2 Ca 1501/16

1. Es wird festgestellt, dass dem Kläger zukünftig die im Rahmen seiner von 20.15 Uhr – 8.05 Uhr andauernden Schichten die von 23.00 Uhr - 6.00 Uhr geleisteten Arbeitsstunden in voller Höhe auf die tarifliche Arbeitszeit angerechnet werden. 2. Die Kosten des Rechtsstreits werden der Beklagten auferlegt, mit Ausnahme der Kosten, die durch die Anrufung des unzuständigen Gerichts entstanden sind. Diese Kosten trägt der Kläger. 3. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 38.102,40 EUR festgesetzt. T a t b e s t a n d : Der Kläger, auf dessen Arbeitsverhältnis der TVöD-B anzuwenden ist, begehrt die Feststellung, dass seine Arbeitsstunden in voller Höhe auf die tarifliche Arbeitszeit angerechnet werden. Der Kläger, 1966 geboren, ist seit dem 01.04.2000, zuletzt auf Grundlage des Dienstvertrags vom 01.08.2001 bei dem Beklagten als Altenpfleger beschäftigt zu einem Bruttomonatsentgelt von etwa 3.450 EUR. Auf das Arbeitsverhältnis ist aufgrund arbeitsvertraglicher Inbezugnahme der TVöD-B anzuwenden. Der Kläger arbeitet in der Einrichtung des Beklagten in einer 6-Tage-Woche. Hierbei arbeitet er in einem Schichtmodell, wonach jeweils 12 Tage im Block gearbeitet wird. In der ersten Woche arbeitet der Kläger 6,42 Stunden pro Dienst mit Ausnahme des Donnerstags, an dem er 7,38 Stunden arbeitet. Der Arbeitsbeginn in dieser ersten Woche erfolgt zu unterschiedlichen Zeiten. In der zweiten Woche liegt die Arbeitszeit des Klägers von 20:15 Uhr– 08:05 Uhr. Hierbei wird der Zeitraum von 23:00 Uhr bis 06:00 Uhr von der Beklagten als Bereitschaftsdienst im Sinne von § 8 TVöD-B behandelt und entsprechend der Regelung des § 8.1 III TVöD-B zu 25 % als Arbeitszeit bewertet. Im Umfang von 25 % wird diese Zeit auch dem Arbeitszeitkonto des Klägers gutgeschrieben. Unter Berücksichtigung der als Bereitschaftsdienst bewerteten und faktorisierten Arbeitszeit erreicht der Kläger seine tarifvertraglich zu leistende Wochenarbeitszeit von 39 Stunden. Mit vorliegender, zunächst bei dem Arbeitsgericht Münster, das den Rechtstreit mit Beschluss vom 14.10.2016 an das Arbeitsgericht Bocholt verwiesen hat, erhobener Klage verfolgt der Kläger sein Begehren gerichtlich. Er ist der Ansicht, die von ihm in der Zeit von 23:00 Uhr – 06:00 Uhr geleisteten Arbeitsstunden sei in voller Höhe dem Arbeitszeitkonto gutzuschreiben. Er behauptet, in der Zeit von 23:00 Uhr - 06:00Uhr werde von ihm ebenfalls reine Arbeitszeit geleistet. Konkret sei es so, dass der Kläger sich in der als Bereitschaftsdienst behandelten Zeit in seinem Dienstzimmer aufhalten müsse. Je nach Arbeitsanfall bestehe dann eine geringe oder höhe Arbeitsaktivität. So sei es mitunter so, dass der Kläger, der für die zu pflegenden Patienten zuständig sei, teilweise vielfache Einsatzzeiten auch nachts habe und daneben auch Nächte anfielen, in denen geringere Aktivität vom Kläger verlangt werde. Diese geringere Aktivität ändere aber nichts daran, dass vom Kläger während der gesamten Schicht ein Zustand wacher Aufmerksamkeit abverlangt werde. Gerade die nicht vorhersehbare Einsatzzeit spreche dafür, dass es sich bei den als Bereitschaftsdienst behandelten Zeiten von 23:00 Uhr - 06:00 Uhr um Bereitschaftszeiten handle. Zudem führe die Ausgestaltung, wonach die Zeit von 23:00 Uhr – 06:00 Uhr nur zu ¼ auf die tarifliche Arbeitszeit angerechnet werde, dazu, dass der Kläger ein Minussaldo