7 Ca 599/20

1) Die Klage wird abgewiesen. 2) Die Kosten des Rechtsstreits werden zu 96% dem Kläger und zu 4% der Beklagten auferlegt. 3) Der Streitwert wird auf 1.307,94 € festgesetzt. Tatbestand Die Parteien streiten über Zahlungsansprüche. Der Kläger ist bei der Beklagten seit dem 1.9.2010 als Sicherheitskraft beschäftigt. Zunächst war er als geringfügig Beschäftigter als Springer ohne feste Objektzuteilung bei der Beklagten tätig. Er bewarb sich zum 1.1.2015 auf eine Stelle „Mobile Dienste“ in Vollzeit. Die Parteien schlossen sodann zum 2.1.2015 einen neuen Arbeitsvertrag über eine Vollzeitbeschäftigung. Die Beklagte setzte den Kläger bis auf wenige Ausnahmen im Objekt J C dauerhaft ein. Auf das Arbeitsverhältnis findet der Manteltarifvertrag und Lohntarifvertrag für das Wach – im Sicherheitsgewerbe NRW Anwendung. Die Entfernung des Dienstorts J C vom Wohnort des Klägers beträgt 89 km. Unter § 4 des Manteltarifvertrags heißt es: „§ 4 Fahrgelderstattung 1. Wird ein Arbeitnehmer auf Veranlassung des Arbeitgebers in ein Objekt versetzt, das mehr als 30 km von seinem Wohnsitz entfernt ist, schuldet der Arbeitgeber für die Fahrten zwischen Arbeitsplatz und Wohnung einen Fahrgeldzuschuss. (...) 2. Berechnungsgrundlage für den Zuschuss ist der jeweils günstigsten Tarif öffentlicher Verkehrsmittel (Hin – und Rückfahrt). 3. Sofern der Arbeitnehmer auf Wunsch des Arbeitgebers seinen privaten Pkw zwischen Wohnung und Arbeitsstätte einsetzt, erhält er je Entfernungskilometer (einfache Entfernung) ein Kilometergeld von 0,27 €.“ Ein Erreichen des Objekts mit öffentlichen Verkehrsmitteln zu den verschiedenen Schichtzeiten ist dem Kläger nicht möglich. Der Kläger fährt deshalb seit jeher mit seinem PKW zu dem Objekt. Eine Erstattung von Fahrgeld erhielt der Kläger ab März 2015. Die Zahlung entsprach dem Kilometergeld aus dem Tarifvertrag. Das Fahrtgeld wurde gezahlt, nachdem der Kläger seinen Vorgesetzten, Herrn M., auf die tariflichen Regelungen hingewiesen hatte. Seit Januar 2020 zahlt die Beklagte an den Kläger keine Fahrgelderstattung mehr. Im Januar 2020 hat der Kläger an 22 Tagen gearbeitet und machte mit Schreiben vom 5.2.2020 eine Betrag in Höhe von 350,46 € als Fahrgeld geltend. Im Februar 2020 arbeitete der Kläger an 21 Arbeitstagen und machte mit Schreiben vom 2.3.2020 einen Fahrgelderstattungsbetrag von 330,48 € für 1224 km geltend. Im März 2020 arbeitete der Kläger an 21 Tagen und machte einen Betrag i.H.v. 3358,29 € als Fahrgeld und einen weiteren Betrag in Höhe von 89,67 € für Betriebsratstätigkeit mit Schreiben vom 24.3.2020 geltend. Im Mai 2020 fuhr der Kläger insgesamt 973 km und machte eine Forderung als Fahrgeld mit Schreiben vom 16.6.2020 i.H.v. 262,71 € geltend Mit seiner am 16.03.2020 beim Arbeitsgericht eingegangen und am 19.3.2020 zugestellten Klage sowie mit Klageerweiterung vom 2.4.2020, beim Arbeitsgericht am 6.4.2000 eingegangen und am 11.04.2020 zugestellt, sowie mit weiterer Klageerweiterung vom 29.4.2020, beim Arbeitsgericht eingegangen am selben Tage und zugestellt am 30.04.2020, sowie mit Klageerweiterung vom 29.6.2020, am selben Tage eingegangen beim Arbeitsgericht und zugestellt 4.7.2020, macht der Kläger die oben genannten Beträge geltend. Mit Schriftsatz vom 15.05.2020 stellte der Kläger klar, dass ihm ein Rechenfehler unterlaufen sei und er lediglich für seine Betriebsratstätigkeit 51,24 € brutto fordere. Mit Schriftsatz vom 14.7.2020 erklärte der Klägervertreter die eingeklagten Beträge hinsichtlich der Betriebsratstätigkeit für erledigt, da die Beklagte den Betrag in Höhe von 51,24 € brutto zwischenzeitlich zahlte. Die Beklagte schloss sich der Erledigungserklärung im Kammertermin vom 30.7.2020an. Der Kläger stützt die Zahlung des Fahrtgelds auf die tarifliche Regelung unter § 4 des Manteltarifvertrags. Hilfsweise stützt er den Zahlungsanspruch auf betriebliche