85 F 106/14

Leitsatz: 1. Lässt sich das Alter eines jugendlichen Flüchtlings nicht zuverlässig bestimmen, so ist das Gericht gehindert, im Rahmen seiner Amtsermittlungspflicht ein Sachverständigengutachten zur Altersschätzung und in diesem Rahmen die Erstellung einer Röntgenaufnahme des Kiefers anzuordnen. Denn an der Anordnung einer Röntgenuntersuchung zu Beweiszwecken ist das Gericht durch § 25 Abs. 1 der Röntgen-VO (Verordnung über den Schutz vor Schäden durch Röntgenstrahlen, Stand 30.4.2003) in Ausprägung des Schutzes nach Art. 2 Abs. 2 GG gehindert.(Rn.16) 2. Nach dem eindeutigen Wortlaut der Regelung wäre eine Anwendung von Röntgenstrahlen zu Beweiszwecken nur zulässig, wenn sie durch Gesetz vorgesehen oder zugelassen wäre. Entsprechende gesetzliche Ermächtigungsgrundlagen werden im Strafverfahren in § 81a StPO und im Aufenthaltsrecht in § 49 Abs. 6 AufenthG gesehen. Für das Zivilverfahren existiert eine entsprechende gesetzliche Grundlage jedoch weder in der ZPO noch im FamFG (Abgrenzung OVG Hamburg, 9. Februar 2011, 4 Bs 9/11, JAmt 2011, 472).(Rn.18) 1. Für die Jugendliche T. N. wird Vormundschaft angeordnet. 2. Der Verfahrenswert wird auf 3.000,- € festgesetzt. 3. Von der Erhebung der Kosten des Verfahrens wird abgesehen. I. Das Gericht ist international zuständig, denn die Jugendliche hält sich jedenfalls seit dem 12.3.2014 mit der Absicht in Berlin auf, hier dauerhaft zu bleiben und hat keinen Kontakt mehr zu ihrem Heimatland. Damit kann offen bleiben, ob sie hier schon einen gewöhnlichen Aufenthalt i.S.d. Art. 5 des Haager Übereinkommens über die Zuständigkeit und das anzuwendende Recht, die Anerkennung, Vollstreckung und Zusammenarbeit auf dem Gebiet der elterlichen Verantwortung und der Maßnahmen zum Schutz von Kindern vom 19.10.1996 (KSÜ) begründet hat, denn jedenfalls besteht kein gewöhnlicher Aufenthalt mehr im Heimatland, so dass nach Art. 6 Abs. 1 und 2 KSÜ in jedem Fall deutsche Gerichte international zuständig sind, auch wenn ein gewöhnlicher Aufenthalt nicht festgestellt werden kann. Die Entscheidung über die Anordnung der Vormundschaft richtet sich wegen der internationalen Zuständigkeit deutscher Gerichte nach deutschem Recht (Art. 15 Abs. 1 KSÜ) und ist wegen der ausländischen Staatsangehörigkeit des Jugendlichen gemäß § 14 Abs. 1 Nr. 10 RPflG dem Richter vorbehalten. Die Jugendliche ist vom Gericht persönlich angehört worden (§ 159 FamFG); auf den Anhörungsvermerk vom 17.4.2014 wird Bezug genommen. Auf die Bestellung eines Verfahrensbeistandes konnte verzichtet werden, denn die Jugendliche konnte sich angemessen selbst äußern. Ein Regelfall des § 158 FamFG liegt nicht vor. Das Jugendamt S. wurde gem. § 162 FamFG am Verfahren beteiligt. Auf die Stellungnahmen vom 1.4.2014 und 6.5.2014 wird Bezug genommen. II. Das Gericht hatte gem. § 1773 BGB die Vormundschaft für die Jugendliche anzuordnen, weil nach Ausschöpfung der zu Verfügung stehenden Aufklärungsmöglichkeiten davon auszugehen ist, dass die betroffene Jugendliche minderjährig ist und ihre Eltern verstorben sind. Die Frage der Minderjährigkeit ist gem. Art. 24 I EGBGB nach dem Heimatrecht der Betroffenen, mithin nach vietnamesischem Recht zu beurteilen. In Vietnam gilt ein Volljährigkeitsalter von 18 Jahren. Nach den eigenen Angaben der Jugendlichen wurde sie am 20.10.1998 geboren und wäre danach derzeit 15 Jahre alt. Das Gericht hat keine konkreten Hinweise dafür, dass diese Angaben falsch sind und hat sie daher der Entscheidung zugrunde zu legen. Auf abweichende Altersangaben in den Akten zu vorgerichtlichen Befragungen wurde die Jugendliche im Rahmen ihrer persönlichen Anhörung angesprochen und konnte