1 AGH 27/19

Die Klage wird abgewiesen. Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar, Dem Kläger bleibt nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet. In Abänderung des Beschlusses aus dem Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 13.12.2019 wird der Streitwert auf 12.500,-- Euro festgesetzt. Tatbestand: Der am xx.08.1949 geborene Kläger ist seit dem yy.06.1978 zur Rechtsanwaltschaft zugelassen. Er begehrt die Erlaubnis, die Bezeichnung „Fachanwalt für Arbeitsrecht“ führen zu dürfen. Die erforderlichen theoretischen Kenntnisse wies der Kläger durch einen 120- stündigen Lehrgang in der Zeit von November 2011 bis Juli 2013 nach. Der Kläger musste den Lehrgang krankheitsbedingt unterbrechen, da er im März 2012 einen Herzinfarkt erlitten hatte. Infolgedessen befand er sich bis März 2014 mehrfach in stationärer Behandlung. Er schloss den Lehrgang dennoch im Juli 2013 erfolgreich ab. In den Jahren 2014, 2015, 2016, 2017 und 2018 nahm er an Fortbildungsveranstaltungen teil. Mit dem bei der Beklagten am 28.09.2019 eingegangenen Antrag vom 26.09.2018 beantragte der Kläger die Erlaubnis, die Bezeichnung „Fachanwalt für Arbeitsrecht“ führen zu dürfen. Er legte eine Liste über 108 bearbeitete Fälle aus dem Fachgebiet Arbeitsrecht aus den Jahren 2012 bis 2018 vor. Da der Kläger auch nach Beendigung des Fachanwaltslehrgangs erkrankt war, beantragte er, ihm den Referenzzeitraum zum Nachweis der praktischen Erfahrungen um 36 Monate aus Gründen einer besonderen Härte gem. § 5 Abs.3 FAO zu verlängern. Die Beklagte hat den Antrag des Klägers auf Erteilung der Erlaubnis, die Fachanwaltsbezeichnung zu führen, mit dem angefochtenen Bescheid vom 08.07.2018 abgelehnt. Zur Begründung hat sie ausgeführt, der Referenzzeitraum sei nicht um 36 Monate zu verlängern. Eine Verlängerung sei nach dem Wortlaut der Vorschrift des § 5 Abs.3 lit.c FAO nur möglich, soweit der Kläger innerhalb des 3-Jahres-Zeitraums krankheitsbedingt eingeschränkt arbeitsfähig gewesen sei. Im Jahr 2015 habe sich der Kläger nach dem 28.09.2015 jedoch lediglich an 4 Tagen ambulanten Behandlungen unterziehen müssen. Im Jahr 2016 habe er sich im Mai über 2 Wochen in stationärer Behandlung und einen Tag in ambulanter Behandlung befunden. Für die Jahre 2017 und 2018 habe der Kläger keine krankheitsbedingten Ausfallzeiten nachgewiesen. Aufgrund der nachgewiesenen Ausfallzeiten komme eine Verlängerung des vom 28.09.2015 bis zu 27.09.2018 währenden Referenzzeitraums um 36 Monate nicht in Betracht. Wegen einer besonderen Härte sei der Referenzzeitraum nur wegen der ab dem 28.09.2015 konkret nachgewiesenen krankheitsbedingten Ausfallzeiten zu verlängern. Daher erstrecke sich der Referenzzeitraum auf die Zeit vom 09.09.2015 bis zum 27.09.2018. Ausgehend von diesem Zeitraum könne der Kläger nicht die benötigte Anzahl von 100 Fällen nachweisen. Die unter den lfd. Nummern 1 – 26, 28 – 45 sowie 49 - 50 bezeichneten Fälle aus der vorgelegten Fallliste seien vor Beginn des Referenzzeitraums beendet gewesen und deshalb nicht zu berücksichtigen. Anerkennungsfähig seien lediglich die Fälle mit den lfd. Nummern 27, 46 – 48 und 51 – 100. Der Kläger habe daher lediglich 54 Fälle insgesamt, davon 32 rechtsförmliche Verfahren, nachgewiesen und damit das erforderliche Quorum verfehlt. Gegen diesen Bescheid wendet sich der Kläger mit seiner Klage. Er macht geltend, die Praxis der Beklagten, den Referenzzeitraum nur um Krankheitszeiten aus dieser Zeit zu verlängern, finde im Gesetz keine Grundlage. Nach § 5 Abs.3 FAO sei der Referenzzeitraum um die Zeiten zu