aufbaue. Der Kläger beantragte, es wird festgestellt, dass dem Kläger die im Rahmen seiner von 20.15 Uhr – 8.05 Uhr andauernden Schicht die von 23.00 Uhr – 6.00 Uhr geleisteten Arbeitsstunden in voller Höhe auf die tarifliche Arbeitszeit angerechnet werden. Der Beklagte beantragte, die Klage abzuweisen. Der Beklagte ist der Ansicht, dem Kläger stehe der geltend gemachte Anspruch nicht zu. Der Kläger baue auch kein Minussaldo auf, sondern die ihm zugewiesenen Dienste reichten unter Berücksichtigung der faktorisiert angerechneten Bereitschaftsdienste aus, um die tarifvertragliche Arbeitszeit zu erreichen. Es entstehe sogar noch ein kleines Plus von monatlich 168,91 geleisteten Stunden im Verhältnis zu den monatlich geschuldeten 168,84 Stunden. Selbst wenn im Einzelfall Minusstunden anfielen, sei jedoch zu berücksichtigen, dass aufgrund Betriebsvereinbarung ein Ausgleichzeitraum von bis zu einem Jahr gelte. Innerhalb dieses Zeitraumes würden etwaige Überstunden ausgeglichen und Minusstunden, die der Kläger nicht zu vertreten habe, verfielen. Auch die Bewertung dieser Zeiten von 23:00 Uhr – 06:00 Uhr als Bereitschaftsdienst sei zutreffend. Die Faktorisierung in Höhe von 25 % ergebe sich aus § 8.1 III TVöD, der diesen Prozentsatz vorsehe. Der Beklagte ist der Ansicht, bei den Zeiten handle es sich auch der Sache nach um Bereitschaftsdienst im Sinne des TVöD. Denn der Kläger erbringe zwischen 23:00 Uhr und 08:05 Uhr keine vollwertige Arbeitsleistung. Konkret sei es so, dass der Kläger sich an einer von der Beklagten bestimmten Stelle aufhalte und bei Bedarf die Arbeit aufnehme. Arbeitsleistung erbringe der Kläger insoweit nur, wenn sie als notwendig abgerufen werde. Insoweit handle es sich um Bereitschaftsdienste gem. § 7 III TVöD-B. Diese leisteten Beschäftigte, die sich auf Anordnung des Arbeitgebers außerhalb der regelmäßigen Arbeitszeit an einer vom Arbeitgeber bestimmten Stelle aufhielten, um im Bedarfsfalle die Arbeit aufzunehmen. Es handle sich insoweit nicht um Bereitschaftszeit. Diese differenziere gerade nicht zwischen Vollarbeit und Bereitschaft, da es keine typischen Ruhephasen gebe und die aktiven und passiven Zeiten potentiell ständig wechselten. Bei dem Beklagten gebe es demgegenüber eine klare Struktur von Vollarbeitsphasen, nämlich von 06:00 Uhr – 23:00 Uhr und Bereitschaftsphasen mit deutlich geringerer Aktivitätserwartung. Auch das Merkmal, wonach Bereitschaftsdienste „außerhalb der regelmäßigen Arbeitszeit“ zu leisten seien, stehe dieser Anwendung nicht entgegen. Denn diese Formulierung gehe noch auf das Verständnis der Bereitschaftszeit als Ruhezeit zurück und sei ursprünglich dahingehend verstanden worden, dass der Beschäftigte nicht dienstplanmäßig oder betriebsüblich während dieses Zeitraums zu arbeiten habe. In der Einrichtung des Klägers würden aber – unstreitig – weder betriebsüblich noch dienstplanmäßig die Beschäftigten zur Ableistung von Vollarbeit herangezogen. Einen „Vollnachtdienst“ gebe es – unstreitig – nicht. Aufgrund der Rechtsprechung des EuGH sei die Formulierung „außerhalb der regelmäßigen Arbeitszeit“ nunmehr so zu verstehen, dass damit zum Ausdruck gebracht werden solle, dass während der Bereitschaftszeiten nicht dauerhaft volle Arbeitsleistung erbracht werden müsse. Außerhalb der Zeiten, in denen die Arbeitsleistung erfordert würde, könne sich der Kläger anderweitig beschäftigen. Die