2 Ca 98/21

1. Die Klage wird abgewiesen. 2. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin. 3. Der Streitwert wird auf 1.705,24 € festgesetzt. 4. Gebührenstreitwert: 7.161,69 €. T a t b e s t a n d Die Parteien streiten über Annahmeverzugslohnansprüche angesichts unterschiedlicher Ansichten zum geschuldeten Umfang der monatlichen Arbeitszeit der Klägerin. Die Klägerin ist seit dem 03.07.2006 als Abrufkraft Helferin Einlage zu einem Stundenlohn von zuletzt 15,74 € brutto bei der Beklagten beschäftigt. Auf das Arbeitsverhältnis finden die Tarifverträge der Druckindustrie Anwendung. Im zwischen den Parteien vereinbarten Arbeitsvertrag (Bl. 5 d. A.) ist unter Ziffer 3 Folgendes geregelt: „Die Erbringung der Arbeitsleistung erfolgt auf Abruf. Dabei wird die Lage der Arbeitszeit jeweils mindestens vier Kalendertage im Voraus mitgeteilt. Die Arbeitsleistung ist auch ohne Einhaltung der Ansagefrist zu erbringen, soweit die Mitarbeiterin im Einzelfall hierauf verzichtet hat.“ Die Betriebsvereinbarungen zur „Arbeit auf Abruf“ für Mitarbeiter/-innen der Einlage beinhalten inklusive der Betriebsvereinbarung vom 13.09.2018 (vgl. Bl 52 d.A.) u.a. Folgendes: „Die Mindest-Arbeitszeit für diese Mitarbeiterinnen beträgt nach gesetzlicher Regelung wöchentlich 10 Stunden.“ Die Klägerin erbrachte im Zeitraum von Januar 2017 bis Dezember 2019 Arbeitsleistung in unterschiedlichen monatlichen Umfang, deren konkrete Berechnung zwischen den Parteien streitig ist. Die Stunden wurden nach Bedarf abgerufen; der Einsatz am Samstag erfolgte entsprechend der Betriebsvereinbarung lediglich auf freiwilliger Basis. Im Betrieb der Beklagten wird ein Wunschbuch geführt, in welchem die Arbeitnehmer ihre Einsatzwünsche sowohl hinsichtlich der Wochentage als auch der Schichtzeiten eintragen können. Im August 2020 wurden der Klägerin 89,8 Stunden abgerechnet, im September 2020 118,3 Stunden, für November 2020 insgesamt 95,8 Stunden, für Juli 2021 107 Stunden und im August 2021 97,3 Stunden (auf die Darstellung, Bl. 108-112 d.A., Schriftsatz der Klägerin vom 08.11.2021, Bl. 16-20, wird verwiesen). Die Klägerin hat zunächst für den Zeitraum Januar bis November 2020 Annahmeverzugsansprüche zzgl. Zuschläge in Höhe von insgesamt 4.291,62 € geltend gemacht und für Dezember 2020 im Umfang von 251,86 € erweitert. Diese Anträge hat die Klägerseite in Höhe von 3.510,99 € zurückgenommen. Des Weiteren hat sie den zunächst gestellten Antrag auf Feststellung der Verpflichtung bzw. Verurteilung zur Beschäftigung im Umfang von 123,6 h pro Monat, hilfsweise als Abrufkraft im Umfang von 20 Stunden wöchentlich, zurückgenommen. Die Klägerin macht nunmehr noch die Differenz zwischen den durch die Beklagte abgerechneten Stunden und der laut Klägerseite durchschnittlich abzurufenden Stundenzahl in Höhe von 123,6 Stunden pro Monat für die Monate August 2020, September 2020, November 2020 und Juli und August 2021 geltend, so für August 2020 516,46 € brutto, für September 2020 82,63 € brutto, für November 2020 433,40 € brutto und für Juli 2021 258,79 € brutto und für August 2021 413,96 € brutto. Die Klägerin behauptet, dass im Durchschnitt in den Jahren 2017 bis 2019 123,6 Stunden pro Monat abgerechnet worden seien, wobei diese zwischen 90,1 Stunden im Februar 2017 bis 153 Stunden im März 2019 variierten (auf die Aufstellung im Schriftsatz der Klägerseite, Bl. 98-106 d.A., wird verwiesen). Sie ist der Ansicht, dass das gelebte Rechtsverhältnis maßgeblich für den wirklichen Parteiwillen sei und daher eine konkludente Einigung auf 123,6 Stunden hinsichtlich des monatlichen Stundenkontingents erfolgt sei. Des Weiteren bezieht sich die Klägerseite auf den Grundsatz der betrieblichen Übung und ist der Ansicht, dass die Klägerin