Übung. Er ist der Ansicht dass die tariflichen Voraussetzungen erfüllt seien. Es liege offensichtlich eine Versetzung zum 1.1.2005 sogar im betriebsverfassungsrechtlichen Sinne gemäß § 95 Abs. 3 BetrVG vor. Die Tätigkeit des Klägers habe sich von einer Springertätigkeit in verschiedenen Objekten in Ostwestfalen-Lippe zu einer Tätigkeit als Objektfachmann beim Objekt J C geändert. Es habe eine Veränderung des Arbeitsbereichs gegeben, in dem der Kläger zuvor an verschiedenen Orten tätig gewesen sei und seit Januar 2015 bei J C. Die neuen inhaltlichen Arbeitsbereiche seien dem Kläger von der Beklagten zugewiesen worden. Da es sich um eine Versetzung handele, ergebe sich aus den tariflichen Regelungen zwingend, dass dem Kläger ein Fahrgeldzuschuss in der geltend gemachten Höhe zu zahlen sei. Hilfsweise stützt er sich auf betriebliche Übung, da ab März 2015 die Zahlungen sehenden Auges erbracht worden sein. Man könne nicht mehr von einem Irrtum sprechen. Er gehe von 58 Monaten gleichförmiger Gewährung aus. Der Kläger beantragt, 1) die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 350,46 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.02.2020 zu zahlen; 2) die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 330,48 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.03.2020 zu zahlen; 3) die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 358,29 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.04.2020 zu zahlen; 4) die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 262,71 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.06.2020 zu zahlen. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Die Beklagte behauptet, dass die Einstellung der Zahlung des Fahrtgeldgeldes nach einer Kontrolle des Leistungsgrundes und der Feststellung, dass § 4 Nr. 1 des Tarifvertrags für das Wach- und Sicherheitsgewerbe NRW eine Versetzung vorsehe, welche vorliegend nicht gegeben sei, erfolgt sei. Die Leistung von Fahrgelderstattung sei mithin irrtumsbasiert und damit rechtsgrundlos erfolgt. Erst mit Vertragsänderung auf Vollzeit sei eine feste Objektzuweisung erfolgt. Dies sei keine Versetzung, sondern eine Erstzuweisung eines festen Objektes im Rahmen einer Vertragsänderung und damit einvernehmlich geschehen. Wegen des weiteren Parteivorbringens wird auf den wechselseitigen Schriftsätze und den gesamten Akteninhalt Bezug genommen. Entscheidungsgründe Die zulässige Klage ist unbegründet. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Zahlung der von Ihnen geforderten Beträge weder aus § 4 des Manteltarifvertrages noch aufgrund betrieblicher Übung. I. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Zahlung der eingeklagten Beträge aufgrund von § 4 des Manteltarifvertrags des Wach– und Sicherheitsgewerbes NRW. Die von ihm darzulegenden und zu beweisenden Voraussetzungen sind nicht gegeben. Unstreitig zwischen den Parteien ist, dass zwischen Arbeitsplatz und Wohnung 89 km liegen. Unstreitig ist zwischen den Parteien, dass der Kläger seit März 2015 einen Fahrgeldzuschuss für 59 km i.H.v. 0,27 € erhielt. Als weitere Voraussetzung sieht der Tarifvertrag vor, dass der Arbeitnehmer auf Veranlassung des Arbeitgebers in ein Objekt versetzt wird, das mehr als 30 km von seinem Wohnsitz entfernt ist. Damit kommt hier für den Anspruch auf Fahrgelderstattung nur eine räumliche Versetzung in Betracht. Bei einer Versetzung handelt es sich um eine einheitliche Maßnahme, die nicht in den Entzug der bisherigen Tätigkeit und die Zuweisung einer neuen Tätigkeit aufgespalten werden kann . Dies gilt auch dann, wenn Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung im Arbeitsvertrag nicht abschließend festgelegt sind, sondern dem Weisungsrecht des Arbeitgebers (§ 106 GewO) unterliegen. Solange dieser nicht rechtswirksam von seinem Weisungsrecht erneut Gebrauch gemacht oder eine wirksame