4 Ca 333/16

1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 918,00 € brutto nebst 5 Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 01.03.2016 zu zahlen. 2. Die Widerklage wird abgewiesen. 3. Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens. 4. Der Streitwert wird auf 10.758,27 € festgesetzt. Tatbestand Die Parteien streiten zuletzt über Entgeltansprüche sowie im Rahmen einer Widerklage über Schadenersatzansprüche des Beklagten. Die 1972 geborene, verheiratete Klägerin mit einem Kind ist seit dem 01.09.2014 bei dem Beklagten als Verkäuferin in der Lottoannahmestelle befristet bis zum 29.02.2016 mit 120 Stunden im Monat zu 9,00 € brutto pro Stunde beschäftigt gewesen. Wegen des weiteren Inhalts des Arbeitsvertrages wird auf die Anlage A 1 Bl.6 ff d. A. verwiesen. In der Filiale, in welcher die Klägerin beschäftigt war, waren zum streitgegenständlichen Zeitpunkt noch drei weitere Verkäuferinnen beschäftigt. Mit Schreiben vom 24.02.2016, der Klägerin am selben Tage zugegangen, kündigte der Beklagte das Arbeitsverhältnis fristlos. Der Beklagte stützt seine Kündigung auf den Vorwurf der Entwendung von Einnahmen und Mitnahme von Waren bzw. Nutzung von Rubbellosen ohne Bezahlung. Konkret wirft der Beklagte der Klägerin vor, am 17.12.2015 Waren im Wert von 133,00 € unterschlagen zu haben, indem sie mehrfach bei dem Verkauf von Zigarettenschachteln nur einen geringen Betrag eingegeben aber den richtigen Wert vereinnahmt habe, sowie mehrere Schachteln Zigaretten und eine Glückwunschkarte ohne zu Bezahlen einsteckt sowie letztlich Geld entwendet habe. Am 29.01.2016 ist der Vorwurf ebenfalls Geldbeträge erlangt zu haben, indem die Klägerin unzutreffend Preise in die Kasse eingegeben habe, Rubbellose genutzt habe ohne diese einzutragen und damit zu bezahlen, sowie Zigaretten ohne zu Bezahlen genommen habe. Die Schadenshöhe betrage 332,00 €. Durch Vorgänge am 13.01.2016 betrage der Schaden 213,00 €. Dies habe man durch Analyse der am 15.02.2016 der Filiale entnommenen Videoaufnahmen herausgefunden, nachdem die Innenrevision ab November 2015 einen erheblichen Warenschwund festgestellt habe. Bei der Beklagten findet eine offene an den Türen des Ladens gekennzeichnete Videoüberwachung statt. Für den Monat Februar besteht dem Grunde nach unstreitig ein Entgeltanspruch der Klägerin in Höhe von 918,00 brutto bzw. 715, 97 € netto. Die Klägerin hat sich mit der am 04.03.2016 bei Gericht eingegangen Klage gegen die Kündigung gewehrt und die Zahlung ihres Entgeltes für den Monat Februar begehrt. Im Kammertermin hat sie den Feststellungsantrag im Hinblick auf die fristlose Kündigung zurückgenommen. Die Klägerin bestreitet, sich unrechtmäßig Geld bzw. Waren angeeignet zu haben. Soweit sie unzutreffend Beträge in die Kasse eingeben habe, sei dies zum Ausgleich eines vorher aufgetretenen Stornos gewesen, da die Kasse keine einfache Vorkehrung für einen Stornovorgang habe. Dies hätten auch andere Verkäuferinnen so gehandhabt. Es sei ihr nicht erinnerlich Tabakwaren oder ähnliches ohne zu bezahlen mitgenommen zu haben, wenn nicht direkt dann sei eine Bezahlung am Ende der Schicht oder in der nächsten Schicht erfolgt. 100,00 € habe sie mitgenommen, da sie im Dezember durch ein Rubbellos 100,00 € gewonnen habe. Die Klägerin widerspricht im Übrigen der Beweisverwertung der Videoaufnahmen, jedenfalls soweit es sich um gezielte Einstellungen zur Überwachung von Mitarbeitern handle. Der Beklagte habe jedenfalls zum Zeitpunkt der Videoüberwachung keinen hinreichend konkreten Verdacht gehabt, um die Aufnahmen zu rechtfertigen. Für 120 geleistete Stunden im Februar begehrt sie 918,00 € brutto. Die Klägerin beantragt, den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 918,00 € brutto nebst 5 Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 01.03.2016 zu leisten. Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Der Beklagte beantragt widerklagend, die Klägerin zu verurteilen, an den Beklagten 9.840,27 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen. Der Beklagte trägt dazu vor, dass in Höhe von 715,97 € der Schaden aufgerechnet worden sei. Dies sei entgegen der Pfändungsfreigrenzen möglich, da es ich hierbei um Schäden aus Vermögensdelikten gegen den Beklagten handle. Im Übrigen ergebe sich der weitergehende Schaden und der Anspruch in Höhe von 9.840,27 € aus der Widerklage aus einer Schadensschätzung basierend auf dem Warenschwund der Filiale. In dem Zeitraum vom 30.11.2015 bis zum 31.01.2016 habe die Innenrevision einen Warenschwund in Höhe von 9.177,88 € festgestellt. Dies berechne sich aus der Gewinnmarge, welche in diesem Zeitraum bei der Filiale bei 2,5 % abweichend von sonst üblichen ca. 10 % liege. Zur Berechnung der durchschnittlichen Gewinnmarge verweist der Beklagte auf eine Rechnung der Firma E vom 11.12.2015 (Anlage 5 Bl. 56 ff.). Bei den Rubbellosen ergebe sich im Verlauf dieses Zeitraum eine Differenz zwischen eingescannten Losen und verkauften Losen in Höhe von 1.818,00 €. Von dem Gesamtschaden seien der schon einbehaltene Lohn und ein Schaden verursacht durch eine weitere Mitarbeiterin durch Stornomanipulationen in Höhe von 439,64 € abzuziehen. Anhand der einzelnen Tage, welche bei der Klägerin analysiert wurden und sich im streitgegenständlichen Zeitraum zu einem Zeitpunkt am Anfang, in der Mitte und gegen Ende handelte, ergebe sich ein so dichtes Bild, dass der Schaden einer Schadensschätzung zugänglich sei. Bei den anderen Mitarbeitern sie bei der Auswertung einzelner Tage nichts ersichtlich gewesen mit Ausnahme der einen anderen Mitarbeiterin. Bei der habe sich aber nichts Weiteres ergeben. An die Tabakwaren gelangten die Kunden wegen der räumlichen Trennung nicht. Auch außerhalb der Öffnungszeiten sei der Laden videoüberwacht. Die Warenanlieferung werde ebenfalls durch Mitarbeiter kontrolliert. Die Klägerin beantragt, die Widerklage abzuweisen. Der Beklagte könne hier nicht durch vagen Vortrag der Klägerin einen allgemeinen Warenschwund anlasten. Es werde nicht nachvollziehbar dargelegt, wie es zu der Feststellung des Warenschwundes gekommen sei und warum die Klägerin alleine ursächlich für diesen sein soll. Die Klägerin sei bereits ein Jahr vor den anderen Mitarbeiterinnen beanstandungsfrei beschäftigt gewesen. Wegen des weiteren Sachvortrages wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie das Sitzungsprotokoll vom 23.06.2016 verwiesen. Entscheidungsgründe Die zulässige Klage begründet. Die Widerklage unbegründet, 1. Die Klägerin hat einen Anspruch auf Zahlung von 919,00 € brutto aus § 611 BGB i. V. m. dem Arbeitsvertrag. Der Anspruch ist unstreitig entstanden. Er ist nicht durch Aufrechnung gem. § 389 BGB auch nicht in Höhe des Nettobetrages von 715,97 € untergegangen, da der Klägerin nicht der notwendige Selbstbehalt verbliebe. Zwar kann sich die Klägerin bei Schadenspositionen aus vorsätzlich begangener unerlaubter Handlung nicht uneingeschränkt auf das Aufrechnungsverbot gem. § 394 S.1 BGB § 850c ZPO stützen, jedoch kann sie verlangen, dass ihr das Existenzminimum verbleibt. Dabei ist auch das Interesse der Allgemeinheit an der Einhaltung von Pfändungsgrenzen zu