5 C 84/17

1. Die Klage wird abgewiesen. 2. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. 3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Von der Darstellung des Tatbestandes wird gemäß § 313 a ZPO abgesehen. Die Klage ist unbegründet. Die Klägerin hat die Kosten für 18 Flaschen je 200 ml „Aptamil Pre Anfangsmilch Trinkfertig“ in Höhe von 73,70 € an die Beklagte gemäß § 433 Abs.2 BGB zu zahlen. Die Klägerin hat den Vertrag zwar wirksam widerrufen, jedoch nicht die empfangenen Leistungen gemäß § 355 Abs. 3 BGB zurückgewährt. Der Klägerin stand ein Widerrufsrecht gemäß § 355 Abs. 1 BGB zu. Der Kaufvertrag wurde außerhalb von Geschäftsräumen geschlossen, § 312g Abs.1 BGB. Bei der Klägerin handelt es sich um eine Verbraucherin im Sinne des § 13 BGB, bei der Beklagten um einen Unternehmer im Sinne des § 14 BGB. Die Klägerin hat ihren Widerruf einen Tag nach Lieferung und damit rechtzeitig gegenüber der Beklagten erklärt. Der Widerruf war auch nicht nach § 312g Abs.2 Nr.2, 3 BGB ausgeschlossen. Gemäß § 312g Abs.2 Nr.2 BGB ist der Widerruf bei Waren ausgeschlossen, die schnell verderben können oder deren Verfallsdatum schnell überschritten würde. Entscheidend ist, dass es sich um Waren handelt, die sich in absehbarer Zeit nach der Versendung aufgrund eines unumkehrbaren natürlichen Vorgangs so verschlechtern, dass ein bestimmungsgemäßer Gebrauch nicht mehr möglich ist. (OLG Celle, 4.12.2012 - 2 U 154/12). Wann eine Ware schnell verderblich ist, ist im Einzelfall zu entscheiden. So kann von einer schnellen Verderblichkeit ausgegangen werden, wenn Ware innerhalb von 14 Tagen verdirbt (LG Potsdam, 27.10.2010 – 13 S 33/10). Auch ein Zeitraum von sechs Wochen spräche noch für eine schnelle Verderblichkeit (Gregor Thüsing in Staudinger, Neubearbeitung 2012, BGB, § 312d, Rn. 55). Vorliegend war die Ware nach Versendung noch über sechs Monate haltbar. Selbst unter Berücksichtigung des Umstandes, dass die streitbefindliche Ware nicht als frisches Lebensmittel angesehen werden kann und der Zeitraum für die Beurteilung der schnellen Verderblichkeit daher länger anzusetzen ist, ist bei einer Mindesthaltbarkeit von über sechs Monaten nach Lieferung keine schnelle Verderblichkeit anzunehmen. Der Widerruf war auch nicht nach § 312g Abs.2 Nr.3 BGB ausgeschlossen. Ein Ausschluss des Widerrufsrechts setzt für diesen Fall voraus, dass bei hygiene- und gesundheitsrelevanten Waren die ordnungsgemäß angebrachte Versiegelung durch den Verbraucher entfernt wurde. Als Gesundheits- und Hygieneartikel sind freiverkäufliche Arzneimittel, Fertiggerichte sowie Kosmetik- und Hygieneartikel zu verstehen (Grüneberg in Palandt, 75. Auflage, BGB, § 312g, Nr.6). Die Babynahrung ist mit einem Fertiggericht vergleichbar und ist damit unter den Begriff des Gesundheitsartikels zu fassen. Allein dieser Umstand führt jedoch nichts bereits zum Ausschluss des Widerrufsrechtes. Erst durch ein Entfernen der Versiegelung erlischt das Widerrufsrecht. Entgegen der Auffassung der Beklagten erlischt das Widerrufsrecht nicht bereits dann, wenn der Unternehmer die Kontrollmöglichkeit über seine Ware nach Versand verliert. Der Unternehmer hat im Falle einer Rücksendung die Ware diese auf ihre erneute Verkaufstauglichkeit hin zu überprüfen. Die Rechte des Unternehmers bei Wertverlust der Ware sind ausreichend über § 357 Abs.7 BGB geschützt. Da die Klägerin den Vertrag mit der Beklagten widerrufen konnte, waren die empfangenen Leistungen unverzüglich zurückzugewähren, § 355 Abs.3 BGB. § 357 Abs. 1 BGB bestimmt hierbei, dass die Rückgewährung innerhalb von 14 Tagen zu erfolgen hat, wobei das rechtzeitige Absenden der Ware genügt. Dieser Verpflichtung ist die Klägerin nicht nachgekommen. Die Klägerin trägt vor, sie habe am 21.12.2016 die streitgegenständliche Ware an D. übergeben. Eine Zustellung sei fehlgeschlagen, da die Beklagte die Annahme der Ware verweigert hat. Im Rahmen der hier vorliegenden Schickschuld wird vorausgesetzt, dass die Klägerin einen Transporteur auswählt und diesem die Ware übergibt. Damit jedoch am Erfolgsort Erfüllung, hier bei der Beklagten, eintreten kann, setzt dies voraus, dass die Klägerin im Rahmen ihrer Leistungshandlung den richtigen Adressaten auswählt. Die Beklagte trägt insoweit vor, die versuchte Zustellung sei an die Komplementärin und nicht an die Beklagte erfolgte. Aus der in der Anlage K4 beigelegten Sendungsverfolgung ist nicht ersichtlich, wer Adressat der Sendung war. Selbst wenn man annehmen würde, dass Empfänger der Sendung die Komplementärin war, reicht dies als Leistungshandlung nicht aus, da es sich bei der Komplementärin um den falschen Empfänger handelt. Dabei kommt es nicht darauf an, dass im Schriftverkehr ansonsten eine andere Korrespondenzanschrift angegeben wurde. Die Klägerin kann insofern nicht darlegen, dass die Beklagte die Annahme verweigert hat. Aus der Sendungsverfolgung geht lediglich hervor, dass die Zustellung fehlschlug. Die Klägerin hätte einen weiteren, ordnungsgemäßen Zustellversuch an die richtige Empfängerin, nämlich die Beklagte, auf eigene Kosten unternehmen müssen. Aus § 357 Abs.6 BGB ergibt sich, dass die Klägerin verpflichtet ist, die Kosten der Rücksendung zu tragen. Versendet die Klägerin an den falschen Empfänger, muss sie auch die weiteren Kosten für eine erneute Rücksendung tragen. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs.1 S.1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr.11, 2.Alt, 713 ZPO. Für die Zulassung der Berufung bestand keine Veranlassung. Es liegt kein Zulassungsgrund im Sinne von § 511 Abs.4 ZPO vor.