verlängern, in denen er wegen einer besonderen Härte in seiner anwaltlichen Tätigkeit eingeschränkt gewesen sei. Darüber hinaus sei zu berücksichtigen, dass er sich in der Zeit vom 12.04.2016 bis zum 25.08.2018 an 56 Tagen in ambulanter Behandlung befunden habe, dabei habe er sich 4 Operationen unterziehen müssen. Die Beklagte gehe deshalb zu Unrecht davon aus, dass die Ausfallzeiten Tag genau zu bewerten seien. Es verstehe sich von selbst, dass bei einer langandauernden Erkrankung durchweg eine Einschränkung der Arbeitsfähigkeit bestehe. Aus diesem Grunde sei ihm die beantragte Fristverlängerung zu gewähren. Er beantragt, die Beklagte unter Aufhebung des Bescheids vom 08.07.2019 zu verpflichten, ihm die Führung der Bezeichnung „Fachanwalt für Arbeitsrecht“ zu gestatten. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Sie verteidigt den angefochtenen Bescheid. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen sowie auf die Verwaltungsvorgänge der Beklagten zu Mitglieds-Nr.: ** Bezug genommen. Entscheidungsgründe: Die fristgerecht erhobene Verpflichtungsklage ist ohne Vorverfahren zulässig, §§ 112 c Abs.1 S.1 BRAO, 68 Abs.1 S.2 VwGO, 110 Abs.1 JustG NRW. Sie hat in der Sache jedoch keinen Erfolg. 1. Die Voraussetzungen für die Erlaubnis, die Bezeichnung „Fachanwalt für Arbeitsrecht“ zu führen, sind in der Person des Klägers nicht erfüllt. Die Erteilung der Erlaubnis setzt gem. §§ 2 Abs.1, 4, 5 Abs.1 c, 10 FAO voraus, dass der Antragsteller besondere theoretische Kenntnisse erworben hat und innerhalb des Referenzzeitraums von drei Jahren vor der Antragstellung als Rechtsanwalt persönlich und weisungsfrei 100 arbeitsrechtliche Fälle aus allen Bereichen des § 10 Nr.1 a) – e) und Nr.2 a) u. b) FAO bearbeitet hat. Dabei müssen sich von den 100 Fällen mindestens 5 Fälle auf das unter § 10 Nr.2 FAO genannte kollektive Arbeitsrecht beziehen; 50 Fälle müssen gerichtliche Verfahren sein. a) Den Erwerb der besonderen theoretischen Kenntnisse kann der Kläger unzweifelhaft nachweisen. Die Bearbeitung der erforderlichen Anzahl von Fällen während des maßgeblichen Referenzzeitraums hat er jedoch nicht belegt. Dabei geht auch der Kläger davon aus, dass er während des nach § 5 Abs.1 S.1 FAO zu bestimmenden Referenzzeitraums von 3 Jahren vor der Antragstellung (28.09.2015 bis 27.09.2015) das erforderliche Fallquorum nicht nachweisen kann. Soweit der Kläger allerdings meint, der sich nach § 5 Abs.1 S.1 FAO ergebende Referenzzeitraum sei wegen seiner, seit dem Jahr 2012 durchlittenen Erkrankungen gem. § 5 Abs.3 lit.c FAO um 36 Monate zu verlängern, kann dem nicht gefolgt werden. Eine Verlängerung des Referenzzeitraums um die sich aus § 5 Abs.3 S.2 FAO ergebende Höchstfrist kommt auch unter Berücksichtigung der im Klageverfahren nachgereichten Unterlagen über die ärztliche Behandlung des Klägers nicht in Betracht. Zwar geht die Beklagte in Übereinstimmung mit dem Kläger davon aus, dass die vom Kläger nachgewiesenen Erkrankungen den Tatbestand der besonderen Härte erfüllen und grundsätzlich eine Verlängerung des Referenzzeitraums rechtfertigen. Insoweit hat der Kläger nachgewiesen, sich wegen der Folgen des im Jahr 2012 erlittenen Herzinfarkts sowie wegen eines entzündlichen Prozesses am rechten Fuß (Neuropathisches Fußsyndrom mit Charcot Arthropathie) seit 2012 fortlaufend mehrfach in ärztlicher Behandlung befunden zu haben. Entgegen der Auffassung des Klägers führen aber nur die Krankheitszeiträume, die in den nach § 5 Abs.1 S.1 FAO zu bestimmenden Referenzzeitraum fallen, zu dessen Verlängerung. Die vor dem Referenzzeitraum