berücksichtigen. Diesem Interesse ist genügt, wenn dem Versorgungsberechtigten das Existenzminimum verbleibt. Dieses ist nach dem notwendigen Selbstbehalt gem. § 850d ZPO und den dazu ergangenen Leitlinien zu ermitteln (vgl. BAG 18.03.1997 – 3 AZR 756/95, BAGE 85, 274-283). Der Klägerin steht nach Ziff.21.2 der Richtlinien des OLG Hamm zum Unterhaltsrecht als notwendiger Selbstbehalt bei Erwerbstätigkeit 1.080,00 € zu. Legt man ein Einkommen des Ehemannes von 1.600,00 € zugrunde und dass dieser auch noch ein unterhaltsberechtigtes Kind mit einem Anspruch von mindestens 335,00 € bzw. einen Selbstbehalt gegenüber seiner Ehefrau in Höhe von 1.200,00 € entsprechend der Ziff.21.4 hat, kommt die Klägerin auf einen Unterhalsanspruch gegenüber dem Ehemann von 232,50 € als einziges anderes Einkommen. Der Anspruch in Höhe von 715,97 € muss daher bei der Klägerin verbleiben. Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 286 Abs.2 Nr.1, 288 Abs.1 BGB. 2. Der Beklagte hat keinen Anspruch gem. § 823 Abs.1 bzw. 2 i. V. m. § 266 StGB oder aus §§ 280 Abs.1 BGB auf Schadensersatz in Höhe von 9.840,27 € gegen die Klägerin. Der Beklagte hat einen solchen Anspruch insbesondere der Höhe nach nicht hinreichend dargelegt. Eine Schadensschätzung im Wege der Darlegung des durchschnittlichen Warenschwundes zum tatsächlichen Warenschwund in dem Zeitraum vom 30.11.2015 bis zum 31.01.2016 gem. § 287 ZPO kommt nach Ansicht der Kammer entgegen der Auffassung des Beklagten vorliegend nicht in Betracht. Nach dieser Vorschrift entscheidet das Gericht bei einem Streit der Parteien über die Schadenshöhe unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung. Danach ist eine Schadensschätzung grundsätzlich bei Schadensersatzansprüchen möglich, deren Aufklärung unverhältnismäßig schwierig ist (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 25. Aufl., § 287 Rz. 2). Nicht anwendbar ist diese Bestimmung jedoch für den Haftungsgrund, also das anspruchsbegründende Ereignis selbst. Hierfür ist Beweis im Sinne von § 286 ZPO erforderlich (so bereits BGH, Urt. vom 28.04.1982, NJW 1983, 998; Urt. vom 04.11.2003, NJW 2004, 777, 778f.; Zöller/Greger, a.a.O., § 287 Rz. 3; Musielak, ZPO, 4. Aufl., § 287 Rz. 4). Streiten die Parteien zwar über die Höhe des Schadensersatzanspruchs der Beklagten ist dabei aber das beklagtenseits behauptete Fehlverhalten, also die einzelnen Vertragsverstöße Gegenstand sind diese beweisbedürftig (vgl. LAG Köln, 07. Juni 2006 – 3 Sa 1655/05 –, Rn. 51, juris). Dies ist vorliegend der Fall. Der Beklagte kann anders als in dem von ihm zitieren Fall des LAG Rehinland Pfalz vom 16.02.2012 – 11 Sa 611/11 nicht an konkrete Vorgänge anknüpfen. Vielmehr soll hier auch der Haftungsgrund nämlich die Anzahl und genaue Ausgestaltung der Taten geschätzt werden, um zu einer Haftungsgrundlage für einen anhand einer Rückrechnung bezifferten Schaden zu kommen. Zwar ist die Schadensberechnung vorliegend recht konkret, aber in diesem Fall bestehen im Unterschied zu der zitierten Rechtsprechung keine Anknüpfungspunkte zu konkreten Taten. Die konkret dargestellten Taten und deren Schadenspostionen wollte der Beklagte im Übrigen ausdrücklich aufrechnen und hat diese aus der Position der Widerklage herausgenommen. 3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs.2 Nr.1 ZPO, 269 Abs.3 S.2 ZPO. Der Wert der zurückgenommenen Forderung betrug mit 200 € im Verhältnis zum ursprünglichen Gesamtstreitwert von 11.028,27 € lediglich 2,4 %. 4. Der Wert des Streitgegenstandes ist gemäß §§ 61 Abs.1 ArbGG in Höhe der Zahlungsansprüche festzusetzen.