über drei Jahre hinweg weitestgehend gleichmäßig bezogen auf die jährliche Stundenzahl eingesetzt worden sei, sodass die Beklagte dadurch schützenwertes Vertrauen geschaffen habe, die Klägerin auch zukünftig in diesem gewohnten Umfang einzusetzen. Durch das im Betrieb vorhandene Wunschbuch sei das Weisungsrecht der Beklagten nicht eingeschränkt worden. Für die Zahlungsansprüche sei Annahmeverzug gegeben, da ein wörtliches Angebot aufgrund der notwendigen Mitwirkungshandlung durch die Beklagte entbehrlich sei. Die Differenzlohnansprüche seien auch ordnungsgemäß innerhalb der Frist des § 15 MTV für die gewerblichen Arbeitnehmer der Druckindustrie geltend gemacht worden. Soweit sich die Arbeitszeit nicht auf den begehrten Stundenumfang pro Monat konkretisiert haben sollte, stünde der Klägerin zumindest ein Stundenumfang von 20 Stunden pro Woche nach § 12 Abs. 1 TzBfG zu. Die Klägerin beantragt, die Beklagte wird verurteilt, 1.705,24 € brutto nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 516,46 € brutto seit dem 01.09.2020, aus 82,63 € brutto seit dem 01.10.2020, aus 433,40 € brutto seit dem 01.12.2020, aus 258,79 € brutto seit dem 01.08.2021 und aus 413,96 € brutto seit dem 01.09.2021 an die Klägerin zu zahlen. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Die Beklagtenseite ist der Ansicht, dass die Stundenkontingente der Jahre 2017 bis 2019 bereits fehlerhaft berechnet seien, da auch die Samstagsarbeit miteinbezogen worden sei, welche aber aufgrund der Betriebsvereinbarung freiwillig und damit nicht einseitig anzuordnen sei. Die Betriebsvereinbarung sei trotz der gesetzlichen Änderung ab dem 01.01.2019 nicht auf 20 Stunden wöchentlich hinsichtlich der Arbeit auf Abruf angepasst worden, so dass daraus geschlossen werden könne, dass 10 Stunden pro Woche fortgelten. Eine Verpflichtung zur wöchentlichen Arbeitsleistung oberhalb der 10 Stunden bzw. ab 01.01.2019 oberhalb von 20 Stunden habe zumindest für die Klägerin zu keinem Zeitpunkt bestanden. Es sei in jedem Fall nicht passend, die Durchschnittsarbeitszeit als mutmaßlichen Parteiwillen zugrunde zu legen, da das tatsächliche Verhalten nicht notwendigerweise einen rechtsgeschäftlichen Erklärungswert beinhalte und auch unter Berücksichtigung der Methodenehrlichkeit der mathematische Durchschnittswert aufgrund des schwankenden Einsatzes eine Fiktion sei. Auch sei aus den klägerseits dargestellten Zahlen kein verstetigter Umfang ersichtlich, da 17 Monate der lediglich von der Klägerin dargestellten 3 Jahre über dem begehrten Durchschnitt und 19 Monate darunter liegen und somit insgesamt zwischen dem niedrigsten und höchsten Wert eine Abweichung von 69 % zu konstatieren sei. Demnach genieße die Klägerin auch kein schutzwürdiges Vertrauen, da sie flexibel und bedarfsorientiert eingesetzt worden sei. Zudem habe die Klägerin durch die Eintragungen im Wunschbuch auch Einfluss auf die monatliche Arbeitszeit gehabt (auf die Eintragungen Anlage B 10, Bl.184-185 d.A., wird verwiesen). Die Beklagtenseite ist der Ansicht, dass etliche Zahlungsansprüche entweder aufgrund nicht fristgerechter oder nicht ordnungsgemäßer und nachvollziehbarer Geltendmachung verfallen seien. Nahezu jede Zahl in der ursprünglichen Aufstellung weiche von der nunmehr geltend gemachten Forderungen ab. Wegen des weiteren Vorbringens wird auf die wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen. E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e Die zulässige Klage ist unbegründet. I. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Annahmeverzugslohn für die streitgegenständlichen Monate nach den §§ 615, 293 ff., 611a Abs. 1 BGB, so dass der Antrag auf Zahlung in Höhe von 1.705,24 € brutto abzuweisen war. Die Beklagte war nicht mit der ihr angebotenen Leistung in Verzug. Die Parteien haben keine über 20 Stunden pro Woche hinausgehende Arbeitszeit vereinbart. 