9 F 26/06

Tenor Die Klage wird abgewiesen. Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Leistung einer Sicherheit in Höhe von 120 % des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. 1 Tatbestand 2 Der Kläger ist seit 1985 verheiratet. Am 19.01.1990 gebar seine Ehefrau das Kind B. Anfang 2004 gestand sie ihm, dass das Kind B nicht von ihm abstammt, sondern der Beklagte dessen Vater sei. Im Januar 2004 zog die Ehefrau mit dem Kind B aus der Ehewohnung aus. 3 Durch Urteil des Amtsgerichts I vom 18.04.2005 wurde festgestellt, dass der Kläger nicht der Vater des Kindes B ist. 4 Der Kläger, der bis Januar 2004 den Unterhalt für das B mit sichergestellt hat, erhob erstmals im Juni 2005 Klage gegen den Beklagten, gerichtet auf Ersatz der übergegangenen Unterhaltsansprüche des Kindes B gegen den Beklagten. Die Klage wurde zurückgenommen. 5 Mit der nunmehr erhobenen, am 30.12.2005 zugestellten Klage verfolgt der Kläger dieses Begehren, begrenzt auf den Unterhaltsanspruch der Monate Juni und Juli 2003 weiter. Er behauptet, dass seine Ehefrau während der gesetzlichen Empfängniszeit nur mit ihm selbst und dem Beklagten geschlechtlich verkehrt hat. Da er selbst – rechtskräftig festgestellt – nicht der Vater ist, komme lediglich der Beklagte als leiblicher Vater des Kindes B in Betracht. 6 Der Beklagte wurde mit Schreiben vom 11.04.2005 außergerichtlich aufgefordert, auf Kosten des Klägers ein Vaterschaftsgutachten durchführen zu lassen. Dies hat er nicht getan. 7 Der Kläger meint, dass hier eine Ausnahme von der gesetzlichen Regresssperre nach den §§ 1600 d Abs. 4, 1607 Abs. 3 Satz 2 BGB in Betracht kommt, da der Beklagte als mutmaßlicher Vater die Durchführung eines vorprozessual angebotenen, für ihn kostenlosen DNA-Testes verweigert und Interessen des Kindes der Vaterschaftsfeststellung nicht entgegen stehen. Der Beklagte sei nach den Grundsätzen von Treu und Glauben daran gehindert, sich auf die Regresssperre zu berufen. 8 Der Kläger beantragt, 9 den Beklagten zu verurteilen, an ihn 614,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 31.12.2005 zu zahlen, ferner den Beklagten zu verurteilen, nicht festsetzbare anwaltliche Kosten in Höhe von 58,81 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 31.12.2005 zu zahlen. 10 Der Beklagte beantragt, 11 die Klage abzuweisen. 12 Er bestreitet, Vater des Kindes B zu sein und verweist darauf, dass bislang weder ein Anerkenntnis der Vaterschaft erfolgt ist, noch – auf mögliche Klage des Kindes hin – eine rechtskräftige Feststellung der Vaterschaft. 13 Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze sowie das Protokoll über die mündliche Verhandlung vom 03.07.2006 Bezug genommen. 14 Entscheidungsgründe: 15 Die Klage ist unbegründet. Der Kläger hat keinen Anspruch gegen den Beklagten auf Ersatz der von ihm an das Kind B geleisteten Unterhaltsbeträge sowie der entstandenen anwaltlichen Kosten. 16 Nach § 1607 Abs. 3 S. 2 BGB geht der Unterhaltsanspruch des Kindes gegen seinen wirklichen Vater auf den Scheinvater, der dem Kind Unterhalt gewährt hat, über. Es steht fest, dass der Kläger selbst nicht Vater des Kindes B ist, er jedoch bis zur Trennung von seiner Ehefrau im Januar 2004 gemeinsam mit seiner Ehefrau den Lebensbedarf des Kindes B sichergestellt und ihm Unterhalt geleistet hat. Die Geltendmachung des Anspruchs scheitert jedoch an § 1600 d Abs. 4 BGB, da die Rechtswirkungen der Vaterschaft des Beklagten, nämlich seine Unterhaltspflicht gegenüber dem Kind B mangels Feststellung der Vaterschaft noch nicht geltend gemacht werden können. 