zeitliche Lage der Bereitschaftsdienste sei ebenfalls nicht reglementiert. Sie könnten unmittelbar vor der und im Anschluss an die regelmäßige Arbeitszeit angeordnet werden, möglich sei es auch, dass sie zwischen den einzelnen Teilen der Arbeitszeit angeordnet werde. Mit gerichtlichem Hinweisbeschluss vom 30.03.2017 sind die Parteien darauf hingewiesen worden, dass es sich bei den streitgegenständlichen Zeiten möglicherweise nicht um Bereitschaftsdienste, sondern um Bereitschaftszeiten handeln könnte und dass Bereitschaftszeiten ggf. nicht angeordnet werden können, wenn der Kläger im Schichtdienst arbeitet. Es wurde Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben. Wegen der Einzelheiten des Hinweisbeschlusses wird auf Bl. 85, 86 d.A. Bezug genommen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Verfahrensakte Bezug genommen. E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e : I. Die Klage ist zulässig und begründet. 1. Die Klage ist zulässig. Ein Feststellungsinteresse besteht, da ein rechtliches Interesse des Klägers besteht, dass ein Rechtsverhältnis durch gerichtliche Klärung alsbald festgestellt wird. Die Feststellung kann sich auch auf einzelne Beziehungen oder Folgen aus einem Rechtsverhältnis, auf bestimmte Ansprüche oder Verpflichtungen oder auf den Umfang einer einzelnen Leistungspflicht beschränken - sog. Elementenfeststellungsklage (vgl. etwa LAG Rheinland-Pfalz, Urt. v. 07.09.2012 – 6 Sa 709/11 unter Bezugnahme auf BAG 14.12.2011 - 4 AZR 242/10 - Rn. 18, juris). Hierzu muss eine gegenwärtige Gefahr oder Unsicherheit für das festzustellende Rechtsverhältnis drohen, und das erstrebte Urteil muss geeignet sein, diese Gefahr zu beseitigen (BAG 24.5.2006 - 7 AZR 365/05 - Rn. 14, juris). Dies ist hier der Fall. Denn mit dem Feststellungsantrag kann der zwischen den Parteien bestehende Streit über den Umfang der Anrechenbarkeit der zwischen 23:00 – 06:00 Uhr geleisteten Arbeitszeit auf die tarifliche Arbeitszeit insgesamt beseitigt werden. 2. Die Klage ist auch begründet. Die vom Kläger während seiner von 20:15 Uhr bis 08:05 Uhr andauernden dienstplanmäßigen Schichten in der Zeit von 23:00 Uhr bis 06:00 Uhr geleisteten Arbeitsstunden sind keine Bereitschaftsdienste im Sinne von § 7 III TVöD und zählen im vollen Umfang zur wöchentlichen tariflichen Arbeitszeit. a) Es handelt sich bei den streitgegenständlichen Zeiträumen (23:00 Uhr bis 06:00 Uhr) nach Auffassung der erkennenden Kammer nicht um Bereitschaftsdienste. aa) Gemäß § 7 III TVöD leisten Beschäftigte Bereitschaftsdienst, die sich auf Anordnung des Arbeitgebers außerhalb der regelmäßigen Arbeitszeit an einer vom Arbeitgeber bestimmten Stelle aufhalten, um im Bedarfsfall die Arbeit aufzunehmen. (1) Das erfordert, dass die Bereitschaftszeiten zusätzlich zur regelmäßigen Arbeitszeit geleistet werden. Dies ergibt die Tarifauslegung. Bei der Auslegung von Tarifvorschriften kommt es zunächst auf den Tarifwortlaut an (BAG, Urt. v. 09.10.2003 – 6 AZR 447/02 unter Bezugnahme auf die st. Rspr. BAG, Urt. v. 11.09.2002 – 6 AZR 323/02 und BAG, Urt. v. 27.06.2002 – 6 AZR 209/01). Der Tarifwortlaut, wonach Bereitschaftsdienste „ außerhalb der regelmäßigen Arbeitszeit “ zu leisten sind, spricht bereits dafür, dass Bereitschaftsdienste zusätzlich zur regelmäßigen Arbeitszeit zu leistende Dienste sind. Denn das Merkmal „ außerhalb der regelmäßigen