6 Ca 326/19

1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung vom 31.01.2019 weder fristlos noch ordentlich beendet worden ist. 2. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte. 3. Der Streitwert wird auf 4.500,00 € festgesetzt. Tatbestand Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen fristlosen und hilfsweise ordentlichen Kündigung. Der Kläger ist bei der Beklagten seit dem 01.10.2016 zu einem monatlichen Bruttoentgelt i.H.v. 1.500,00 €, als Einzelhandelskaufmann in der Filiale A beschäftigt. Die Beklagte betreibt bundesweit ca. 50 B-Shops. Sie beschäftigt insgesamt ca. 150 Mitarbeiter. Ein Betriebsrat ist bei ihr gebildet. Mit Schreiben vom 21.01.2019, wegen dessen Einzelheiten auf die Anl. KE 3 (Bl. 50 der Akte) Bezug genommen wird, wandte sich die Polizei Hamburg an die Beklagte. Beigefügt war die Anl. KE 2 (Bl. 49 der Akte), welche Anfang 2018 im Rahmen einer durch den Kläger beabsichtigten Hausfinanzierung bei einer Bank vorgelegt worden ist. Die tatsächlich seitens der Beklagten erteilte Gehaltsabrechnung für den Kläger für den Monat Dezember 2017 entspricht jedoch der Anlage KE 1 (Bl. 48 der Akte). Im Rahmen des Kreditantrages wurden auch Gehaltsabrechnungen für die Ehefrau des Klägers bei der Bank eingereicht, obwohl diese zum Antrag Zeitpunkt in keinem Arbeitsverhältnis stand. Es existiert ein auf den 16.01.2018 datierende vom Kläger unterzeichnetes Schreiben, in dem dieser die Festanstellung seiner Ehefrau sowie seine Tätigkeit bei der Beklagten bekräftigte. Mit Schreiben vom 31.01.2019, welches dem Kläger am 05.02.2019 zuging, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis fristlos hilfsweise fristgerecht. Hiergegen hat der Kläger mit einem am 11.02.2019 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz Kündigungsschutzklage und eine allgemeine Feststellungsklage erhoben. Die allgemeine Feststellungsklage hat er im Kammertermin vom 11.09.2019 zurückgenommen. Der Kläger hält die außerordentliche Kündigung für unwirksam und die hilfsweise ordentliche Kündigung für sozial ungerechtfertigt. Er bestreitet, selber seine Gehaltsabrechnung für den Monat Dezember 2017 manipuliert zu haben. Er habe auch nichts davon gewusst, dass im Rahmen der Hausfinanzierung manipulierte Gehaltsunterlagen vorgelegt worden sind. Er habe zur Erlangung des Kredits einen Kreditvermittler, den Herrn D., beauftragt, der sämtliche seiner Unterlagen in Besitz genommen hat. Diesem habe er vertraut. Er habe schließlich lediglich die vom Kreditvermittler vorgelegten Antragsformulare unterzeichnet, ohne diese im Einzelnen durchzusehen, geschweige denn die Anlagen sich anzusehen. In diesem Zusammenhang sei auch das auf den 16.01.2018 datierende Schreiben entstanden. Nachdem der (versuchte) Betrug gegenüber der Bank bekannt geworden sei, sei er von dem Kreditvermittler bedroht worden. Deshalb habe er zunächst auch in diesem Verfahren diesen nicht namentlich benennen können. Dies habe er erst tun können, nachdem der Kreditvermittler im März diesen Jahres verstorben sei. Darüber hinaus ist er der Auffassung, dass der ihm gemachte Vorwurf die Kündigung nicht rechtfertigen könne. Es handele sich, seine Täterschaft unterstellt, um ein außerdienstliches Verhalten, welches keinen Bezug zum Arbeitsverhältnis habe. Schließlich sei eine Kündigung ohne vorhergehende Abmahnung nicht wirksam. Der Kläger beantragt, festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die arbeitgeberseitige Kündigung vom 31.01.2019 nicht aufgelöst worden ist . Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Sie ist der Auffassung, die streitgegenständliche Kündigung sei als außerordentliche Kündigung wirksam. Sie behauptet es sei der Kläger gewesen, der die Gehaltsabrechnung vom Dezember 2017 manipuliert habe. Zumindest habe er von dieser Manipulation gewusst und daher sei ihm der Vorwurf des betrügerischen Verhaltens gegenüber der Bank zu machen. Aufgrund der Tatsache, dass er für die Beklagte Mobilfunkverträge abschließe, habe er eine Vertrauensstellung inne. Dieses in ihm nötige Vertrauen sei durch sein Verhalten endgültig zerstört. Eine Weiterbeschäftigung auch nur bis zum Ende der Kündigungsfrist sei unzumutbar. Das Vorbringen des Klägers hinsichtlich des Kreditvermittlers sei unglaubhaft und eine reine Schutzbehauptung. Auf jeden Fall sei die hilfsweise ordentliche Kündigung sozial gerechtfertigt. Die Beklagte behauptet, den Betriebsrat durch mündliche Information des Betriebsratsvorsitzenden am 29.01.2019 zur beabsichtigten Kündigung angehört zu haben. Nachdem der Betriebsrat erklärt habe, dass er keine Stellungnahme abgeben werde, sei dann am 31.01.2019 die Kündigungserklärung verfasst worden. Wegen der weiteren Einzelheiten des nach § 313 Abs. 2 S. 1 ZPO knapp zusammengefassten Sachverhaltes wird auf die gewechselten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen. Entscheidungsgründe Die zulässige Klage ist begründet. Die streitgegenständliche Kündigung vom 31.01.2019 ist sowohl als fristlose als auch als hilfsweise ordentliche Kündigung unwirksam bzw. sozial ungerechtfertigt. 1. Die Kündigungen sind nicht schon gemäß §§ 13 Abs. 1 S. 2, 4 S. 1, 7 KSchG wirksam, da der Kläger binnen drei Wochen nach Zugang der schriftlichen Kündigungserklärung Kündigungsschutzklage erhoben hat. 2. Die ordentliche Kündigung ist gemäß § 1 Abs. 1 KSchG unwirksam, da sie nicht sozial gerechtfertigt im Sinne des § 1 Abs. 2 S. 1 KSchG ist. a) Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien findet das Kündigungsschutzgesetz Anwendung, da der Kläger länger als sechs Monate bei der Beklagten tätig ist und diese mehr als zehn Vollzeitarbeitnehmer beschäftigt. b) Gemäß § 1 Abs. 2 KSchG ist eine Kündigung sozial ungerechtfertigt, wenn sie nicht durch dringende betriebliche oder in der Person bzw. dem Verhalten des Arbeitnehmers liegende Gründe bedingt ist. Die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen eines Kündigungsgrundes trägt der Arbeitgeber, § 1 Abs. 2 S. 4 KSchG. Die Beklagte stützt sich vorliegend auf verhaltensbedingte Gründe. Eine Kündigung ist im Sinne von § 1 Abs. 2 S. 1 KSchG durch Gründe im Verhalten des Arbeitnehmers bedingt und damit nicht sozial ungerechtfertigt, wenn dieser seine vertraglichen Haupt- oder Nebenpflichten erheblich und in der Regel schuldhaft verletzt hat und eine dauerhaft störungsfreie Vertragserfüllung in Zukunft nicht mehr zu erwarten steht (vgl. BAG, Urteil vom 19.11.2015, 2 AZR 217/15, zitiert nach juris). Hierbei kann eine Nebenpflicht auch durch ein außerdienstliche Straftat verletzt werden (vgl. BAG, Urteil vom 20.07.2013, 2 AZR 583/12, zitiert nach juris), wenn sich hieraus die fehlende Eignung des Arbeitnehmers im Arbeitsverhältnis bzw. die Zerstörung des für die Fortführung des Arbeitsverhältnisses erforderlichen Vertrauens in den Arbeitnehmer ergibt. Die Kammer vermochte im vorliegenden Fall jedoch nicht zu erkennen, dass der Kläger eine außerdienstliche Straftat begangen hat. Sie konnte nicht feststellen, dass der Kläger selber die Gehaltsabrechnung für den Monat Dezember 2017 manipuliert hat oder bei der Vorlage der manipulierten Abrechnung bei der Bank hiervon wusste. Dem Vortrag der Beklagten lassen sich keine konkreten Anhaltspunkte dafür entnehmen, dass es der Kläger war, der die Manipulation selber vorgenommen hat. Soweit die Beklagte sich auf die Einholung eines Sachverständigengutachtens berufen hat, war diesen Beweisantritt nicht nachzugehen, da die Beklagte keinerlei Anknüpfungstatsachen vorgetragen hatte, aufgrund derer Feststellungen und Bewertungen der Sachverständige zu einem Ergebnis hätte kommen können. Allein die im Verfahren vorgelegte Kopie der manipulierten Abrechnung ergibt keinerlei Hinweise darauf, welche Person mit welchem Gerät die Manipulation vorgenommen hat. Die