BayAGH III

Leitsatz: 1. Das Anstellungsverhältnis eines GmbH-Geschäftsführers ist kein Arbeitsverhältnis iSd § 46 Abs. 2 BRAO. (Rn. 43) (redaktioneller Leitsatz) 2. Aus einer früheren Zulassung als Syndikusrechtsanwalt kann der Volljurist keine Rechte herleiten. Ein Bestandsschutz besteht nicht. (Rn. 48) (redaktioneller Leitsatz) 3. Die Berufung ist wegen grundsätzlicher Bedeutung zur Klärung der vom Bundesgerichtshof bislang offen gelassenen Rechtsfrage zuzulassen, ob es einer Zulassung als Syndikusrechtsanwalt bereits entgegensteht, wenn das Anstellungsverhältnis kein Arbeitsvertrag, sondern ein freier Dienstvertrag ist. (Rn. 55) (redaktioneller Leitsatz) I. Der Bescheid der Beklagten vom 10.11.2021 wird aufgehoben. II. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits. Seine außergerichtlichen Kosten trägt der Beigeladene. III. Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages. IV. Der Streitwert wird auf 25.000,00 € festgesetzt. V. Die Berufung wird zugelassen. Die zulässige Klage ist begründet. Die Beklagte hat den Beigeladenen zu Unrecht als Syndikusrechtsanwalt zugelassen und dadurch die Klägerin in ihren Rechten verletzt, § 112 e Satz 2 BRAO, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO. I. 1. Die Klage ist gemäß §§ 112 a Abs. 1, 112 b, 112 c Abs. 1 Satz 1 BRAO, §§ 74, 81 Abs. 1, 82 Abs. 1 VwGO zulässig. Sie ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. 2. Es handelt sich um eine Anfechtungsklage gemäß § 112 c Abs. 1 BRAO, § 42 Abs. 1 VwGO, mit der die Aufhebung eines Verwaltungsaktes, hier des Bescheids der Rechtsanwaltskammer Nürnberg vom 10.11.2011, begehrt wird. 3. Ein Vorverfahren gemäß § 68 VwGO war gemäß § 112 c Abs. 1 Satz 1 BRAO, Art. 15 BayAGVwGO entbehrlich. 4. Die Klägerin als Trägerin der Rentenversicherung ist nach § 46 a Abs. 2 Satz 3 BRAO klagebefugt. Eine bestandskräftige Zulassung des Beigeladenen als Syndikusrechtsanwalt bindet sie gemäß § 46 a Abs. 2 Satz 4 BRAO bei der Entscheidung über die Befreiung von der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung nach § 6 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3 SGB VI. II. Die Klage ist begründet. Die Beklagte hat den Beigeladenen zu Unrecht als Syndikusrechtsanwalt zugelassen und dadurch die Klägerin in ihren Rechten verletzt, § 112 Satz 2 BRAO, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Die Zulassung zur Rechtsanwaltschaft als Syndikusrechtsanwalt ist gemäß § 46 a Abs. 1 Satz 1 BRAO auf Antrag zu erteilen, wenn die allgemeinen Zulassungsvoraussetzungen zum Beruf des Rechtsanwalts gemäß § 4 BRAO erfüllt sind, kein Zulassungsversagungsgrund nach § 7 BRAO vorliegt und die Tätigkeit den Anforderungen des § 46 Abs. 2 bis 5 BRAO entspricht. 1. Der Kläger verfügt über die Befähigung zum Richteramt nach dem Deutschen Richtergesetz (§ 4 Satz 1 Nr 1 BRAO). Auch liegt bei ihm keiner der in § 7 BRAO genannten Gründe für eine Versagung der Zulassung zur Rechtsanwaltschaft vor; er ist vielmehr bereits seit 21.10.2009 zur Rechtsanwaltschaft zugelassen. 