Arbeitszeit “ bezieht sich auf den Begriff der regelmäßigen Arbeitszeit im Sinne von § 6 I TVöD, also auf die durchschnittliche Wochenarbeitszeit. Bereitschaftsdienste werden mithin außerhalb dieser Arbeitszeit, also zusätzlich zur regelmäßigen Arbeitszeit, geleistet (so auch BAG, Urt. v. 24.10.2000 – 9 AZR 634/99; BAG, Urt. v. 21.11.1991 – 6 AZR 551/89; Burger, TVöD, § 7 Rn. 36 vgl. BAG, Urt. v. 09.10.2003 – 6 AZR 447/03 zur Rufbereitschaft). Bereitschaftsdienst darf daher nur zusätzlich zur regelmäßigen Arbeitszeit angeordnet werden, nicht jedoch an Stelle der regelmäßigen Arbeitszeit (LAG Berlin-Brandenburg, Urt. v. 04.11.2011 – 6 Sa 854/11; Burger, TVöD, § 7 Rn. 36; vgl. auch BAG, Urt. v. 24.10.2000 – 9 AZR 634/99). Dass es sich bei Bereitschaftsdiensten um eine zusätzlich zur regelmäßigen Arbeitszeit zu leistende Tätigkeit handelt, ergibt auch eine systematische Auslegung. Denn § 8.1 I und III TVöD-B, die den Ausgleich für die Leistung von Bereitschaftsdiensten regeln, sehen ausdrücklich vor, dass die geleistete Bereitschaftsdienstzeit nur zum Zwecke der Entgeltberechnung faktorisiert wird, nicht aber zum Zwecke der Einstellung dieser Zeiten in das Arbeitszeitkonto (vgl. auch Sächs. LAG, Urt. v 16.04.2015 – 8 Sa 502/14). Auch dieser Umstand, dass Bereitschaftsdienste nach dem Tarifwortlaut nur zum Zwecke der Vergütungsberechnung faktorisiert werden, die Zeiten aber (auch faktorisiert) nicht unmittelbar in das Zeitkonto eingestellt werden, spricht dafür, dass sie nicht an Stelle der Normalarbeit geleistet werden, sondern eine zusätzliche Leistung darstellen. (2) Dem gefundenen Ergebnis widerspricht nach Auffassung der erkennenden Kammer auch nicht die von dem Beklagten zitierte Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG, Urt. v. 20.01.2016 – 6 AZR 742/14) zur Auslegung des Merkmals „ außerhalb der regelmäßigen Arbeitszeit “. Denn soweit das Bundesarbeitsgericht die Frage aufwirft, ohne sie zu beantworten, ob auch nach den Simap- und Jaeger-Entscheidungen des EuGH (Aktenzeichen C-303/98 und C-151/02) diese tarifliche Formulierung so zu verstehen sei, „dass Bereitschaftsdienst nur zusätzlich zur regelmäßigen Arbeitszeit angeordnet werden darf (in diesem Sinne: BeckOK TV-L/Dannenberg Stand 1. Januar 2013 § 41 Nr. 4 Rn. 14; Spengler in Hahn/Pfeiffer/Schubert Arbeitszeitrecht § 7 TVöD Rn. 19; Burger in Burger TVöD/TV-L 3. Aufl. § 7 Rn. 36) oder ob lediglich bei Teilzeitbeschäftigten der Bereitschaftsdienst nur außerhalb der individuell vereinbarten Arbeitszeit angeordnet werden darf (in diesem Sinne wohl: BAG 21. November 1991 - 6 AZR 551/89 - zu II 1 der Gründe, BAGE 69, 85; BeckOK TVöD/Goodson Stand 1. Juni 2008 TVöD-AT § 7 Rn. 13), während im Übrigen damit nur zum Ausdruck gebracht werden soll, dass während des Bereitschaftsdienstes nicht dauerhaft die volle Arbeitsleistung erbracht werden muss (BeckOK TVöD/Goodson aaO Rn. 14)“ betrifft dies nach Auffassung der Kammer eine andere Fallgestaltung. Denn in der vom Bundesarbeitsgericht in Bezug genommenen Entscheidung (BAG, Urt. v. 21.11.1991 – 6 AZR 551/89) ging es um die Frage, was unter der „ regelmäßigen Arbeitszeit“ zu verstehen ist, insb. darum, ob dies die tarifliche Arbeitszeit ist oder ob es auch die vertraglich vereinbarte Arbeitszeit sein kann (zu der in diesem Zusammenhang ergangenen Rechtsprechungsentwicklung vgl. auch die Übersicht in der Entscheidung