Kammer konnte auch nicht feststellen, dass die manipulierte Gehaltsabrechnung und manipulierte Gehaltsabrechnung in seiner Ehefrau mit dessen Wissen vorgelegt worden sind. Der vom Kläger vorgetragene Sachverhalt, dass dieses ohne sein Wissen eigenständig von dem von ihm eingeschalteten Kreditvermittler D. erfolgte, erscheint zwar nicht vollends überzeugend. Er liegt jedoch auch nicht soweit außerhalb eines denkbaren Geschehensablaufes, als dass die Kammer diesen Vortrag als bloße Schutzbehauptung abtun konnte. Im Ergebnis verblieben bei der Kammer an der Täterschaft des Klägers solche restlichen Zweifel, dass sie nicht einen dem Beweismaß des § 286 ZPO genügenden Grad der Überzeugung gewinnen konnte. c) Soweit sich aus dem Vortrag der Parteien ein dringender Tatverdacht gegen den Kläger begründen lässt, dass dieser an einem betrügerischen Verhalten gegenüber der kreditgebenden Bank wissentlich beteiligt war, vermochte dieser die Kündigung nicht eigenständig zu begründen. Zwar ist in der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts anerkannt, dass auch der dringende Verdacht einer erheblichen Pflichtverletzung den Ausspruch einer verhaltensbedingten Kündigung rechtfertigen kann (vgl. BAG, Urteil vom 23.05.2013, 2 AZR 102/12, zitiert nach juris). Voraussetzung hierfür ist jedoch, dass der Arbeitnehmer durch den Arbeitgeber vor Ausspruch der Kündigung zu den Vorwürfen angehört wird (vgl. BAG a.a.O.). Eine solche Anhörung hat vorliegend nicht stattgefunden. d) Auf die weiteren zwischen den Parteien streitigen Fragen, ob der Ausspruch der Kündigung ohne vorhergehende erfolglose Abmahnung möglich war, die Tätigkeit des Klägers ein solches Maß des Vertrauens der Beklagten erforderte, welches durch den (unterstellten) einmaligen außerdienstlichen Betrug zerstört worden ist und ob der Betriebsrat ordnungsgemäß angehört worden ist, kam es mithin nicht mehr an. 3. Erweist sich damit die hilfsweise ordentliche Kündigung als sozial ungerechtfertigt, so gilt dies erst recht für die ausgesprochene fristlose Kündigung. 4. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 46 Abs. 2 ArbGG, 91 Abs. 1 ZPO. Als unterlegene Partei hat die Beklagte die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. 5. Der Streitwert war gemäß § 61 Abs. 1 ArbGG im Urteil festzusetzen. Er wurde gemäß § 3 ZPO mit dem Rahmenwert des § 42 Abs. 2 S. 1 GKG, mithin mit drei Bruttomonatsvergütungen des Klägers bewertet. RECHTSMITTELBELEHRUNG Gegen dieses Urteil kann von der beklagten Partei Berufung eingelegt werden. Für die klagende Partei ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben. Die Berufung muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich oder in elektronischer Form beim Landesarbeitsgericht Hamm Marker Allee 94 59071 Hamm Fax: 02381 891-283 eingegangen sein. Die elektronische Form wird durch ein elektronisches Dokument gewahrt. Das elektronische Dokument muss für die Bearbeitung durch das Gericht geeignet und mit einer qualifizierten elektronischen Signatur der verantwortenden Person versehen sein oder von der verantwortenden Person signiert und auf einem sicheren Übermittlungsweg gemäß § 46c ArbGG nach näherer Maßgabe der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (ERVV) v. 24. November 2017 in der jeweils geltenden Fassung eingereicht werden. Nähere Hinweise zum elektronischen Rechtsverkehr finden Sie auf der Internetseite www.justiz.de. Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach dessen Verkündung. Die Berufungsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen: 1. Rechtsanwälte, 2. Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder, 3. juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt, und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet. Eine Partei, die als Bevollmächtigte zugelassen ist, kann sich selbst vertreten. * Eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.