2. Die Zulassung als Syndikusrechtsanwalt ist zu erteilen, wenn Angestellte für ihren Arbeitgeber im Rahmen ihres Arbeitsverhältnisses anwaltlich tätig sind (§ 46 Abs. 2 BRAO) und die anwaltliche Tätigkeit das Arbeitsverhältnis prägt (§ 46 Abs. 3 Satz 1 BRAO). Der Beigeladene ist vorliegend nicht im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses tätig, sondern im Rahmen eines Anstellungsverhältnisses eines GmbH-Geschäftsführers. a. Nach ständiger Rechtsprechung des BGH ist das Anstellungsverhältnis eines GmbH-Geschäftsführers grundsätzlich kein Arbeitsvertrag, sondern ein auf die Geschäftsbesorgung durch Ausübung des Geschäftsführeramtes gerichteter freier Dienstvertrag (BGH, NJW 1978, 1435, 1437; BGHZ 91, 217, 219; BGH, NJW 2000, 1864, 1865; BGH, Urteil vom 07.12.2020 – AnwZ (Brfg) 17/20 –, juris Rn. 8; ebenso BAG NJW 1999, 3731, 3732). Arbeitnehmer im Sinne des § 611 a BGB ist hingegen, wer durch den Arbeitsvertrag im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist. Das Weisungsrecht kann Inhalt, Durchführung, Zeit und Ort der Tätigkeit betreffen. Weisungsgebunden ist, wer nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten, und seine Arbeitszeit bestimmen kann (BAG, Beschluss vom 21.01.2019 – 9 AZB 23/18 –, juris Rn. 23). Das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses zwischen Geschäftsführer und Gesellschaft ist hiernach denkbar, wenn die Gesellschaft eine – über ihr gesellschaftsrechtliches Weisungsrecht hinausgehende – Weisungsbefugnis auch bezüglich der Umstände hat, unter denen der Geschäftsführer seine Leistung zu erbringen hat, und die konkreten Modalitäten der Leistungserbringung durch arbeitsbegleitende und verfahrensorientierte Weisungen bestimmen kann (BGH, a.a.O., Rn. 24). b. Das Beschäftigungsprofil des Beigeladenen entspricht diesen Voraussetzungen nicht. (aa) Nach der Präambel des Geschäftsführervertrags vom 29.03.2021 übt der Beigeladene seine Tätigkeit als Syndikusrechtsanwalt fachlich unabhängig und eigenverantwortlich aus. Gemäß § 4 Nr. 4 des Geschäftsführervertrags arbeitet der Beigeladene im Rahmen der Berufsausübung als Syndikusrechtsanwalt fachlich unabhängig, unterliegt keinen allgemeinen odor konkreten Weisungen, die eine eigenständige Analyse der Rechtslage und eine einzelfallorientierte Rechtsberatung ausschließen. Gemäß § 5 Abs. 4 des Gesellschaftsvertrags ist ein Geschäftsführer, der nach § 46 BRAO zugleich als Syndikusrochtsanwalt für die Gesellschaft tätig ist, im Rahmen dieser Tätigkeit gegenüber der Gesellschaft nicht weisungsgebunden. Eine Weisungsbefugnis der … GmbH gegenüber dem Beigeladenen und seiner Tätigkeit als Syndikusrechtsanwalt besteht gerade nicht. (bb) Neben dem Wortlaut spricht auch die Entstehungsgeschichte der Norm dagegen, das Anstellungsverhältnis eines GmbH-Geschäftsführers als Arbeitsverhältnis im Sinne des § 46 Abs. 2 BRAO anzusehen. Der Begriff des Arbeitsverhältnisses in dieser Vorschrift kann nicht im Sinne eines Oberbegriffs verstanden werden, der auch das Dienstverhältnis umfasst. Die ursprüngliche Formulierung „im Rahmen Ihres Anstellungsverhältnisses“ (vgl. Gesetzentwurf der Fraktionen der CDU/CSU und SPD vom 16.05.2015, BT-Drucks. 18/5201, S. 5) wurde im Zuge des Gesetzgebungsverfahrens durch „im Rahmen Ihres Arbeitsverhältnisses“, ebenso der Begriff „Anstellungsverhältnis“ durch „Arbeitsverhältnis“ an mehreren weiteren Stellen in § 46 Abs. 3 und §§ 46 a – 46 c BRAO ersetzt (vgl. Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Recht und Verbraucherschutz vom 02.12.2015, BT-Drucks. 