1. Die Parteien haben ein Arbeitsverhältnis auf Abruf i.S.d. § 12 TzBfG geschlossen. a) Nach § 12 Abs. 1 S. 1 TzBfG können Arbeitgeber und Arbeitnehmer vereinbaren, dass der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung entsprechend dem Arbeitsanfall zu erbringen hat (Arbeit auf Abruf). Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist Merkmal der Arbeit auf Abruf das Recht des Arbeitgebers, entsprechend dem Arbeitsanfall Lage und Dauer der Arbeit bestimmen zu können. Bei der Vereinbarung einer solchen kapazitätsorientierten variablen Verteilung der Arbeitszeit konkretisiert mithin der Arbeitgeber einseitig nach § 106 GewO je nach Bedarf unter Beachtung der Vorgaben des § 12 Abs. 1 und Abs. 2 TzBfG Dauer und Lage der Arbeitszeit (vgl. BAG, Urteil vom 24.09.2014 – 5 AZR 1024/12, NZA 2014, 1328; Hess. LAG, Urteil vom 05.06.2020 – 10 Sa 1519/19, BB 2020, 2963). Vorliegend haben die Parteien ausweislich Nr. 3 des Arbeitsvertrages ausdrücklich ein Abrufarbeitsverhältnis geschlossen. Danach wurde die Klägerin als Mitarbeiterin auf Abruf eingestellt. Die Parteien haben das Arbeitsverhältnis auch auf Abruf ausgestaltet. Die Klägerin hat die Arbeit nach Anfrage der Beklagten aufgenommen. Dem steht nicht entgegen, dass ein sogenanntes „Wunschbuch“ bei der Beklagten ausliegt. Der Umstand, dass die Arbeitnehmer Zeiten angeben können, zu denen sie nicht abgerufen werden möchten, hat nicht zur Folge, dass eine Vereinbarung zur Lage und Dauer der Arbeit zwischen den Parteien geschlossen wurde. Denn letztlich unterliegt die Konkretisierung der jeweiligen Arbeitszeit der Beklagten. Ob sie den Wünschen nachkommt, ist ihr überlassen. Des Weiteren erfolgten die Wunschangaben auch nur unregelmäßig, weshalb eine kontinuierliche abgestimmte Festlegung der Arbeitszeiten gerade nicht gegeben war. Eine Vereinbarung in Bezug auf die Arbeitszeit lässt sich dem somit nicht entnehmen. b) Die Vereinbarung über Arbeit auf Abruf muss gemäß § 12 Abs. 1 S. 2 TzBfG eine bestimmte Dauer der wöchentlichen und täglichen Arbeitszeit festlegen. Wenn die Dauer der wöchentlichen Arbeitszeit nicht festgelegt ist, gilt seit dem 01.01.2019 eine Arbeitszeit von 20 Stunden als vereinbart (§ 12 Abs. 1 S. 3 TzBfG). Die gesetzliche Fiktion von 20 Wochenstunden greift dann subsidiär ein, wenn vertraglich keine Dauer bestimmt ist. Den Parteien bleibt damit Raum, auch im Falle einer vereinbarten Abrufarbeit Regelungen zur Arbeitszeit zu treffen. c) Eine solche Regelung ist vorliegend jedoch nicht gegeben. aa) Den Umfang der vertraglich geschuldeten Arbeitszeit haben die Parteien im Arbeitsvertrag offengelassen. Eine ausdrückliche Regelung wurde nicht getroffen. In Nr. 3 des Arbeitsvertrages heißt es insofern: „Die Erbringung der Arbeitsleistung erfolgt auf Abruf.“ bb) Die Parteien haben auch keine konkludente Arbeitszeitvereinbarung getroffen. Das geschuldete Arbeitsvolumen bestimmt sich nicht nach einer durchschnittlichen Heranziehung der Arbeitszeiten der letzten drei Jahre. Es ist nicht auf eine Konkretisierung im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung zurückzugreifen. Die Rechtsprechung hat lange Zeit im Falle fehlender ausdrücklicher Vereinbarungen den Arbeitsvertrag ergänzend ausgelegt. Dabei hat sie auf die tatsächliche Durchführung des Vertrages abgestellt, wenn zuverlässige Anhaltspunkte dafür vorlagen, dass dies dem mutmaßlichen Willen der Vertragsparteien beim Vertragsabschluss entspricht (s. etwa BAG, Urteil vom 07.12.2005 – 5 AZR 535/04, NZA 2006, 423). Demgegenüber hat das Bundesarbeitsgericht nunmehr nicht mehr auf die ergänzende Vertragsauslegung