR 724/12, juris). Aufgrund dieses Rechts auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl kann das Gericht im Rahmen seiner Rechtmäßigkeitskontrolle die Beurteilung eines Arbeitnehmers nur dahingehend überprüfen, ob der öffentliche Arbeitgeber den gesetzliche Rahmen, in dem er sich frei bewegen kann, verkannt hat oder ob er von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemeingültige Wertmaßstäbe nicht beachtet, sachfremde Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat (BAG, Urteil vom 19.02.2008 – 9 AZR 70/07, juris). Daran gemessen erweist sich das von der Beklagten durchgeführte Auswahlverfahren als rechtswidrig. Im Konkurrentenstreit trägt der abgelehnt Bewerber die Darlegungslast für die behauptete Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs sei verletzt. Sodann obliegt es dem öffentlichen Arbeitgeber, konkret zum Auswahlverfahren und den Auswahlgründen vorzutragen. Ein pauschaler Sachvortrag, dass das Auswahlverfahren und die Bewertung ordnungsgemäß seien, genügt den Anforderungen nicht. Denn ohne substantiierte Offenlegung der Auswahlgründe ist eine gerichtliche Überprüfung der Frage der Rechtmäßigkeit der getroffenen Auswahlentscheidung nicht möglich (Hessisches Landesarbeitsgericht, Urteil vom 23. April 2010 – 19/3 Sa 47/09 –, juris). Nach diesen Grundsätzen konnte in Ermangelung ausreichender Angaben der Beklagten nicht festgestellt werden, dass das Auswahlverfahren ordnungsgemäß abgelaufen ist. Sowohl in Schriftsätzen als auch infolge ausdrücklicher Nachfrage in der mündlichen Verhandlung hat die Beklagte keine maßgeblichen Einzelheiten zu den Behauptungen der Klägerin vorgetragen. Das Auswahlverfahren erweist sich bereits in Anbetracht der unterschiedlichen Bewertung der Leistungen der Klägerin im Zwischenzeugnisses vom 23.08.2017 einerseits und der späteren Bewertung ohne Erläuterung durch die Beklagte als rechtswidrig. Nachdem sich die Beklagte durch den Inhalt des Zwischenzeugnisses auf eine Leistungsbeurteilung festgelegt hatte, war sie nach Rüge der Klägerin darlegungspflichtig dafür, aufgrund welcher Umstände die spätere Leistungsbeurteilung so deutlich abwich. Entgegen der Auffassung der Beklagten hat das Zwischenzeugnis durchaus eine Aussagekraft über die Leistung der Klägerin. Das Zwischenzeugnis bescheinigt der Klägerin eine gute, mithin überdurchschnittliche Leistung. Hingegen ist die Leistungsbewertung im Rahmen des Auswahlverfahrens nur durchschnittlich. Zwischenzeugnis und Leistungsbewertung sind außerdem zeitnah erstellt worden. Zwar weist die Beklagte zu Recht darauf, dass sich das Zwischenzeugnis auch auf einen anderen Zeitraum bezieht. Fällt die Bewertung aber so unterschiedlich aus, muss es dafür sachliche Gründe geben. In der Folge oblag es der Beklagten darzutun, warum die Leistungsbewertung in einem solchem Maß schlechter ausgefallen ist als das Zwischenzeugnis. Mangels Vortrags der Beklagten muss das Gericht davon ausgehen, dass kein plausibler Grund für die Diskrepanz der beiden Leistungsbeurteilungen besteht. Hinzu kommt, dass die nicht bestrittene Aussage des stellvertretenen Referatsleiters auf einen anderen Beurteilungsmaßstab verweist, der nicht nachvollzogen werden kann. Diese Aussage ist im Lichte der erforderlichen Mindestnoten der Bewerber für die einzelnen S. und der Tatsache zu betrachten, dass kein Teammitglied dieses stellvertretenen Referatsleiters die für eine Entfristungsstelle erforderliche Note erhalten hat. So kann nicht von der Einhaltung gleicher Beurteilungsmaßstäbe ausgegangen werden. Der Klage war mithin stattzugeben. Die Kostenentscheidung folgt aus § 46 Abs. 2 ArbGG i.V.m. § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO. Der Streitwert wurde festgesetzt gem. § 61 Abs. 1 ArbGG i.V.m. §§ 3 ff. ZPO. Dabei hat das Gericht für das erste S., auf das sich die Klägerin beworben hat, auf den Regelwert des § 23 Abs. 3 RVG abgestellt und die beiden weiteren S. mit je 1.500 EUR bewertet. Für eine gesonderte Zulassung der Berufung gem. § 64 Abs. 3 ArbGG gibt es keinen Anlass.