18/6915, S. 6). Zur Begründung wurde im Bericht (Seite 13, 15, 22 f.) im Zusammenhang mit dem Verzicht auf eine Berufshaftpflichtversicherung für Syndikusrechtsanwälte darauf verwiesen, dass durch die einheitliche Änderung der Begrifflichkeit verdeutlicht werden solle, dass sich die Haftung nach den allgemeinen Regeln des Zivil- und Arbeitsrechts richte, die Grundsätze der Arbeitnehmerhaftung also unberührt blieben, Syndikusrechtsanwälte mithin unter denselben Voraussetzungen wie andere Arbeitnehmer in vergleichbarer Position hafteten (Bayerischer Anwaltsgerichtshof, Urteil vom 29.06.2020 – BayAGH I-5-13/19 –, juris Rn. 96). Eine Haftung als GmbH-Geschäftsführer richtet sich deshalb – anders als die von leitenden Angestellten – auch nicht nach den Grundsätzen der Arbeitnehmerhaftung (BGH, NJW 2001, 3123, 3124; BGH, Urteil vom 18.03.2019 – AnwZ (Brfg) 22/17 –, juris Rn. 6). Der GmbH-Geschäftsführer haftet für die Anwendung der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes nach § 43 Abs. 1 und 2 GmbHG auch für leichte Fahrlässigkeit. Zur Absicherung des hierdurch entstehenden Haftungsrisikos besteht die Möglichkeit der Gesellschaft, den Geschäftsführer durch eine D&O-Versicherung abzusichern. Zum Abschluss einer Versicherung ist die Gesellschaft jedoch nicht verpflichtet, weshalb die haftungsrechtliche Situation der Zulassung des GmbH-Geschäftsführers als Syndikusrechtsanwalt widerspricht (Anwaltsgerichtshof Hamm, Urteil vom 14.02.2020 – 1 AGH 38/19 –, juris Rn. 22). (cc) Wortlaut und Entstehungsgeschichte des § 46 Abs. 2 BRAO stehen somit der Zulassung des Beigeladenen als Syndikusrechtsanwalt entgegen. Dies entspricht der Rechtsprechung des Bayerischen Anwaltsgerichtshofs (Urteil vom 22.06.2020 – BayAGH I-5-09/18 –, juris Rn. 101; Urteil vom 29.06.2020 – BayAGH I-5-13/19 –, juris Rn. 93 ff.; Urteil vom 23.11.2022 – BayAGH I-5-15/21 –, juris Rn. 52) und der des Anwaltsgerichtshofs Hamm (AGH NRW, Urteil vom 14.02.2020 – 1 AGH 38/19 –, juris Rn. 18 ff.; AGH NRW, Urteil vom 02.10.2020 – 1 AGH 3/20 –, juris Rn. 8), während der Anwaltsgerichtshof Schleswig nach Sinn und Zweck der Vorschriften zur Zulassung eines Syndikusrechtsanwalts das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses nach arbeitsrechtlichen Vorschriften nicht für ausreichend hält, um bei Bestehen einer Organstellung die Zulassung als Syndikusrechtsanwalt zu verweigern (Anwaltsgerichtshof Schleswig, Urteil vom 21.06.2021 – 2 AGH 6/20 –, juris Rn. 39 ff.). Der BGH hat bisher offengelassen, ob das Anstellungsverhältnis eines GmbH-Geschäftsführers ein Arbeitsverhältnis im Sinne des § 46 Abs. 2 BRAO darstellt (BGH, Urteil vom 07.12.2020 – AnwZ (Brfg) 17/20 –, juris Rn. 8; BGH, Beschluss vom 25.10.2021 – AnwZ (Brfg) 37/20 –, juris Rn. 17; BGH, Urteil vom 24.10.2022 – AnwZ (Brfg) 33/21 –, juris Rn. 17). Der Senat folgt der überwiegend in der Rechtsprechung vertretenen Ansicht, wonach Wortlaut und Entstehungsgeschichte des § 46 Abs. 2 Satz 1 BRAO der Einordnung eines Anstellungsverhältnisses eines GmbH-Geschäftsführers als Arbeitsverhältnis im Sinne der vorgehannten Vorschrift entgegenstehen. Er hält diese für überzeugend. Eine Zulassung des Beigeladenen als Syndikusrechtsanwalt kommt vorliegend nicht in Betracht. Angesichts der Entstehungsgeschichte der Regelung liegt auch keine planwidrige Regelungslücke vor, so dass die §§ 46-46 c BRAO nicht analog auf GmbH-Geschäftsführer angewandt werden können (a.A. Söller, GmbHR 2021, 1193, 1196 ff.). (dd) Vorliegend ist auch kein Fall gegeben, in welchem die Geschäftsführereigenschaft einer rechtlichen Einordnung als Syndikusrechtsanwalt ausnahmsweise nicht entgegenstünde. Der BGH (Urteil vom 18.03.2019 – AnwZ (Brfg) 22/17 – juris) hat in einem von ihm entschiedenen Fall die Zulassung eines Geschäftsführers