abgestellt, sondern direkt, wenn auch ohne nähere Begründung, Rückgriff auf die Regelung des § 12 Abs. 1 Satz 3 TzBfG genommen (BAG, Urteil vom 24.09.2014 – 5 AZR 1024/12, NZA 2014, 1328). Teile der Literatur gehen dennoch weiterhin davon aus, dass auch nach der gesetzlichen Änderung des § 12 Abs. 1 Satz 3 TzBfG auf 20 Stunden an der Konkretisierung durch ergänzende Vertragsauslegung festzuhalten sei, da dies den Interessen der Parteien entspreche. § 12 Abs. 1 Satz 3 TzBfG stelle lediglich einen Auffangtatbestand dar (Bayreuther, NZA 2018, 1577, 1581; Preis/Schwarz, NJW 2018, 3673, 3679; s. allg. zum Streitstand bezüglich des Rangverhältnisses zwischen dispositivem Recht und ergänzender Vertragsauslegung Staudinger/Roth, § 157 Rn. 23 m.w.N.). Dieser Auffassung schließt sich die Kammer nicht an. Weder der einseitigen Arbeitseinteilung durch die Beklagte in der Vergangenheit noch der dementsprechenden Arbeitsleistung durch den Arbeitnehmer kommt ein Erklärungswert dahingehend zu, sich zukünftig zu einem bestimmten Stundenumfang binden zu wollen (s. ArbG Köln, Urteil vom 25.08.2021 – 18 Ca 6855/20, juris; Uffmann/Kredig, NZA 2020, 137, 140). Die tatsächliche Vertragsdurchführung basiert auf dem jeweiligen Beschäftigungsbedarf und lässt weder Rückschlüsse auf einen entsprechenden Willen beider Parteien zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses zu noch lässt sie den Willen zur abweichenden Festlegung des geschuldeten Stundenvolumens für die Zukunft erkennen. Dem steht schon entgegen, dass die Festlegung des für die Durchschnittsbetrachtung maßgeblichen Zeitraums unbestimmbar wäre und nicht angenommen werden kann, dass der jeweilige Rechtsbindungswillen der Parteien dynamisch der Vertragspraxis folgt (ArbG Köln, Urteil vom 25.08.2021 – 18 Ca 6855/20, juris m.w.N.). Besondere Umstände, die die Annahme nahe legen, die Beklagte hätte sich weitergehend binden wollen, sind nicht ersichtlich. Über das tatsächliche Verhalten hinausgehende zusätzliche Erklärungen der Beklagten in Verbindung mit dem Arbeitseinsatz, die auf die Vereinbarung eines bestimmten Stundenumfangs schließen ließen, hat die Klägerin nicht vorgetragen. Da der einseitigen Arbeitseinteilung durch die Beklagte kein Erklärungswert zugemessen werden kann und die Einteilung in der Vergangenheit ohnehin nicht in gleichförmiger Weise erfolgte, kann die Klägerin ein erhöhtes Arbeitszeitvolumen auch nicht aus dem Institut der betrieblichen Übung herleiten. Mithin ist auf die Regelung nach § 12 Abs. 1 Satz 3 TzBfG zurückzugreifen. Dies entspricht auch der von den Betriebsparteien getroffenen Regelung. Die Betriebspartner haben in ihren Betriebsvereinbarungen auf die gesetzliche Regelung, die zum damaligen Zeitpunkt eine Wochenarbeitszeit von zehn Stunden vorsah, zurückgegriffen. Vor dem Hintergrund der Gesetzesänderung, wonach § 12 Abs. 1 Satz 3 TzBfG seit dem 01.01.2019 eine Wochenarbeitszeit von 20 Stunden vorgibt, ist davon auszugehen, dass eine Anhebung auf 20 Stunden seit dem 01.01.2019 dem Interesse der Betriebsparteien entspricht. d) Die wöchentliche Arbeitszeit von 20 Stunden gilt auch für die Klägerin, die bereits vor dem 01.01.2019 bei der Beklagten beschäftigt war. § 12 Abs. 1 Satz 3 TzBfG sah bis zum 31.12.2018 eine Arbeitszeit von zehn Stunden vor. Seit dem 01.01.2019 gilt eine Arbeitszeit von 20 Stunden als vereinbart. Da der Gesetzgeber keine Übergangsregelung vorgesehen hat, ist das Arbeitszeitvolumen von 20 Stunden für Zeiträume ab dem 01.01.2019 auch für Altverträge maßgeblich. Für den Arbeitsvertrag als Dauerschuldverhältnis erfolgt eine Angleichung an das neue Recht ab dem Zeitpunkt, in dem Rechtswirkungen nach der neuen Gesetzeslage eintreten, denn die bisherige Fiktion war kein bestandsgeschützter Vertragsinhalt (Hess. LAG, Urteil vom 05.06.2020 – 10 Sa 1519/19, BB 2020, 2963; MüKoBGB/Müller-Glöge, TzBfG § 12 Rn. 13; Uffmann/Kredig, NZA 2020, 137, 142; vgl. BAG, Urteil vom 27.11.2003 – 2 AZR 177/03, BB 2004, 1858). 