771 C 39/18

Leitsatz: 1. Selbst eine Öffnungsklausel (Anpassungsvereinbarung gem. § 10 WEG) lautend: „Eine Abänderung dieser Gemeinschaftsordnung kann nur mit einer Mehrheit von drei Vierteln aller Wohnungseigentümer erfolgen" rechtfertigt nicht die Auferlegung von Leistungspflichten auf einen Sondereigentümer, der dem nicht zustimmt.(Rn.19) (Rn.23) 2. Die einzelnen Wohnungseigentümer sind nicht kraft Gesetzes verpflichtet, Instandhaltungsmaßnahmen selbst vorzunehmen oder vornehmen zu lassen; auch zur so genannten „tätigen Mithilfe" sind sie nicht verpflichtet.(Rn.20) 1. Es wird festgestellt, dass der Beschluss der Wohnungseigentümerversammlung L. Straße/P. Straße, ... B., vom 12.04.2018 zu TOP 5 - Ausführung der Instandsetzung und des Austausches der Fenster durch die jeweiligen Sondereigentümer auf deren Kosten - nichtig ist. 2. Die Beklagten haben die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. 3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagten können die Vollstreckung des Klägers durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrags leistet. I. Die Klage ist zulässig, insbesondere vor dem gemäß § 43 Nr. 4 WEG zuständigen Gericht erhoben. II. Die Klage ist begründet, denn der angefochtene Beschluss der Wohnungseigentümerversammlung vom 12.04.2018 zu TOP 5 ist nichtig. 1. Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage haben denselben Streitgegenstand (BGH, Beschluss vom 20.05.2011 - V ZR 175/10 -, juris; Urteil vom 2.10.2012 - V ZR /12 -, juris), so dass es einer Umstellung des Klageantrags, wonach der Beschluss für ungültig erklärt werden soll, nicht bedurfte. 2. Der angefochtene Beschluss beruht auf der allgemeinen Öffnungsklausel in § 20 Abs. 1 der Gemeinschaftsordnung und wurde mit der erforderlichen qualifizierten Mehrheit gefasst, wobei dahinstehen kann, ob sich die Mehrheit auf die Anzahl der in der Versammlung anwesenden und vertretenen oder auf die Anzahl aller in der Gemeinschaft vorhandenen Stimmen bezieht. Die Öffnungsklausel hat lediglich die Funktion, zukünftige Mehrheitsentscheidungen zu legitimieren, ohne sie materiell zu rechtfertigen. Ein Änderungsbeschluss auf der Grundlage einer Öffnungsklausel ist deshalb nicht schon dann rechtmäßig, wenn er die Anforderungen der Ermächtigungsgrundlage erfüllt, er muss auch bestimmte fundamentale inhaltliche Schranken beachten, insbesondere solche zum Schutz der Minderheit (BGH, Urteil vom 10.10.2014 - V ZR 315/13 - juris; Urteil vom 12.04.2019 - V ZR 112/18 -, juris). Die durch eine Öffnungsklausel legitimierte Mehrheitsmacht wird insbesondere auch durch Individualrechte begrenzt, die zwar unentziehbar, aber verzichtbar sind. Zu diesen Rechten gehört das dem Verbandsrecht immanente Belastungsverbot, das jeden Wohnungseigentümer vor der Aufbürdung neuer (originärer) - sich weder aus dem Gesetz noch aus der bisherigen Gemeinschaftsordnung ergebender Leistungspflichten schützt (BGH, Versäumnisurteil vom 13.05.2016 - V ZR 152/15 -, juris). 3. Der angefochtene Beschluss verstößt gegen das Belastungsverbot. Die mit dem Beschluss auferlegten Leistungspflichten - Instandhaltung und Instandsetzung der Fenster durch und auf Kosten des jeweiligen Sondereigentümers - finden im Gesetz keine Grundlage. Die ordnungsmäßige Instandhaltung und Instandsetzung des Gemeinschaftseigentums obliegt den Wohnungseigentümern nach § 21 Abs. 1, 5 Nr. 2 WEG gemeinschaftlich. Dies bedeutet jedoch nicht, dass die einzelnen Wohnungseigentümer kraft Gesetzes verpflichtet sind, Instandhaltungsmaßnahmen selbst vorzunehmen oder vornehmen zu lassen; auch zur sog. „tätigen Mithilfe“ sind sie nicht verpflichtet (BGH, Urteil vom 09.03.2012 - V ZR 161/11 -, juris). Gemäß § 27 Abs. 1 Nr. 1 und 2 WEG sind Instandhaltungsmaßnahmen betreffende Beschlüsse vom Verwalter umzusetzen. Die Wohnungseigentümer haben lediglich die Kosten hierfür aufzubringen. Nichts anderes folgt aus § 16 Abs. 4 WEG. Denn auch nach dieser Vorschrift können die Wohnungseigentümer lediglich die Verteilung der unter anderem für Instandhaltungs- und Instandsetzungsmaßnahmen angefallenen Kosten abweichend von § 16 Abs. 2 WEG mit qualifizierter Mehrheit regeln und dies ohnehin nur im Einzelfall (BGH, Urteil vom 10.10.2014 - V ZR 315/13 -, juris) 3. In seiner Entscheidung vom 10.10.2014 (V ZR 315/13 - aaO.) hat der Bundesgerichtshof einen in unentziehbare, aber verzichtbare Mitgliedschaftsrechte eingreifenden Beschluss nur dann als wirksam angesehen, wenn die hiervon nachteilig betroffenen Wohnungseigentümer zustimmen; bis dahin sei er schwebend unwirksam und bei Verweigerung der Zustimmung endgültig