vom 28.09.2015 bis zum 27.09.2018 liegenden krankheitsbedingten Ausfälle bleiben unberücksichtigt. Dass nur die während des Referenzzeitraums nachgewiesenen Krankheitszeiten zu seiner Verlängerung führen können, ergibt sich schon aus dem Wortlaut des Gesetzes, jedenfalls aber aus dem systematischen Zusammenhang der Regelung des § 5 Abs.3 lit.c FAO mit den in § 5 Abs.3 lit.a und lit.b FAO genannten Sonderfällen. Neben einer besonderen Härte nach § 5 Abs.3 lit.c FAO rechtfertigt auch die Inanspruchnahme von Mutterschutz- und Elternzeiten die Verlängerung des Referenzzeitraums. Die Verlängerung des Referenzzeitraums nach § 5 Abs.3 lit.a FAO kommt nur wegen der während des Referenzzeitraums erfolgten Geburt eines Kindes in Betracht (vgl. auch Offermann-Burckart in Henssler/Prütting, BRAO, 5. Aufl., § 5 FAO Rn.20), gleiches gilt für die während des Referenzzeitraums in Anspruch genommene Elternzeit (vgl. BGH, Beschl. v. 20.04.2009, Az.: AnwZ (B) 43/08). Auch die Entstehungsgeschichte der am 01.03.2010 in Kraft getretenen Regelung spricht für das Verständnis der Beklagten. Die Regelung des § 5 Abs.3 FAO geht u.a. zurück auf den Senatsbeschluss vom 22.08.2008, Az.: 1 AGH 39/08, sowie auf den Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 20.04.2009, Az.: AnwZ (B) 43/08. Der Senat hat entschieden, dass die Regelung über die Bestimmung des Referenzzeitraums aus § 5 Abs.1 FAO für den Fall, dass die Antragstellerin während des 3-Jahreszeitraums ein Kind zur Welt bringt und deshalb an der Ausübung ihrer beruflichen Tätigkeit gehindert ist, verfassungskonform dahin auszulegen ist, dass sich die Dreijahresfrist um eine solche Zeitspanne verlängert, die der Dauer, der in Anspruch genommenen Zeiten eines Beschäftigungsverbotes nach §§ 3 u. 6 MuSchG (sechs Wochen vor und acht Wochen nach der Entbindung) entspricht (Senat, Beschl. v. 22.08.2008, Az.: 1 AGH 39/08, Tz. 110 ff, zitiert nach juris). Der Bundesgerichtshof hat entschieden, dass die Entscheidung der Rechtsanwaltskammer Celle, den Referenzzeitraum nur wegen der innerhalb des Referenzzeitraums genommenen Elternzeit zu verlängern und außerhalb des Referenzzeitraums liegende Elternzeiten unberücksichtigt zu lassen, die dortige Klägerin nicht in ihren Rechten verletzt hat (vgl. BGH, Beschl. v. 20.04.2009, Az.: AnwZ (B) 43/08 = BRAK-Mitt. 2009, 182). b) Der Nachweis der krankheitsbedingten Ausfallzeiten obliegt dem Kläger (vgl. Offermann-Burckart in Henssler/Prütting, BRAO, 5. Aufl., § 5 FAO Rn.24). Belegt sind im Referenzzeitraum vom 28.09.205 bis zum 27.09.2018 insgesamt 90 Tage, an denen der Kläger ärztliche Behandlung in Anspruch nehmen musste. Dabei handelt es sich zunächst um die krankheitsbedingten Ausfallzeiten, die die Beklagte bereits in dem angefochtenen Bescheid berücksichtigt hat. Im Verwaltungsverfahren hatte der Kläger 5 ambulante Behandlungen am 28.09.2015, 01.10.2015, 09.10.2015, 23.10.2015 u. 31.05.2016 sowie 2 stationäre Behandlungen vom 11.05.2016 – 17.05.2016 (= 7 Tage) und vom 19.05. – 23.05.2016 (= 5 Tage) nachgewiesen. Um diese Zeiträume hat die Beklagte den Referenzzeitraum verlängert und legt in dem angefochtenen Bescheid deshalb einen Nachweiszeitraum vom 09.09.2015 bis zum 27.09.2018 zu Grunde. Soweit der Kläger mit der Klage weitere ärztliche Bescheinigungen über Behandlungen in dem Zeitraum vom 28.09.2015 bis zum 27.09.208 vorlegt, ist der neue Vortrag zu berücksichtigen. Es ist über eine Verpflichtungsklage zu entscheiden. Maßgeblicher Entscheidungszeitpunkt ist daher die letzte mündliche Verhandlung in dieser Sache (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 25. Aufl., § 113 Rn.217). Über die von der Beklagten bereits berücksichtigten Ausfallzeiten hinaus hat der Kläger weitere 73 ambulante ärztliche Behandlungen belegt, und zwar: 56 ambulante Termine in der Chirurgischen Praxis am C in dem Zeitraum vom 12.04.2016 bis zum 25.09.2018, davon 4 ambulante OP-Termine wegen der Entzündung am rechten Fuß ambulante Behandlung v. 17.02.2016 (Fuß) ambulante Behandlungen vom 14.04.2016 u. 21.04.2016 (Fuß) ambulante Behandlungen wegen Herzerkrankung am 18.06.2016, 18.07.2016, 02.08.2016 ambulante Behandlungen wegen Herzerkrankung am 25.04.2017, 28.04.2017, 08.05.2017 ambulante Behandlung am 17.09.2017 wegen vergrößerter Schilddrüse Schlaflabor, 14.09.2017 ambulante Behandlungen wegen Herzerkrankung am 14.08.2018, 23.08.2018, 27.09.2018 Soweit der Kläger der Auffassung ist, aufgrund der nachgewiesenen Behandlungstermine verstehe sich von selbst, dass sich wegen der langandauernden Erkrankung durchweg eine Einschränkung der Arbeitsfähigkeit ergebe, trifft dies nicht zu. Möglicherweise war der Kläger nach den Operationen vom 16.06.2016, 06.07.2016, 25.10.2016 u. 10.01.2017 über einen längeren Zeitraum vollständig arbeitsunfähig oder nur eingeschränkt arbeitsfähig, belegt ist dies nicht. Ein längerer Zeitraum der vollständigen Arbeitsunfähigkeit ist für den Senat nach dem Klagevortrag auch nicht bestimmbar. Es gibt weder ersichtlich, dass der Kläger wegen der Vielzahl der ambulanten Arzttermine während des Referenzzeitraums für einen konkret bestimmbaren Zeitraum längerfristig nicht arbeitsfähig war noch, dass der Kläger während des gesamten Zeitraums vollständig arbeitsunfähig erkrankt war. Gegen letzteres spricht ohnhehin, dass der Kläger während der Zeit vom 27.09.2015 bis zum 28.09.2018 tatsächlich anwaltlich tätig war und u.a. die in der Fallliste mit den Nummern 27, 46, 47 und 48 sowie die ab der lfd. Nummer 51 aufgeführten arbeitsrechtlichen Fälle bearbeitet hat. In Betracht kommt deshalb lediglich eine Verlängerung des Referenzzeitraums um 90 Tage. Der Referenzzeitraum würde sich dann auf die Zeit vom 30.06.2015 bis zum 27.09.2018 erstrecken. Eine abweichende Beurteilung zu Gunsten des Klägers ergibt sich jedoch auch in diesem Fall nicht, da er keine relevanten Fälle aus dem Zeitraum vom 30.06.2015 bis zum 08.09.2015 gemeldet hat. Dies gilt auch bezüglich der Fälle mit den lfd. Nummern 41 (abgeschlossen am 19.06.2015) sowie 49 u. 50, zu denen der Kläger unspezifiziert „Beratungen in 06/2015“ angegeben hat. c) Da der Kläger das erforderliche Fallquorum von 100 Fällen deutlich verfehlt, bedurfte es im laufenden Verfahren keiner weiteren Klärung, ob und für welchen Zeitraum hinaus der Kläger aufgrund der ambulant durchgeführten Operationen vom 16.06.2016, 06.07.2016, 25.10.206 und 10.01.2017 über einen längeren Zeitraum arbeitsunfähig erkrankt war. Das erforderliche Fallquorum kann der Kläger nur dann erreichen, wenn der Referenzzeitraum – wie von ihm beantragt – um den Höchstzeitraum von 36 Monaten verlängert würde. Dies ist jedoch nicht zu rechtfertigen. Dass der Kläger krankheitsbedingt nicht in der Lage war, während der drei Jahre vor Antragstellung seiner anwaltlichen Tätigkeit nachzugehen, ergibt sich aus den vom Kläger zur Akte gereichten ärztlichen Bescheinigungen nicht. Vielmehr ist die Annahme einer dauerhaften Arbeitsunfähigkeit während dieses Zeitraums angesichts der vom Kläger tatsächlich geleisteten beruflichen Tätigkeit widerlegt. 2. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 112 c Abs.1 S.1 BRAO, 154 Abs.1 VwGO und §§ 167 VwGO, 708 Nr.11, 711 ZPO. Die Festsetzung des Streitwerts hat ihre Grundlage in §§ 194 Abs.1 BRAO, 52 Abs.1 GKG. Der am Schluss der mündlichen Verhandlung verkündete Streitwertbeschluss war von Amts wegen aufgrund einer versehentlich fehlerhaften Festsetzung abzuändern. Gemäß der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der der Senat folgt, war der Streitwert auf 12.500,00 € festzusetzen (vgl. hierzu: Kilimann in Feuerich/Weyland, BRAO, 9. Aufl., § 194 Rn.37 m.w.N.). Ein Anlass, die Berufung nach §§ 112 c Abs.1 S.1 BRAO, 124 VwGO zuzulassen, besteht nicht. Die Rechtssache weist weder besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten auf noch hat sie grundsätzliche Bedeutung, §§ 124 a Abs.1 S.1, 124 Abs.2 Nr.2 u. 3 VwGO. Ein Fall der Divergenz nach § 124 Abs.2 Nr.4 VwGO ist ebenfalls nicht gegeben, weil das Urteil des Senats in den tragenden Gründen nicht von der Rechtsprechung eines anderen Anwaltsgerichtshofs, des Bundesgerichtshofs, des Bundesverfassungsgerichts oder des gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes abweicht. Rechtsmittelbelehrung: Gegen dieses Urteil kann innerhalb eines Monats nach Zustellung des vollständigen Urteils die Zulassung der Berufung beantragt werden. Der Antrag ist bei dem Anwaltsgerichtshof für das Land Nordrhein-Westfalen, Heßlerstraße 53, 59065 Hamm, zu stellen. Er muss das angefochtene Urteil bezeichnen. Innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils sind die Gründe darzulegen, aus denen die Berufung zuzulassen ist. Die Begründung ist, soweit sie nicht bereits mit dem Antrag vorgelegt worden ist, bei dem Bundesgerichtshof, Herrenstraße 45 a, 76133 Karlsruhe, einzureichen. Die Berufung ist nur zuzulassen, 1. wenn ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils bestehen, 2. wenn die Rechtssache besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten aufweist, 3. wenn die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat, 4. wenn das Urteil von einer Entscheidung des Bundesgerichtshofs, des Bundesverwaltungsgerichts, des gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder 5. wenn ein der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegender Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann. Vor dem Anwaltsgerichtshof und dem Bundesgerichtshof müssen sich die Beteiligten, außer im Prozesskostenhilfeverfahren, durch Prozessbe-vollmächtigte vertreten lassen. Das gilt auch für Prozesshandlungen, durch die ein Verfahren vor dem Bundesgerichtshof eingeleitet wird. Als Bevollmächtigte sind Rechtsanwälte und Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedsstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Euroäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, der die Befähigung zum Richteramt besitzt, zugelassen. Ferner sind die in § 67 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 bis 7 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) bezeichneten Personen und Organisationen als Bevollmächtigte zugelassen. Ein nach dem Vorstehenden Vertretungsberechtigter kann sich selbst vertreten; es sei denn, dass die sofortige Vollziehung einer Widerrufsverfügung angeordnet und die auf-schiebende Wirkung weder ganz noch teilweise wiederhergestellt worden ist. Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammen-schlüsse können sich durch eigene Beschäftigte mit Befähigung zum Richteramt oder durch Beschäftigte mit Befähigung zum Richteramt anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusam-menschlüsse vertreten lassen. Die Festsetzung des Streitwerts ist unanfechtbar.