2. Die Beklagte hat die Arbeitsleistung der Klägerin in den streitgegenständlichen Monaten im vereinbarten Umfang abgerufen. Im Hinblick auf die geltend gemachten monatlichen Zahlungsansprüche ist eine monatsweise Betrachtung vorzunehmen. Dabei sind je Monat vier Wochen á 20 Stunden zugrunde zu legen (s. auch Hess. LAG, Urteil vom 05.06.2020 – 10 Sa 1519/19, BB 2020, 2963). Dies gilt vor dem Hintergrund, dass jeder Monat jedenfalls vier volle Wochen hat. Im Hinblick auf Wochen, in die zwei Monate fallen, verbietet sich eine Betrachtung auf der Grundlage der Wochenarbeitszeit. Denn diesbezüglich kann mangels taggenauer Darstellung nicht nachvollzogen werden, welche Stunden in dieser Woche in welchen Monat fallen. Vorliegend wurde die Klägerin in den streitgegenständlichen Monaten jeweils mindestens 80 Stunden abgerufen, so dass ihr keine weiteren Ansprüche zustanden. II. Die Kosten des Rechtsstreits waren gemäß §§ 46 Abs. 2 ArbGG, 91 Abs. 1, 269 Abs. 3 S.2 ZPO der Klägerin im vollen Umfang aufzuerlegen. Dabei ging das Gericht von einem Gesamtgebührenstreitwert von 7.161,69 € aus. Insgesamt wurden Zahlungsansprüche in Höhe von 5.216,23 € geltend gemacht. Der Antrag zu Ziffer 2) wurde mit dem einfachen Bruttomonatseinkommen unter fiktiver Anwendung des begehrten Stundenkontingents und damit in Höhe von 1.945,46 € (123,6 Stunden x 15,74 €) in Ansatz gebracht, da bislang lediglich der Hauptantrag anhängig geworden war. Die Klagerücknahme erfolgte im Umfang eines Streitwertes von 5.456,45 €. Der Urteilsstreitwert wurde in Höhe des noch anhängigen Zahlungsantrags festgesetzt. RECHTSMITTELBELEHRUNG Gegen dieses Urteil kann von der klagenden Partei Berufung eingelegt werden. Für die beklagte Partei ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben. Die Berufung muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich oder in elektronischer Form beim Landesarbeitsgericht Hamm Marker Allee 94 59071 Hamm Fax: 02381 891-283 eingegangen sein. Für Rechtsanwälte, Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihr zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse besteht ab dem 01.01.2022 gem. §§ 46g Satz 1, 64 Abs. 7 ArbGG grundsätzlich die Pflicht, die Berufung ausschließlich als elektronisches Dokument einzureichen. Gleiches gilt für vertretungsberechtigte Personen, für die ein sicherer Übermittlungsweg nach § 46c Abs. 4 Nr. 2 ArbGG zur Verfügung steht. Die elektronische Form wird durch ein elektronisches Dokument gewahrt. Das elektronische Dokument muss für die Bearbeitung durch das Gericht geeignet und mit einer qualifizierten elektronischen Signatur der verantwortenden Person versehen sein oder von der verantwortenden Person signiert und auf einem sicheren Übermittlungsweg gemäß § 46c ArbGG nach näherer Maßgabe der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (ERVV) v. 24. November 2017 in der jeweils geltenden Fassung eingereicht werden. Nähere Hinweise zum elektronischen Rechtsverkehr finden Sie auf der Internetseite www.justiz.de. Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach dessen Verkündung. Die Berufungsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen: 1. Rechtsanwälte, 2. Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder, 3. juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt, und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet. Eine Partei, die als Bevollmächtigte zugelassen ist, kann sich selbst vertreten. * Eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.