als Syndikusrechtsanwalt nicht beanstandet. Er hat dies mit den Besonderheiten des Einzelfalls begründet. Dieser war dadurch geprägt, dass der Geschäftsführer vor seiner Bestellung bereits in einem vertraglichen Verhältnis als leitender Angestellter zu seinem Arbeitgeber stand, zudem war er lediglich zeitweilig als Mitgeschäftsführer berufen und auch nur aufgrund von formalen gesellschaftsrechtlichen Umstrukturierungen. Solche besonderen Umstände sind vorliegend nicht gegeben. Der Beigeladene war von Anfang an als einer von vier Geschäftsführern tätig und hat die Mitgeschäftsführerposition heute noch inne. (ee) Auch die Zulassung des Beigeladenen als Syndikusrechtsanwalt für seine frühere Geschäftsführertätigkeit rechtfertigt es nicht, ihn auch für seine jetzige Tätigkeit als Syndikusrechtsanwalt zuzulassen. Mit Zulassungsurkunde vom 21.11.2016 wurde der Beigeladene antragsgemäß nach § 46 a BRAO zur Rechtsanwaltschaft als Syndikusrechtsanwalt zugelassen. Mit Bescheid vom 19.02.2021 wurde die Zulassung des Beigeladenen zur Rechtsanwaltschaft als Syndikusrechtsanwalt auf seinen Antrag hin widerrufen. Offenbleiben kann, ob die damalige Zulassung zu Recht erfolgt ist. Aus der früheren Zulassung als Syndikusrechtsanwalt kann der Beigeladene keine Rechte herleiten. Ein Bestandsschutz besteht nicht. (ff) Schließlich führt auch die mit Bescheid der Klägerin vom 10.08.2021 getroffene Feststellung, der Beigeladene übe seine Tätigkeit als Gesellschafter-Geschäftsführer bei der … GmbH seit 01.04.2021 im Rahmen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses aus (Anlage 1 zum Schriftsatz des Beigeladenen vom 22.04.2022 = Bl. 55/57 d. A.), nicht zu einer Zulassung des Beigeladenen als Syndikusrechtsanwalt. Zwar ist es richtig, dass die Klägerin in einem Anfrageverfahren im Sinne des § 7 a SGB IV das Vorliegen eines Arbeitsvertrags festgestellt hat und demgegenüber im vorliegenden Verfahren das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses verneint hat. Der Bescheid vom 10.08.2021 ist bestandskräftig. Von der Bindungswirkung jedoch ist die dortige Einordnung, es bestehe ein „gesonderter Arbeitsvertrag“ nicht erfasst (BSG, Urteil vom 22.03.1989 – 7 RAr 122/87 –, juris, Rn. 25; BeckOK SozR/Hintz, Stand 01.12.2022, § 77 SGG Rn. 2,). 3. Offenbleiben kann, ob die Tätigkeit des Beigeladenen für die … GmbH den Anforderungen der §§ 46 Abs. 3-5 BRAO entspricht. III. 1. Die Kostenentscheidung beruht auf § 112 c Abs. 1 Satz 1 BRAO, § 154 VwGO. 2. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit erfolgt gemäß § 112 c Abs. 1 Satz 1 BRAO i.V.m. § 167 VwGO, § 709 ZPO. 3. Die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus § 194 Abs. 2 Satz 2 BRAO (vgl. BGH, Urteil vom 24.10.2022 – AnwZ (Brfg) 33/21 –, juris). 4. Die Berufung war wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zuzulassen, §§ 112 e, 112 c Abs. 1 BRAO, § 124 Abs. 2 VwGO. Der BGH hat bisher offengelassen, ob es einer Zulassung als Syndikusrechtsanwalt bereits entgegensteht, wenn das Anstellungsverhältnis kein Arbeitsvertrag, sondern ein freier Dienstvertrag ist. Dies stellt eine entscheidungserhebliche, klärungsbedürftige und klärungsfähige Rechtsfrage dar, die sich in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen stellen kann und deshalb das abstrakte Interesse der Allgemeinheit an einer einheitlichen Entwicklung und Handhabung des Rechts berührt (BGH, Beschluss vom 15.04.2011 – AnwZ (Brfg) 8/11 –, juris, Rn. 3).