5 Ca 1032/22

1. Die Klage wird abgewiesen. 2. Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits. 3. Der Streitwert wird auf 7.800,00 € festgesetzt Tatbestand Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer krankheitsbedingten Kündigung. Der Kläger war seit dem 01.05.2008 bei der Beklagten als Kundenbetreuer beschäftigt. Der Kläger ist schwerbehindert mit einem Grad der Behinderung von 60. Die Bruttomonatsvergütung des Klägers betrug in der EG 3 zuletzt ca. 2.600 €. Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien finden die Tarifverträge für Verkehrsunternehmen des öffentlichen Dienstes (TV-N) Anwendung. Der Kläger war um Jahr 2016 an 199 Kalendertagen arbeitsunfähig krank. Im Jahr 2017 war der Kläger an 86 Kalendertage, im Jahr 2018 an 365 Kalendertagen, im Jahr 2019 an 104 Kalendertagen und im Jahr 2020 an 79 Kalendertagen arbeitsunfähig krank. Seit dem 08.04.2021 ist der Kläger durchgehend arbeitsunfähig krank. Der Kläger kann aus gesundheitlichen Gründen dauerhaft nicht mehr als Kundenbetreuer arbeiten. Die Beklagte lud den Kläger mehrfach zu einem betrieblichen Eingliederungsmanagement ein. Bis zum Jahr 2021 hatte der Kläger zunächst kein Interesse an einer Teilnahme. Im April 2021 lud die Beklagte den Kläger erneut zu einem betrieblichen Eingliederungsmanagement ein. Am 20.05.2021 fand ein Erstgespräch statt. Die Parteien einigten sich auf eine Untersuchung durch den Betriebsarzt der Beklagten, der feststellte, dass der Einsatz des Klägers als Kundenbetreuer aus gesundheitlichen Gründen dauerhaft nicht mehr möglich ist. Im Rahmen des betrieblichen Eingliederungsmanagements konnte keine anderweitige Stelle gefunden werden. Am 12.07.2021 wurde einvernehmlich ein Antrag beim Rentenversicherungsträger auf Leistungen zur Teilhabe am Arbeitsleben gestellt. Bei einem Termin im Rahmen des betrieblichen Eingliederungsmanagements am 26.11.2021 nahmen zwei Vertreter der Deutschen Rentenversicherung teil. Die Parteien einigten sich darauf, dass der Kläger eine eignungsabklärende Maßnahme bei der Deutschen Rentenversicherung mit anschließender Neuorientierung in Form einer Umschulung absolvieren wird. Die Umschulung wurde von der Deutschen Rentenversicherung genehmigt. Es war eine kaufmännische Umschulung im Gespräch. Der Kläger hat die Maßnahme letztendlich nicht angetreten. Der Kläger hat sich bei der Beklagten auf eine Stelle als Mitarbeiter im Team Zentralwerkstatt Kraftfahrzeuge beworben. Für diese Stelle ist unter anderem eine abgeschlossene Ausbildung in einem kraftfahrzeugnahen Beruf oder gleichwertige Fähigkeiten erforderlich, über die der Klägerin nicht verfügt. Der Kläger hat sich bei der Beklagten auf eine Stelle als Mitarbeiter in der EBE/Vertragskunden und Bestandskundenmanagement (EG6) beworben. Für diese Stelle ist unter anderem eine abgeschlossene kaufmännische Ausbildung oder gleichwertige Kenntnisse und Fähigkeiten erforderlich, über die der Kläger nicht verfügt. Der Kläger hat sich bei der Beklagten auf eine Stelle als Mitarbeiter im Kundendialog beworben. Diese Stelle erfordert unter anderem eine abgeschlossene kaufmännische Ausbildung oder gleichwertige Kenntnisse und Fähigkeiten, über die der Kläger nicht verfügt. Am 03.05.2022 fand zwischen den Parteien ein Personalgespräch statt. An dem Gespräch nahmen auch Vertreter des Betriebsrats und der Schwerbehindertenvertretung teil. Gegenstand des Gesprächs war eine Umschulung des Klägers und der Umstand, dass der Kläger bisher keine Maßnahme angetreten hat. Die Beklagte hörte mit Schreiben vom 06.07.2022 (vgl. Anlage B1, Bl. 45 ff der Akte) den bei ihr gebildeten Betriebsrat zu einer beabsichtigten krankheitsbedingten Kündigung des Klägers an. Der Betriebsrat teilte der Beklagten am 06.07.2022 mit, dass er der Kündigung zustimmt. Die Beklagte hörte mit Schreiben vom 06.07.2022 (vgl. Anlage B2, Bl. 51 ff der Akte) die Schwerbehindertenvertretung an. Die Schwerbehindertenvertretung teilte der Beklagten am 06.07.2022 mit, dass sie