des LAG Nürnberg, Urt. v. 13.08.2014 – 2 Sa 79/14). Insofern hat diese Rechtsprechung Auswirkungen auf die Frage, inwieweit bei Teilzeitbeschäftigten Bereitschaftsdienst angeordnet werden kann. Vorliegend geht es jedoch um die Frage der Tarifauslegung des Merkmals „ außerhalb der regelmäßigen Arbeitszeit“. Das Bundesarbeitsgericht hat allerdings auch in der in Bezug genommenen Entscheidung vom 21.11.1991 (6 AZR 551/89) klargestellt, dass Bereitschaftsdienst außerhalb, also zusätzlich zur regelmäßigen Arbeitszeit, zu leisten ist (BAG, Urt. v. 21.11.1991 – 6 AZR 551/89, siehe unter juris Rn. 22 a.E.). bb) Damit handelt es sich nicht um Bereitschaftsdienste bei Zeiten, die als Teil der Grundarbeitszeit, also innerhalb der regelmäßigen Arbeitszeit geleistet werden (so auch Burger, TVöD, § 7 Rn. 37). So liegt der Fall aber hier. Der Beklagte bewertet die von 23:00 Uhr bis 06:00 Uhr geleisteten Dienste zu ¼ als Arbeitszeit und schreibt sie in diesem Umfang dem Arbeitszeitkonto gut. Nur mit den so berechneten Zeiten erreicht der Kläger aber seine wöchentlich zu leistende Arbeitszeit von 39 Stunden. 2. Da es sich hier nicht um Bereitschaftsdienste handelt, ist die von 23:00 Uhr bis 06:00 Uhr geleistete Zeit in vollem Umfang als tarifliche Arbeitszeit zu werden. In diesem Zusammenhang hatte die Kammer insbesondere nicht zu klären, ob es sich bei den Zeiten von 23:00 Uhr – 6:00 Uhr um Bereitschaftszeiten im Sinne von § 9 TVöD-B handelt, die gemäß § 9 I a) zur Hälfte als tarifliche Arbeitszeit gewertet werden. Denn gemäß der Protokollerklärung zu § 9 TVöD findet diese Regelung keine Anwendung bei Schichtarbeit (vgl. auch Burger, TVöD § 9 Rn. 2). Der Kläger leistet jedoch Schichtarbeit im Sinne des § 7 II TVöD. Schichtarbeit ist hiernach die Arbeit nach einem Schichtplan, der einen regelmäßigen Wechsel des Beginns der täglichen Arbeitszeit um mindestens zwei Stunden in Zeitabschnitten von längstens einem Monat vorsieht, und die innerhalb einer Zeitspanne von mindestens 13 Stunden geleistet wird. So liegt der Fall hier. Der Kläger leistet unstreitig Schichtdienst, indem er 12 Schichten im Block ableistet, wobei die Schichten der 2. Woche jeweils von 20:15 – 08:05 Uhr dauern und die ersten sechs Schichten ausweislich der von dem Beklagten überreichten Ablichtung der Zeiterfassung des Klägers teilweise um 06:45 Uhr beginnen oder in den Mittagsstunden (Bl. 71 d.A.). Damit sind die Voraussetzungen für Schichtdienst erfüllt, so dass § 9 TVöD nicht anwendbar ist und die Kammer nicht zu entscheiden hatte, ob die streitgegenständlichen Zeiten von 23:00 Uhr – 06:00 Uhr als Bereitschaftszeiten anzusehen sind. II. Die Kostenentscheidung findet ihre Grundlage in § 46 II ArbGG, §§ 91 I 1, 281 III ZPO. III. Der gemäß § 61 ArbGG im Urteil festzusetzende Wert des Streitgegenstands gründet sich auf § 46 II ArbGG i.V.m. §§ 3 ff ZPO. Hierbei hat die Kammer gemäß § 42 GKG den dreifachen Jahreswert der geltend gemachten wiederkehrenden Leistung zu berücksichtigen, wobei die Kammer nur den Unterschiedsbetrag zwischen den voll anzurechnenden 7 Stunden pro Schicht und den bereits angerechneten 1,75 Stunden bewertet hat. Angesichts des Umstands, dass hier keine Leistungs- sondern eine Feststellungsklage erhoben wurde, hielt die Kammer einen Abschlag von dem so errechneten Betrag von 20% für angemessen und hat so den Wert des Streitgegenstands bestimmt.