7 Ca 449/17

1. Die Klage wird abgewiesen. 2. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin. 3. Der Streitwert wird auf 3.558,80 EUR festgesetzt. Tatbestand Die Parteien streiten über Zahlungsansprüche aus einem zwischen ihnen begründeten Arbeitsverhältnis. Die 1981 geborene Klägerin ist seit dem 08.03.2012 bei der Beklagten als Nachtbereitschaft in Nebentätigkeit beschäftigt. Im Arbeitsvertrag vom 08.03.2012 vereinbarten die Parteien eine monatliche Vergütung in Höhe von 450,00 € brutto. Im Rahmen ihrer Tätigkeit leistet die Klägerin überwiegend Bereitschaftsdienste. Diese werden jeweils mit fünf Euro in der Stunde vergütet. § 4 des Arbeitsvertrages lautet: „Dauer und Vergütung Der Bereitschaftsdienst beginnt um 19:45 Uhr und endet am nächsten Morgen um 07:45 Uhr. Drei Stunden des Bereitschaftsdienstes gelten arbeitsrechtlich als normale Arbeitszeit. Sie werden mit EG KR 7 a, Stufe 2 pro Stunde vergütet. Es erfolgt keine gesonderte Auszahlung von Zeitzuschlägen, da diese in die Berechnung des Stundensatzes mit eingeflossen sind. Die übrigen neun Stunden gelten als reiner Bereitschaftsdienst und werden insgesamt pauschal mit je 45,00 € vergütet. (…)“ Wegen der weiteren Einzelheiten des Arbeitsvertrages wird auf Bl. 6 ff. der Akte verwiesen. Auf das Arbeitsverhältnis findet der Tarifvertrag für die Arbeiterwohlfahrt in Nordrhein-Westfalen (TV AWO NRW) sowie die Pflegearbeitsbedingungenverordnung (in der Fassung vom 15.07.2010 für den Zeitraum von Juni 2014 bis Dezember 2014 sowie in der Fassung vom 27.11.2014 für Ansprüche aus den Jahren 2015 und 2016) Anwendung. Diese enthält in der Fassung vom 27.11.2014 in § 2 Abs. 3 folgende Regelung: „(…) (3) Das nach Absatz 1 maßgebliche Mindestentgelt ist für Zeiten des Bereitschaftsdienstes gemäß nachstehender Grundsätze zu zahlen. Bereitschaftsdienste im Sinne dieser Verordnung leisten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, die sich auf Anordnung des Arbeitgebers außerhalb der regelmäßigen Arbeitszeit an einer vom Arbeitgeber bestimmten Stelle aufhalten, um im Bedarfsfall die Arbeit aufzunehmen, wenn zu erwarten ist, dass zwar Arbeit anfällt, erfahrungsgemäß aber die Zeit ohne Arbeitsleistung mindestens 75 Prozent beträgt. Sie sind im Dienstplan zu hinterlegen. Zum Zwecke der Entgeltberechnung kann die Zeit des Bereitschaftsdienstes einschließlich der geleisteten Arbeit auf der Grundlage einer kollektivrechtlichen oder einer schriftlichen einzelvertraglichen Regelung mit mindestens 25 Prozent als Arbeitszeit bewertet werden. (…)“ Ab dem 01.07.2013 betrug das Mindestentgelt gemäß Pflegearbeitsbedingungenverordnung 9,00 Euro je Stunde, ab dem 01.01.2015 9,40 € je Stunde und ab dem 01.01.2016 9,75 € je Stunde. Die Klägerin machte gegenüber der Beklagten ihre Ansprüche beginnend mit dem Monat Juni 2014 erfolglos schriftlich geltend. Mit ihrer am 27.02.2017 beim Arbeitsgericht Bielefeld erhobenen Klage verfolgt die Klägerin ihre Ansprüche weiter. Sie ist der Ansicht, für den Zeitraum Juni 2014 bis Dezember 2014 Anspruch auf Vergütung gemäß den Bestimmungen der Pflegearbeitsbedingungenverordnung für insgesamt 161,5 Stunden Bereitschaftsdienst gegenüber der Beklagten inne zu haben. Danach bestehe ein Anspruch in Höhe eines