der Kündigung zustimmt. Das Inklusionsamt stimmte einer Kündigung mit Bescheid vom 17.08.2022 zu (vgl. Anlage B3, Bl. 57 ff der Akte). Der Kläger hat gegen Bescheid Widerspruch eingelegt. Die Beklagte kündigte das mit dem Kläger bestandene Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 22.08.2022 zum 31.03.2023. Mit einem am 05.09.2022 beim Arbeitsgericht Bochum eingegangenen Schriftsatz die vorliegende Klage erhoben. Er macht die Unwirksamkeit der vorliegenden Kündigung geltend. Die Deutsche Rentenversicherung hat mit Bescheid vom 17.10.2022 (vgl. Bl. 32 der Akte) die Frist für die bewilligten Leistungen zur Teilhabe am Arbeitsleben auf Antrag des Klägers bis um 31.10.2023 verlängert. Der Kläger trägt vor, dass er an einer kaufmännischen Umschulung sehr interessiert gewesen sei. Ihm sei jedoch von der Beklagten nicht angeboten worden sein Arbeitsverhältnis für die Zeit einer Umschulung ruhen zu lassen. Die Beklagte habe vielmehr angeregt das Arbeitsverhältnis zu beenden oder aufzuheben und gegebenenfalls später wieder neu zu begründen. Hierzu sei er, der Kläger, nicht bereit gewesen. Er habe jedoch zu keinem Zeitpunkt eine kaufmännische Fortbildung abgelehnt. Der Kläger behauptet, dass er von der Beklagten bisher keine Unterstützung erhalten habe. Es sei keine konkrete Fortbildung vorgeschlagen worden. Der Kläger ist der Ansicht, dass seine Umschulung das mildere Mittel und eine personenbedingte Kündigung daher nicht gerechtfertigt sei. Der Kläger beantragt, festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 22.08.2022 aufgelöst worden ist. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Die Beklagte trägt vor, dass das Austauschverhältnis mit dem Kläger aus dem Arbeitsverhältnis dauerhaft gestört sei, weil der Kläger dauerhaft nicht mehr in der Lage sei, seine Arbeitsleistung zu erbringen. Die Beklagte behauptet, dass im Rahmen des betrieblichen Eingliederungsmanagements alternative Beschäftigungsmöglichkeiten für den Kläger geprüft worden seien. Es habe jedoch keine anderweitige Stelle für den Kläger gefunden werden können. Kundenbetreuer seien in die EG3 eingruppiert. Es seien kaum vergleichbare Tätigkeiten vorhanden. Zudem hätten die vergleichbaren Stellen in der Regel vergleichbare körperliche Anforderungen. Die Beklagte trägt vor, dass sie zusätzliche Stellen speziell für Arbeitnehmer zur Verfügung stelle, die aus gesundheitlichen Gründen ihre ursprüngliche Arbeit nicht mehr ausführen könnten. Auch hier habe es jedoch keine Stellen gegeben, deren Anforderungen der Kläger erfülle. Außerdem hätte der Kläger mit Kollegen konkurriert, die zum Teil deutlich schutzwürdiger seien. Die Beklagte trägt vor, dass sie ihre Pflicht zur Suche einer alternativen Beschäftigung für den Kläger erfüllt habe. Außerdem habe der Kläger die beschäftigungsfördernde Maßnahme bewusst abgelehnt. Der Kläger habe in dem Personalgespräch am 03.05.2022 erklärt, dass er kein Interesse an einer kaufmännischen Weiterbildung oder einer Weiterbildung im Bereich IT habe. Er sehe sich als Handwerker. Daher habe er sich gegen die Teilnahme an der Maßnahme entschieden. Die Beklagte trägt vor, dass im Rahmen der durchzuführenden Interessenabwägung zu berücksichtigen sei, dass der Kläger seit dem Jahr 2016 erkrankt sei und über mehrere Jahre umfangreiche Entgeltfortzahlungskosten und Ausfälle hingenommen worden seien. Das Interesse des Klägers an einem sinnentleerten Beschäftigungsverhältnis unterliege daher gegenüber ihrem Interesse an der Vertragsbeendigung. Dieses gelte umso mehr, als der Kläger durch die Ablehnung von beschäftigungsfördernden Maßnahmen selbst die Aussicht, eine passende Stelle zu finden, minimiert habe. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der von den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. Entscheidungsgründe Die zulässige Klage ist unbegründet. I. Das Arbeitsverhältnis der Parteien wird durch die Kündigung der Beklagten vom 22.08.2022 wirksam zum 31.03.2023 beendet. 