Freistellung von der Arbeit ausgesprochen hat, bleibt es bei der bisher zugewiesenen Arbeitsaufgabe am bisherigen Ort und der Arbeitnehmer hat einen dementsprechenden Beschäftigungsanspruch. (BAG, Urteil vom 25.08.2010 – 10 AZR 275/09 = NZA 2010, 1355). Es liegt keine Versetzung vor. Die Parteien haben am 1.1.2015 eine arbeitsvertragliche Änderung vorgenommen mit dem Inhalt, dass der Kläger nunmehr in Vollzeit tätig wird. Es kann dahinstehen, ob die Parteien sich einvernehmlich auf den Einsatzort J C geeinigt hatten oder ob es sich hier um die erstmalige Zuweisung einseitig durch den Arbeitgeber handelt. Jedenfalls handelt es sich auf der Grundlage des neuen Arbeitsvertrags um die erstmalige Zuweisung einer Tätigkeit. Dies stellt keine Versetzung dar. Da sich der Einsatzort J C auch seitdem nicht verändert hat, kam es nicht zu einer örtlichen Veränderung des Einsatzes des Klägers. Die Voraussetzungen für die Anwendung des § 4 des Manteltarifvertrags sind somit nicht gegeben. Ein Anspruch auf Fahrgelderstattung scheidet aufgrund dieser Vorschrift aus. II. Ein Anspruch ergibt sich auch nicht aus einer anderweitigen vertraglichen Vereinbarung durch ein entsprechendes Gespräch mit den Vorgesetzten des Klägers Herrn König. Der Kläger behauptet hier selbst nicht, dass eine solche Zusage getroffen wurde. Vielmehr verweist er darauf, dass er Herrn König in einem Gespräch auf die tarifvertraglichen Regelungen verwiesen habe. III. Ein Anspruch auf Zahlung von Fahrgelderstattung ergibt sich auch nicht aus betrieblicher Übung. 1. Soweit der Kläger im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 30.07.2020 Schriftsatznachlass beantragt hat, so war ihm ein solcher nicht zu gewähren. Es ist nicht ersichtlich, zu welchem Punkt sich der Kläger nicht ausreichend äußern konnte. Der Kläger hat als weitere Anspruchsgrundlage die betriebliche Übung in das Verfahren eingebracht. Hierzu konnte er sich in der mündlichen Verhandlung hinreichend äußern. 2.Die Voraussetzungen einer betrieblichen Übung hat der Kläger nicht hinreichend dargelegt. Ansprüche der Arbeitnehmer gegen den Arbeitgeber können durch die regelmäßige Wiederholung bestimmter Verhaltensweisen (insbesondere Zahlungen) des Arbeitgebers begründet werden, wenn die Arbeitnehmer aus diesen Verhaltensweisen schließen können, ihnen solle ein Anspruch auf eine Leistung oder eine Vergünstigung auf Dauer eingeräumt werden (betriebliche Übung) . Aus einem solchen als Vertragsangebot zu wertenden Verhalten des Arbeitgebers, das von den Arbeitnehmern in der Regel stillschweigend angenommen wird (§ 151 BGB) , erwachsen vertragliche Ansprüche auf die üblich gewordenen Leistungen. Entscheidend für die Entstehung eines Anspruchs ist nicht der Verpflichtungswille, sondern wie der Erklärungsempfänger die Erklärung oder das Verhalten des Arbeitgebers nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung aller Begleitumstände (§§ 133, 157 BGB) verstehen musste und durfte. Grundsätzlich kann eine betriebliche Übung auch bezüglich übertariflicher Leistungen und übertariflicher Anteile einer einheitlichen Leistung entstehen. Dem tatsächlichen Verhalten des Arbeitgebers muss aber aus der Sicht der Arbeitnehmer der Wille zugrunde liegen, eine bestimmte übertarifliche Leistung zu erbringen. Zu Recht weist die Beklagte darauf hin, dass nicht der Arbeitgeber die Darlegungslast dafür trägt, dass er für den Arbeitnehmer erkennbar irrtümlich glaubte, die betreffenden Leistungen in Erfüllung tarifvertraglicher oder sonstiger Pflichten erbringen zu müssen. Vielmehr ist es Sache der klagenden Partei, die Anspruchsvoraussetzungen darzulegen. Dazu gehört im Falle der betrieblichen Übung auch die Darlegung, dass das Verhalten des Arbeitgebers aus Sicht des Empfängers ausreichende Anhaltspunkte dafür bot, der Arbeitgeber wolle Zahlungen erbringen, ohne hierzu bereits aus