unwirksam. Nunmehr meldet der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vom 12.04.2019 (V ZR 112/18 aaO.) Zweifel an, ob an der Rechtsfigur der schwebenden Unwirksamkeit festgehalten werden kann. Denn § 23 Abs. 4 WEG sieht schwebend unwirksame Beschlüsse nicht vor, und es ergeben sich Bedenken im Hinblick auf das Gebot der Rechtssicherheit. Offen lässt der Bundesgerichtshof, ob ein solcher Beschluss dann nur anfechtbar oder nichtig ist, da in dem zu entscheidenden Fall die Fristen des § 46 Abs. 1 S. 2 WEG gewahrt waren. Die Anfechtungsfrist des § 46 Abs. 1 S. 2 WEG ist vorliegend versäumt. Denn nur wenn der Kläger innerhalb der Anfechtungsfrist einen Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe einreicht, dem die erforderlichen Bewilligungsunterlagen beigefügt sind, ist ihm Wiedereinsetzung in die Anfechtungsfrist zu gewähren, und dies nur auf fristgerechten Antrag nach Mitteilung der Bewilligung von Prozesskostenhilfe (Niedenführ in Niedenführ/Vandenhouten, WEG, § 10 Rn. 66). Es ist daher die Frage zu entscheiden, welche Rechtsfolgen der Beschlussmangel hat. Bei Aufgabe der Rechtsfigur der schwebenden Unwirksamkeit wäre nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs der Beschluss von vornherein unwirksam gewesen, da alle Wohnungseigentümer zustimmen mussten und es an der Zustimmung des Klägers fehlte. Für die Nichtigkeit spricht im Übrigen, dass die Wohnungseigentümer grundsätzlich keine Kompetenz haben, im Beschlusswege Wohnungseigentümern gegen deren Willen originäre Leistungspflichten aufzuerlegen. Die fehlende Zustimmung zu einer derart weitreichenden Änderung hat zur Folge, dass der Beschluss von Anfang an unwirksam ist. III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 11, 711 S. 1 und 2, 709 S. 2 ZPO. Die Parteien bilden die Wohnungseigentümergemeinschaft L. Straße/P. Straße in ... B. Gemäß § 5 Abs. 1 S. 1 der Gemeinschaftsordnung obliegt die Instandhaltung der zum gemeinschaftlichen Eigentum gehörenden Teile des Gebäudes und des Grundstücks der Eigentümergemeinschaft, vertreten durch den Verwalter. In § 20 Abs. 1 enthält die Gemeinschaftsordnung folgende Regelung: „Eine Abänderung dieser Gemeinschaftsordnung kann nur mit einer Mehrheit von drei Vierteln aller Wohnungseigentümer erfolgen.“ In der Wohnungseigentümerversammlung vom 12.04.2018 nahmen die Wohnungseigentümer mit einer Mehrheit von 9.275/10.000 bei 9.445/10.000 in der Versammlung vertretenen Miteigentumsanteilen gegen die Stimmen des Klägers den folgenden Beschlussantrag zu TOP 5 an: „Es wird der Antrag gestellt, dass die Erneuerung, Instandhaltung, Instandsetzung, Wartung und Austausch der Fenster in der jeweiligen Wohneinheit vom jeweiligen Sondereigentümer auf eigene Kosten durchzuführen ist. Sofern ein Austausch der Fenster erforderlich oder gewünscht ist, gewährt die WEG einen Zuschuss in Höhe von € 130,00/qm Fensterfläche. (...).“ Im Folgenden heißt es in der Versammlungsniederschrift, dem Antrag sei gemäß § 20 der Teilungserklärung stattgegeben worden. Wegen der Einzelheiten wird auf die Niederschrift der Wohnungseigentümerversammlung vom 12.04.2018, Bl. 152 - 154 d. A., Bezug genommen. Der Kläger hat am Montag, dem 14.05.2018, Anfechtungsklage gegen diesen Beschluss erhoben und die Bewilligung von Prozesskostenhilfe beantragt, ohne die Prozesskostenhilfeunterlagen beizufügen. Die Erklärung über die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse des Klägers ist am 23.05.2018, die Klagebegründung ist am 12.06.2018 bei Gericht eingegangen. Der Kläger hält den Beschluss der Wohnungseigentümerversammlung vom 12.04.2018 zu TOP 5 für nichtig, da die Pflicht zur Instandhaltung bzw. Instandsetzung der im Gemeinschaftseigentum stehenden Fenster auch auf Grundlage der allgemeinen Öffnungsklausel nicht durch Mehrheitsbeschluss auf die Sondereigentümer abgewälzt werden könne. Selbst wenn ein unentziehbares, aber verzichtbares Recht betroffen sein sollte, fehle es an der Zustimmung des Klägers. Er beantragt, den Beschluss der Eigentümerversammlung vom 12.04.2018 zu TOP 5 - Ausführung der Instandsetzung und des Austausches der Fenster durch die jeweiligen Sondereigentümer auf deren Kosten - für ungültig zu erklären. Die Beklagten beantragen, die Klage abzuweisen. Sie halten den Beschluss auf der Grundlage der in der Gemeinschaftsordnung enthaltenen allgemeinen Öffnungsklausel für wirksam. Weder fehle es an der Beschlusskompetenz der Wohnungseigentümer, noch sei die Zustimmung des Klägers erforderlich. Gründe gegen die Wirksamkeit des Beschlusses hätten innerhalb der Anfechtungsfrist vorgetragen werden müssen.