1. Der Kläger hat die Kündigungsschutzklage innerhalb der dreiwöchigen Klagefrist beim Arbeitsgericht Bochum erhoben, § 4 Satz 1 KSchG. Die Wirksamkeit der Kündigung ist an den Maßstäben des § 1 Abs. 2 KSchG zu messen. Der Kläger war länger als 6 Monate bei der Beklagten beschäftigt, § 1 Abs. 1 KSchG. Die Beklagte beschäftigt weit mehr als 10 Arbeitnehmer, § 23 Abs. 1 KSchG. 2. Die Kündigung der Beklagten vom 23.06.2022 hält einer Überprüfung an den Maßstäben des § 1 Abs. 2 KSchG stand. Sie ist als krankheitsbedingte Kündigung sozial gerechtfertigt. a) Eine auf einer Krankheit des Arbeitnehmers beruhende ordentliche Kündigung ist in drei Stufen zu prüfen. Zunächst ist eine negative Prognose hinsichtlich des voraussichtlichen zukünftigen Gesundheitszustands des Arbeitnehmers erforderlich (1. Stufe). Die bisherigen und nach der Prognose zu erwartenden Auswirkungen des Gesundheitszustands des Arbeitnehmers müssen zu einer erheblichen Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen führen. Sie können durch Störungen im Betriebsablauf oder durch eine erhebliche wirtschaftliche Belastung hervorgerufen werden (2. Stufe). Schließlich ist zu prüfen, ob die erheblichen betrieblichen Beeinträchtigungen zu einer billigerweise nicht mehr hinzunehmenden Belastung des Arbeitgebers geführt haben (3. Stufe). Liegt eine krankheitsbedingte dauernde Unfähigkeit vor, die vertraglich geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen, ist die notwendige Negativprognose ohne Weiteres gegeben. Steht fest, dass der Arbeitnehmer in Zukunft die geschuldete Arbeitsleistung überhaupt nicht mehr erbringen kann oder ist die Wiederherstellung seiner Arbeitsfähigkeit völlig ungewiss, ist schon aus diesem Grund das Arbeitsverhältnis auf Dauer ganz erheblich gestört. Bei einer dauernden Unfähigkeit des Arbeitnehmers, seine geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen, liegen die erheblichen betrieblichen Beeinträchtigungen auf der Hand. Der Arbeitgeber ist auf unabsehbare Zeit gehindert, sein Direktionsrecht ausüben zu können und die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers abzurufen. Eine ordnungsgemäße Planung des Einsatzes des Arbeitnehmers kann nicht mehr erfolgen. Es bestehen deshalb keine schutzwürdigen Interessen des Arbeitnehmers mehr an der Aufrechterhaltung seines Arbeitsverhältnisses. Dies gilt auch im Hinblick auf die notwendige Interessenabwägung. Sie ist zwar auch bei einer Kündigung wegen dauernder oder auf nicht absehbare Zeit bestehender Arbeitsunfähigkeit erforderlich, kann aber nur bei Vorliegen einer besonderen Schutzbedürftigkeit des Arbeitnehmers zu dem Ergebnis führen, dass der Arbeitgeber trotz der erheblichen Störung des Arbeitsverhältnisses deren Fortsetzung billigerweise weiter hinnehmen muss (vgl. BAG, Urteil vom 18.01.2007 – 2 AZR 759/05 – Juris, mit weiteren Nachweisen; LAG Hamm, Urteil vom 26.04.2007 – 15 Sa 42/07 – Juris). b) Die auf der ersten Stufe erforderliche negative Prognose hinsichtlich des voraussichtlichen zukünftigen Gesundheitszustandes des Klägers liegt vor. Der Kläger ist auf Dauer nicht mehr in der Lage die arbeitsvertraglich vereinbarte Tätigkeit als Kundenbetreuer zu erbringen. c) Auch die auf der zweiten Stufe erforderliche erhebliche Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen liegt vor. Die Beklagte ist auf Dauer gehindert, ihr Direktionsrecht auszuüben und die Arbeitsleistung des Klägers abzurufen. d) Schließlich geht auch die durchzuführende Interessenabwägung zu Lasten des Klägers aus. Zugunsten des Klägers ist zu berücksichtigen, dass er bereits länger als 14 Jahre für die Beklagte tätig war und schwerbehindert ist. Allerdings führen diese Umstände nicht zu einer besonderen Schutzbedürftigkeit des Klägers, die die Beklagte trotz der dauerhaften Leistungsunfähigkeit des Klägers zu einer Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses verpflichten würde. Die Beklagte ist auch nicht auf mildere Mittel als den Ausspruch einer Beendigungskündigung