17 Soweit der Kläger sich darauf beruft, dass dem Beklagten, der von seiner Ehefrau als einziger möglicher Vater benannt wurde, angeboten wurde, für ihn kostenfrei einen DNA-Test erstellen zu lassen und er aufgrund der Verweigerung zu einer Berufung auf die Regresssperre nach Treu und Glauben nicht mehr berechtigt ist, folgt das Gericht dieser Auffassung nicht. 18 Der BGH hat durch Urteil vom 17. Februar 1993, XII ZR 238/91 entschieden, dass ein Scheinvater wegen des Unterhaltes, den er seinem vermeintlichen Kinde geleistet hat, grundsätzlich erst dann Rückgriff nehmen kann, wenn die Vaterschaft des Mannes, den er für den Erzeuger des Kindes hält, mit Wirkung für und gegen alle feststeht. Eine zur Realisierung dieses Rückgriffsanspruchs notwendige Klärung der Vaterschaft könne nicht als Vorfrage in einem Regressprozess durchgesetzt werden. Der BGH hat dazu ausgeführt, dass nicht anerkannt werden könne, dass das Interesse eines Dritten, der in der Vergangenheit als Scheinvater zu Unrecht auf Unterhalt in Anspruch genommen wurde, stets höher zu bewerten sei als die Interessen der anderen Beteiligten. Zudem hat es ausgeführt, dass dann, wenn die Inzidentfeststellung für bestimmte, etwa auf den Verdacht oder das Verhalten der antragsberechtigten Personen abstellende Konstellationen zugelassen würde, dies zur Folge hätte, dass auch schon wegen verhältnismäßig geringer Beträge ein bisher weder vom Kind noch von dessen Mutter als Erzeuger benannter Mann aus behaupteten übergegangenem Recht verklagt werden könnte und sich den zur Vaterschaftsfeststellung erforderlichen Untersuchungen unterziehen müsste. Ferner sei zu bedenken, dass das neben dem Erzeuger allein antragsberechtigte Kind anerkennenswerte Gründe besitzen kann, seine Abstammung zu dem von Dritten als biologischen Kindesvater benannten Mann nicht feststellen zu lassen, da die durch die Feststellung eintretenden Rechtsfolgen auch für das Kind unerwünscht und belastend sein könnten. Zwar ergebe sich aus einem Rechtsstreit zwischen dem Scheinvater und dem angeblichen Erzeuger keine unmittelbare Rechtsfolge für das Kind, dessen Interessen würden aber durch die tatsächlichen Auswirkungen einer inzidenten Feststellung gleichwohl berührt. 19 Diese Rechtsprechung wurde in der Folge regelmäßig bestätigt, wobei jedoch in den letzten Jahren Durchbrechungen dieses Grundsatzes in Ausnahmefällen aufgrund Treu und Glauben, § 242 BGB in der Rechtsprechung teilweise erwogen werden. 20 So hat das OLG D am 16. Juni 1999 in dem Verfahren ###### beschlossen, dass dem Scheinvater gegenüber dem Erzeuger des Kindes Anspruch auf Erstattung des bisher gezahlten Unterhaltes sowie auf Erstattung der Kosten des Vaterschaftsprozesses ausnahmsweise auch dann zustehen können, wenn der Erzeuger die Vaterschaft noch nicht formell anerkannt hat oder diese anderweitig rechtskräftig festgestellt wurde. Nach diesem Beschluss steht die Regresssperre des § 1600 d Abs. 4 BGB der Geltendmachung von Rückgriffsansprüchen gegen den Scheinvater jedenfalls dann nicht entgegen, wenn dieser die Vaterschaft selbst nicht in Abrede stellt und die Vaterschaft in einem früheren Abstammungsgutachten als "praktisch erwiesen" angesehen wird. 21 Das OLG Hamm, 11. Senat, hat in einem Beschluss vom 01.10.2004, 11 WF 173/04, ausgeführt, dass eine Ausnahme von der Regresssperre in Betracht komme, wenn sich der mutmaßliche Vater einem vorprozessual angebotenen, für