Differenzbetrages von 4,00 Euro je Bereitschaftsdienststunde, insgesamt also 646,00 € brutto. Für das Jahr 2015 ist die Klägerin der Ansicht, Anspruch auf weitere Vergütung für 342 Bereitschaftsdienststunden gegenüber der Beklagten innezuhaben. Es ergebe sich insoweit eine Differenz i.H.v. 4,40 € je Stunde, insgesamt daher 1.504,80 € brutto. Für das Jahr 2016 ist die Klägerin der Ansicht, Anspruch auf weitergehende Vergütung für 288 Bereitschaftsdienststunden innezuhaben. Es sei hierbei von einer Differenz i.H.v. 4,75 € je Stunde, insgesamt daher 1.368,00 € brutto auszugehen. Die Vergütung von Bereitschaftsdienststunden mit einer Pauschale in Höhe von nur 5,00 Euro entspreche weder dem gesetzlichen Mindestlohn nach dem MiLoG, noch dem Mindestentgelt nach § 2 Abs. 1 der jeweiligen Pflegearbeitsbedingungenverordnung. Die Klägerin behauptet, dass während des Nachtdienstes der Klägerin die Zeit mit Arbeitsleistung mindestens 8 Stunden und damit mehr als 75 % betragen habe. Die aktive Arbeitszeit der Klägerin habe mit Dienstantritt um 19:45 Uhr begonnen. Nach der Übergabe durch den Spätdienst habe die Klägerin die ersten Bewohner besucht. Es habe sich eine Hauspräsenzzeit angeschlossen, in der die Küche aufgeräumt, die Spülmaschine ausgeräumt, der Tisch für das Frühstück am nächsten Morgen eingedeckt und Akten abgezeichnet worden seien. Danach habe die Klägerin noch Bewohnern die Nachtmedikation bringen müssen. Gegen ca. 22:40 Uhr habe sodann die aktive Zeit geendet. Die Klägerin habe sich sodann in das Bereitschaftszimmer begeben und die so genannte Schlafbereitschaft habe dann begonnen. Diese habe um 6:00 Uhr morgens geendet. Dann habe erneut die Aktivzeit begonnen. Die Klägerin hätte dann einen Bewohner gewaschen und ihn für seine Arbeit fertiggemacht, ihn an den Frühstückstisch gebracht und Tabletten gegeben. Danach habe sie einen weiteren Bewohner, der auch zur Arbeit muss, versorgt. Danach habe dann die Übergabe erfolgt und der Dienst um 7:45 Uhr geendet. Dieser Verlauf habe sich regelmäßig wiederholt. Die Klägerin habe daher in einem zeitlichen Umfang von ca. 4 Stunden und 40 Minuten tatsächlich Arbeitsleistung erbracht. Daher müssten nach Ansicht der Klägerin sämtliche Stunden des Bereitschaftsdienstes mit dem Mindestentgelt nach § 2 Abs. 1 Pflegearbeitsbedingungenverordnung vergütet werden. Zumindest hätte die Beklagte sämtliche Stunden des Bereitschaftsdienstes mit dem gesetzlichen Mindestlohn nach dem MiLoG vergüten müssen. Die Klägerin beantragt, 1. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 646,00 € brutto nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hieraus seit dem 02.01.2015 zu zahlen, 2. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 1.504,80 € brutto nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hieraus seit dem 04.01.2016 zu zahlen, 3. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 1.368,00 € brutto nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hieraus seit dem 02.01.2017 zu zahlen, 4. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin eine Schadensersatzpauschale i.H.v. 40,00 € zu zahlen. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Sie bestreitet die Richtigkeit der durch die Klägerin durchgeführten Berechnungen. Es sei nicht ersichtlich, dass die Klägerin zwischen den Bereitschaftsstunden differenziert habe, die ihr bereits mit dem vollen Tariflohn vergütet worden seien, der, insofern unstreitig, deutlich höher als der Mindestlohn liegt, und denjenigen Stunden, für die sie nur die vereinbarte Pauschale erhalten habe. Im Übrigen sei zu beachten, dass stets eine monatsbezogene Abrechnung und Darstellung zu erfolgen habe. Die Mindestvergütung für Zeiten des Bereitschaftsdienstes liege oberhalb der durch die Pflegearbeitsbedingungenverordnung geregelten Mindestvergütung. Jedenfalls seien etwaige Ansprüche der Klägerin verfallen. Der Arbeitsalltag der Klägerin habe sich so dargestellt, dass die Arbeit mit einer Aktivzeit um 19:45 Uhr bis 20:50 Uhr begonnen habe. Daran habe sich dann ein Bereitschaftsdienst bis 21:50 Uhr angeschlossen. Anschließend sei eine aktive Phase bis 22:30 Uhr erfolgt. Danach sei der eigentliche Bereitschaftsdienst, der bis 6:00 Uhr des nächsten Morgens angedauert habe, erfolgt. Die Arbeitszeit habe dann mit der folgenden aktiven Zeit bis 7:45 Uhr geendet. Insgesamt komme die Klägerin daher auf 3,5 Stunden aktive Zeit und 8,5 Stunden Bereitschaftsdienst. Entscheidend sei nur die tatsächliche Arbeitszeit während des eigentlichen Bereitschaftsdienstes. Die Arbeit, die während der aktiven Zeit geleistet wird, sei nicht zu berücksichtigen, da diese mit dem deutlich höheren Tariflohn vergütet wird. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der wechselseitigen Schriftsätze sowie die Prozessakte Bezug genommen. Entscheidungsgründe Die zulässige Klage ist unbegründet. I. 1. Die Klägerin hat gegenüber der Beklagten keinen Anspruch auf Zahlung von 646,00 € brutto für geleistete Bereitschaftsdienste im Zeitraum von Juni bis Dezember 2014. Ein solcher folgt nicht aus § 611 Buchst. a Abs. 2 BGB i.V.m. § 4 Abs. 2 und 3 Arbeitsvertrag i.V.m. § 2 Abs. 1 Pflegearbeitsbedingungenverordnung. Danach ist der Arbeitgeber zur Zahlung der vereinbarten Vergütung verpflichtet. Gemäß § 4 Abs. 2 des Arbeitsvertrages gelten 3 Stunden des Bereitschaftsdienstes arbeitsrechtlich als normale Arbeitszeit und werden mit dem entsprechenden Tariflohn vergütet. Gemäß § 4 Abs. 3 des Arbeitsvertrages gelten die übrigen 9 Stunden als reiner Bereitschaftsdienst und werden insgesamt pauschal mit je 45,00 € vergütet. Die Klägerin kann einen Anspruch auf weitergehende Vergütung nicht aus § 2 der Pflegearbeitsbedingungenverordnung herleiten. Gemäß § 2 Abs. 3 S. 1 der Verordnung ist das nach Abs. 1 maßgebliche Mindestentgelt auch für Zeiten des Bereitschaftsdienstes nach der Maßgabe zu zahlen, dass ein Bereitschaftsdienst im Sinne dieser Verordnung nur geleistet wird, wenn zu erwarten ist, dass zwar Arbeit anfällt, erfahrungsgemäß aber die Zeit ohne Arbeitsleistung mindestens 75 % beträgt (§ 2 Abs. 3 S. 2 Pflegearbeitsbedingungenverordnung). Die Klägerin hat nicht dargelegt, dass ihr monatlicher Lohn für geleistete Bereitschaftsdienste das Mindestentgelt gemäß § 2 Abs. 1 Pflegearbeitsbedingungenverordnung unterschreitet. Nach übereinstimmendem Parteivortrag und gemäß Regelung in § 4 Abs. 1 des Arbeitsvertrages beginnt der Bereitschaftsdienst um 19:45 Uhr und endet am nächsten Morgen um 7:45 Uhr. Er beträgt 12 Stunden. Für