zu verweisen. Im Rahmen des durchgeführten betrieblichen Eingliederungsmanagements nach § 167 SGB IX konnte zunächst keinen alternativen Arbeitsplatz für den Kläger gefunden werden. Zwar wurden von der Deutschen Rentenversicherung Leistungen zur Teilhabe am Arbeitsleben zur Durchführung einer Umschulungsmaßnahme bewilligt, allerdings kann der Arbeitgeber auf die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers nach zumutbaren Umschulungs- oder Fortbildungsmaßnahmen (§ 1 Abs. 2 Satz 3 KSchG) jedenfalls dann nicht verwiesen werden, wenn bei Ausspruch der Kündigung kein entsprechender anderweitiger Arbeitsplatz frei ist und auch nicht mit hinreichender Sicherheit voraussehbar ist, dass nach Abschluss der Maßnahmen eine Beschäftigungsmöglichkeit aufgrund der durch die Fortbildung oder Umschulung erworbenen Qualifikation besteht (vgl. BAG, Urteil vom 07.02.1991 – 2 AZR 205/90 – Juris). Die Beklagte hat vorgetragen, dass sie grundsätzlich zusätzliche Stellen speziell für Arbeitnehmer vorhält, die aus gesundheitlichen Gründen ihre ursprüngliche Arbeit nicht mehr ausführen können. Allerdings ist nicht ersichtlich, dass nach der Umschulung für den Kläger ein solcher Arbeitsplatz perspektivisch zur Verfügung steht. Die Beklagte hat vorgetragen, dass der Kläger mit mehreren Arbeitnehmern konkurriert, die sozial schutzbedürftiger sind. Daher kommt es vorliegend nicht darauf an, ob der Kläger eine Umschulung im kaufmännischen Bereich abgelehnt hat. Außerdem kommt es daher nicht darauf an, ob die Beklagte auch verpflichtet wäre, dem Kläger als milderes Mittel eine höherwertigere Tätigkeit zuzuweisen. 3. Der bei der Beklagten gebildete Betriebsrat ist vor Ausspruch der Kündigung ordnungsgemäß nach § 102 BetrVG angehört worden. Gemäß § 102 Abs. 1 Satz 1 BetrVG ist der Betriebsrat vor jeder Kündigung zu hören. Der Arbeitgeber hat ihm die Gründe für die Kündigung mitzuteilen. Eine ohne vorherige Anhörung des Betriebsrates ausgesprochene Kündigung ist unwirksam. Hinsichtlich der im Sinne des § 102 BetrVG ordnungsgemäßen Anhörung des Betriebsrats gilt eine abgestufte Darlegungslast. Danach hat im Prozess der Arbeitnehmer zunächst einmal die für ihn günstige Tatsache vorzutragen, dass überhaupt ein Betriebsrat besteht und deshalb nach § 102 BetrVG vor Ausspruch einer Kündigung dessen Anhörung erforderlich war. Ohne dieses Vorbringen ist das Gericht nicht berechtigt und nicht verpflichtet, das Vorliegen einer ordnungsgemäßen Betriebsratsanhörung - von Amts wegen – zu prüfen. Auf einen entsprechenden Sachvortrag des Arbeitnehmers hin obliegt es dem Arbeitgeber darzulegen, dass der Betriebsrat ordnungsgemäß angehört worden ist. Da die Betriebsratsanhörung nach § 102 BetrVG Wirksamkeitsvoraussetzung der Kündigung ist, trifft die Darlegungs- und Beweislast grundsätzlich insoweit den Arbeitgeber (vgl. BAG, Urteil vom 23.06.2005 – 2 AZR 193/04 – Juris). Vorliegend hat der Kläger eine ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrates vor Ausspruch der Kündigung zwar nicht gerügt, die Beklagte hat aber dennoch zur Betriebsratsanhörung vorgetragen und das Anhörungsschreiben vom 06.07.2022 vorgelegt. Auf diesen Prozessvortrag der Beklagten hätte der Kläger gemäß § 138 Abs. 1 und 2 ZPO vollständig und im Einzelnen vortragen und darlegen müssen, ob der Betriebsrat entgegen der Behauptung des Arbeitgebers überhaupt nicht angehört worden sei oder in welchen Punkten er die tatsächlichen Erklärungen des Arbeitgebers über die Betriebsratsanhörung für falsch oder für unvollständig hält (vgl. BAG, Urteil vom 24.04.2008 – 8 AZR 268/07 – Juris, m.w.N.). Dieses hat der Kläger nicht getan. 