ihn kostenlosen DNA-Test verweigert hat und Interessen des Kindes der Vaterschaftsfeststellung nicht entgegenstehen. Dem Scheinvater sei für eine Regressklage Prozesskostenhilfe zu bewilligen ist, da diese Frage nicht bereits im PKH-Verfahren vorweg zu entscheiden sei. 22 Demgegenüber hat der 10. Senat des Oberlandesgerichts Hamm am 15.09.2004 in dem Verfahren 10 WF 122/04 erneut bestätigt, dass für den sogenannten Scheinvaterregress die Vaterschaft des in Anspruch genommenen positiv festgestellt sein muss, die inzidente Prüfung der Vaterschaft in dem Regressverfahren dagegen nicht zulässig sei. Er hat darauf verwiesen, dass die nach Wortlaut und Zweck klare gesetzliche Regelung der inzidenten Prüfung der Vaterschaft in dem Regressverfahren, mit Wirkung inter pares, dem entgegensteht und das Gesetz nur in besonderen Ausnahmesituationen eine andere Regelung vorsieht. 23 Ebenso wie in dem dort zu beurteilenden Fall liegen hier die Voraussetzungen für die geltend gemachte Ausnahme von der Rückgriffssperre nicht vor. 24 Der Beklagte wurde zwar nach Bekundung des Klägers von der Mutter des Kindes B als einziger möglicher Vater benannt. Er selbst bestreitet indes die Vaterschaft. Zudem wurde er, anders als in dem vom OLG D bewerteten Fall nicht bereits in ein Abstammungsgutachten einbezogen. Von einer "Eindeutigkeit" der Vaterschaft, bei der die Berufung des Beklagten auf die Regresssperre als rein formalistisch und damit als Verstoß gegen Treu und Glauben anzusehen wäre, ist nach Auffassung des Gerichts hier nicht auszugehen. Aus vielen Verfahren ist bekannt, dass lediglich die Benennung eines "Vaters" aufgrund der Erinnerung der Mutter nicht zuverlässig ist; vielmehr sind auch in solchen vermeintlich eindeutigen Fällen Überraschungen nicht selten. 25 Auch aus der Tatsache, dass der Beklagte sich geweigert hat, einen für ihn kostenlosen DNA-Test durchzuführen, ergibt sich nach Auffassung des Gerichts keine andere Bewertung. Dabei ist zu berücksichtigen, dass ein DNA-Test, auch wenn es sich lediglich technisch um die Abgabe von einigen Körperzellen z. B. aus der Mundschleimhaut handelt, im Hinblick auf den damit verbundenen Einblick in die genetische Konstitution eines Menschen immer einen nicht ganz unerheblichen Eingriff darstellt. 26 Es gibt keine Verpflichtung des als Vater in Betracht kommenden Beklagten, seine Vaterschaft für das Kind B anzuerkennen oder durch ein Gutachten feststellen zu lassen. Nach dem Gesetz ist er lediglich verpflichtet, an einer Vaterschaftsfeststellung mitzuwirken, wenn gegen ihn eine entsprechende Klage erhoben wird. Die auch dem Kind mögliche Klage auf Feststellung der Vaterschaft wurde weder von diesem, noch von dessen Mutter als gesetzlicher Vertreterin erhoben. Die Entscheidung, von einer Vaterschaftsfeststellung abzusehen, ist grundsätzlich hinzunehmen. 27 Zu berücksichtigen ist ferner, dass das Gesetz die Regresssperre gerade aus dem Grund vorgesehen hat, dass eine Wirkung der Vaterschaftsfeststellung im Regressprozess lediglich zwischen den Parteien, nicht jedoch für und gegen alle wirkt. Im Sinne der Rechtssicherheit erscheint es problematisch, einerseits eine Feststellung zwischen Parteien herbeizuführen, andererseits eine statusrechtliche Zuordnung des Vaters zu dem Kind, mit allen sich daraus ergebenden Rechten und Pflichten im Vater-Kind-Verhältnis, nicht vorzunehmen. 28 Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus den §§ 708 Ziffer 11, 711 ZPO. 29 Streitwert: 672,81 EUR.