anderen Gründen - etwa aufgrund eines Tarifvertrags oder einer Betriebsvereinbarung - verpflichtet zu sein. Erst wenn solche Darlegungen des Arbeitnehmers die Entstehung einer betrieblichen Übung belegen, ist es Sache des Arbeitgebers, dem durch geeigneten Vortrag entgegenzutreten BAG, Urteil vom 29.08.2012 – 10 AZR 571/11 =NZA 2013,40, m.w.N.). Diesen Voraussetzungen genügt die Darlegung des Klägers nicht. Es ist nicht erkennbar inwiefern die Beklagte „sehenden Auges“ entgegen dem Tarifvertrag Zahlungen erbracht hat. Nach dem eigenen Vortrag des Klägers erfolgte die Zahlung erst, nachdem der Kläger auf den Tarifvertrag hingewiesen hat. Da auf diesen Hinweis eine Zahlung erfolgte, schließt der vom Kläger geschilderte Sachverhalt eine betriebliche Übung aus. Denn das Verhalten des Arbeitgebers bietet damit keinen Anhaltspunkt dafür, dass er die Leistungen nicht aufgrund des Tarifvertrags erbringen wollte, sondern der Vortrag ergibt die gegenteilige Bewertung, dass der Arbeitgeber aufgrund des Tarifvertrags geleistet hat. Entgegen der Ansicht des Klägers hat die Beklagte auch nicht darzulegen und zu beweisen, dass die Leistungsgewährung irrtümlich aufgrund des Tarifvertrags erfolgt ist. Vielmehr hätte der Kläger darlegen und beweisen müssen, dass das Verhalten des Arbeitgebers aus seiner Sicht Anhaltspunkte dafür bot, dass der Arbeitgeber nicht aufgrund des Tarifvertrags leisten wollte. Da sich selbst nach Darstellung des Klägers gegenteilige Anhaltspunkte ergeben, nämlich dass die Beklagte gerade aufgrund des Manteltarifvertrags die Fahrgelderstattung geleistet hat, scheidet hier ein Anspruch aufgrund betrieblicher Übung aus. IV. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 46 Abs. 2 ArbGG, 91, 91a ZPO. Der Kläger unterlag in voller Höhe. Bezüglich des eingeklagten Betrages i.H.v. 89,51 € erklärten die Parteien den Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt. Die Kostenverteilung hatte in diesem Punkt nach billigem Ermessen zu erfolgen. Da die Beklagte einen Betrag i.H.v. 51,24 € leistete, war von einem Obsiegen des Klägers in diesem Punkt auszugehen. Die entsprechenden Kosten waren der Beklagten aufzuerlegen. Soweit der Kläger hinsichtlich des weitergehenden Betrages einen Rechenfehler einräumte, war von einem Unterliegen des Klägers in diesem Punkt auszugehen. Als Streitwert wurde der noch anhängige eingeklagte Betrag in Ansatz gebracht. RECHTSMITTELBELEHRUNG Gegen dieses Urteil kann von der klagenden Partei Berufung eingelegt werden. Für die beklagte Partei ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben. Die Berufung muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich oder in elektronischer Form beim Landesarbeitsgericht Hamm Marker Allee 94 59071 Hamm Fax: 02381 891-283 eingegangen sein. Die elektronische Form wird durch ein elektronisches Dokument gewahrt. Das elektronische Dokument muss für die Bearbeitung durch das Gericht geeignet und mit einer qualifizierten elektronischen Signatur der verantwortenden Person versehen sein oder von der verantwortenden Person signiert und auf einem sicheren Übermittlungsweg gemäß § 46c ArbGG nach näherer Maßgabe der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (ERVV) v. 24. November 2017 in der jeweils geltenden Fassung eingereicht werden. Nähere Hinweise zum elektronischen Rechtsverkehr finden Sie auf der Internetseite www.justiz.de. Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach dessen Verkündung. Die Berufungsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen: 1. Rechtsanwälte, 2. Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder, 3. juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt, und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet. Eine Partei, die als Bevollmächtigte zugelassen ist, kann sich selbst vertreten. * Eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.