4. Die Beklagte hat die Schwerbehindertenvertretung vor Ausspruch der Kündigung ordnungsgemäß beteiligt. Gemäß § 178 Abs. 2 Satz 1 SGB IX hat der Arbeitgeber die Schwerbehindertenvertretung in allen Angelegenheiten, die einen einzelnen oder die schwerbehinderten Menschen als Gruppe berühren, unverzüglich und umfassend zu unterrichten und vor einer Entscheidung anzuhören. Die Kündigung eines schwerbehinderten Menschen, die der Arbeitgeber ohne eine Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung ausspricht, ist unwirksam (§ 178 Abs. 2 Satz 3 SGB IX). Der Arbeitgeber hört die Schwerbehindertenvertretung ordnungsgemäß an, wenn er sie ausreichend unterrichtet und ihr genügend Gelegenheit zur Stellungnahme gibt. Die Unterrichtung muss die Schwerbehindertenvertretung in die Lage versetzen, auf die Willensbildung des Arbeitgebers einzuwirken. Der notwendige Inhalt der Unterrichtung bleibt nicht hinter demjenigen für die Anhörung es Betriebsrats zurück. Der Arbeitgeber hat der Schwerbehindertenvertretung „die Gründe für die Kündigung“ im Sinne von § 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG mitzuteilen (vgl. hierzu ausführlich BAG, Urteil vom 13.12.2018 – 2 AZR 378/18 – Juris, mit weiteren Nachweisen). Die Beklagte hat die Schwerbehindertenvertretung mit Schreiben vom 06.07.2022 beteilig. Im Übrigen wird auf die Ausführungen unter Punkt I.3. verwiesen. 5. Die gemäß § 168 SGB IX erforderlich Zustimmung des Inklusionsamtes zur Kündigung des Klägers liegt vor. Das Inklusionsamt hat der Kündigung mit Bescheid vom 17.08.2022 zugestimmt. 6. Die Beklagte hat die tarifvertragliche Kündigungsfrist eingehalten. Gemäß § 20 Abs. 4 TV-N NRW beträgt die Kündigungsfrist bei einer Betriebszugehörigkeit von mindestens 12 Jahren 6 Monate zum Schluss des Kalendervierteljahres. Der Kläger war zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung länger als 14 Jahre bei der Beklagten beschäftigt. Die Kündigung vom 22.08.2022 zum 31.03.2023 hält die tarifvertragliche Kündigungsfrist von 6 Monaten zum Schluss des Kalendervierteljahres ein. II. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 46 Abs. 2 ArbGG, 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Der Kläger hat als unterliegende Partei die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Der Streitwert war gemäß § 61 Abs. 1 ArbGG im Urteil festzusetzen. Er beträgt gemäß § 42 Abs. 2 GKG drei Bruttomonatsvergütungen des Klägers. RECHTSMITTELBELEHRUNG Gegen dieses Urteil kann von der klagenden Partei Berufung eingelegt werden. Für die beklagte Partei ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben. Die Berufung muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich oder in elektronischer Form beim Landesarbeitsgericht Hamm Marker Allee 94 59071 Hamm Fax: 02381 891-283 eingegangen sein. Für Rechtsanwälte, Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihr zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse besteht ab dem 01.01.2022 gem. §§ 46g Satz 1, 64 Abs. 7 ArbGG grundsätzlich die Pflicht, die Berufung ausschließlich als elektronisches Dokument einzureichen. Gleiches gilt für vertretungsberechtigte Personen, für die ein sicherer Übermittlungsweg nach § 46c Abs. 4 Nr. 2 ArbGG zur Verfügung steht. Die elektronische Form wird durch ein elektronisches Dokument gewahrt. Das elektronische Dokument muss für die Bearbeitung durch das Gericht geeignet und mit einer qualifizierten elektronischen Signatur der verantwortenden Person versehen sein oder von der verantwortenden Person signiert und auf einem sicheren Übermittlungsweg gemäß § 46c ArbGG nach näherer Maßgabe der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (ERVV) v. 24. November 2017 in der jeweils geltenden Fassung eingereicht werden. Nähere Hinweise zum elektronischen Rechtsverkehr finden sich auf der Internetseite www.justiz.de. Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach dessen Verkündung. Die Berufungsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen: 1. Rechtsanwälte, 2. Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder, 3. juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt, und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet. Eine Partei, die als Bevollmächtigte zugelassen ist, kann sich selbst vertreten. * Eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.