die Berechnung ihrer Klageforderung hat die Klägerin allein die 9 Stunden herangezogen, die nicht mit dem regulären Tariflohn vergütet werden. Der Arbeitgeber erfüllt den Anspruch auf das Mindestentgelt jedoch, wenn die für einen Kalendermonat gezahlte Bruttovergütung den Betrag erreicht, der sich aus der Multiplikation der Anzahl der in diesem Monat geleisteten Bereitschaftsstunden mit dem jeweiligen Mindeststundenentgelt ergibt (BAG 29. Juni 2016, 5 AZR 716/15). Ob danach der Anspruch auf das Mindestentgelt für den jeweiligen Monat erfüllt wurde, bleibt nach dem klägerischen Vortrag jedoch offen. Sollte die tatsächlich geleistete monatliche Vergütung das Mindestentgelt unterschritten haben, kann nach dem klägerischen Vortrag jedoch weiterhin nicht festgestellt werden, in welchem Umfang innerhalb eines Bereitschaftsdienstes Arbeitsleistung konkret erbracht wurde. Denn die Klägerin stützt ihre Forderung nicht auf die in den jeweiligen Monaten tatsächlich geleisteten Aktivstunden, sondern anhand eines Stundendurchschnitts. Der Anspruch auf das Mindestentgelt entsteht mit jeder geleisteten Stunde. Dies erfordert daher die schlüssige Darlegung der tatsächlich geleisteten Stunden. Die Behauptung einer aus dem Durchschnitt eines Zeitraums ermittelten Stundenzahl ersetzt diesen Vortrag nicht (BAG ebenda). Der Vortrag der Klägerin hinsichtlich des behaupteten Arbeitsalltages, insbesondere im Hinblick auf die jeweils konkret zu versorgenden Patienten ist nicht hinreichend konkret. Insofern würde auch eine Beweiserhebung durch Zeugeneinvernahme eine Ausforschung darstellen. 2. Ein Anspruch der Klägerin folgt nicht aus § 1 Abs. 1 MiLoG. Danach hat jede Arbeitnehmerin und jeder Arbeitnehmer Anspruch auf Zahlung eines Arbeitsentgelts mindestens in Höhe des Mindestlohns durch den Arbeitgeber. Entgegen der Ansicht der Klägerin schuldet der Arbeitgeber den gesetzlichen Mindestlohn zwar für jede tatsächlich geleistete Arbeitsstunde, wobei auch Bereitschaftszeit mit dem gesetzlichen Mindestlohn zu vergüten ist. Jedoch erfüllt der Arbeitgeber den Anspruch auf den gesetzlichen Mindestlohn, wenn die für einen Kalendermonat gezahlte Bruttovergütung den Betrag erreicht, der sich aus der Multiplikation der Anzahl der in diesem Monat tatsächlich geleisteten Arbeitsstunden mit dem gesetzlichen Mindestlohn ergibt. Hierzu verhält sich der Klägervortrag jedoch nicht. II. Die Klägerin hat gegenüber der Beklagten keinen Anspruch auf Zahlung eines Betrages i.H.v. 1.504,80 € für geleistete Bereitschaftsdienste im Jahr 2015, sowie auf weitere 1.368,00 € für geleistete Bereitschaftsdienste im Jahr 2016. Es wird an dieser Stelle zur Vermeidung von Wiederholungen auf die obigen Ausführungen verwiesen. Des Weiteren hat die Klägerin gegenüber der Beklagten keinen Anspruch auf Zahlung einer Schadensersatzpauschale i.H.v. 40,00 €. Ein solcher folgt nicht aus § 288 Abs. 5 BGB. Mangels bestehender Hauptforderung befindet sich die Beklagte nicht in Verzug als Schuldnerin. III. Die Klägerin hat als unterlegene Partei die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, §§ 46 Abs. 2 S. 1 ArbGG, 91 Abs. 1 S. 1 ZPO. Der Streitwert wurde gemäß § 61 Abs. 1 ArbGG im Urteil festgesetzt. Er entspricht dem Nennbetrag der Zahlungsanträge.