diese nicht erklären. Dabei machte sie jedoch deutlich, dass sie sich ihres Geburtsdatums sicher sei, es auch zuvor so angegeben habe und ein Fehler in den Unterlagen über frühere Befragungen vorliegen müsse. Amtliche Ausweisdokumente, die das Alter belegen, sind nicht vorhanden. Die Dokumentation der Befragung des Jugendlichen im Rahmen der Erstaufnahme vom 14.3.2014 und 17.3.2014 ergibt, dass die zuständigen Mitarbeiter der Senatsverwaltung die Auskünfte der Jugendlichen zwar nicht für glaubhaft hielten, aber auch keine eindeutigen Hinweise auf Volljährigkeit feststellen konnten. Aus der beigezogenen Ausländerakte ergeben sich keine Anhaltspunkte für die zuverlässige Bestimmung des Alters der Jugendlichen. Die gerichtliche Anfrage an die Botschaft Vietnams vom 24.3.2014 mit der Bitte um Hinweise über das Alter oder die Eltern der Jugendlichen blieb unbeantwortet. Die eigene Befragung der Jugendlichen durch das Gericht hat lediglich ergeben, dass das von ihr mitgeteilte Alter nicht offensichtlich ausgeschlossen erscheint, durch die reine Inaugenscheinnahme und Anhörung aber auch nicht eindeutig bestätigt werden kann. Das Jugendamt geht unter diesen Voraussetzungen davon aus, dass vor der Anordnung einer Vormundschaft das Gericht über die Frage des Alters Beweis zu erheben habe durch Einholung eines Sachverständigengutachtens zur Altersschätzung. Aufgrund von vergleichbaren Gutachten in anderen Verfahren ist dem Gericht jedoch bekannt, dass diese Gutachten neben einer körperlichen Untersuchung und interoralen Zahnuntersuchung zumindest die Röntgenaufnahme des Kiefers (sog. Panoramaschichtaufnahme) erfordern und regelmäßig zudem eine anschließende Röntgenaufnahme des Schlüsselbeines erforderlich wird. Auf eine entsprechende Anfrage des Gerichtes an die rechtsmedizinische Abteilung der Charité vom 21.2.2014 zum Geschäftszeichen 85 F 37/14 wurde von dort unter dem 28.2.2014 bestätigt, dass ein zuverlässiges Ergebnis ohne Durchführung einer Röntgenuntersuchung nicht erzielt werden kann. Dementsprechend müsse der gerichtliche Beweisbeschluss auch bereits die Anordnung der Röntgenuntersuchung umfassen. Trotz intensiver Recherchen des Gerichtes in Berlin und der weiteren Umgebung konnte kein medizinischer Sachverständiger gefunden werden, der bereit und in der Lage gewesen wäre, ein Gutachten zur Altersschätzung zu erstellen, ohne zuvor eine Röntgenuntersuchung durchzuführen. An der Anordnung einer Röntgenuntersuchung zu Beweiszwecken ist das Gericht jedoch durch § 25 Abs. 1 der Röntgen-VO (Verordnung über den Schutz vor Schäden durch Röntgenstrahlen, Stand 30.4.2003) in Ausprägung des Schutzes nach Art. 2 Abs. 2 GG gehindert. Die Vorschrift lautet: (1) Röntgenstrahlung darf am Menschen nur in Ausübung der Heilkunde oder Zahnheilkunde, in der medizinischen Forschung, in sonstigen durch Gesetz vorgesehenen oder zugelassenen Fällen, zur Untersuchung nach Vorschriften des allgemeinen Arbeitsschutzes oder in den Fällen, in denen die Aufenthalts- oder Einwanderungsbestimmungen eines anderen Staates eine Röntgenaufnahme fordern, angewendet werden. (...) Nach dem eindeutigen Wortlaut der Regelung wäre eine Anwendung von Röntgenstrahlen zu Beweiszwecken nur zulässig, wenn sie durch Gesetz vorgesehen oder zugelassen wäre. Entsprechende gesetzliche Ermächtigungsgrundlagen werden im Strafverfahren in § 81 a StPO und im Aufenthaltsrecht in § 49 Abs. 6 AufenthG gesehen. Für das Zivilverfahren existiert eine entsprechende gesetzliche Grundlage jedoch weder in der ZPO noch im FamFG (vgl. M. Parzeller, Rechtliche Aspekte der forensischen Altersdiagnostik, Rechtsmedizin 2011, 12-21 [17 f]; zur ZPO ebenso: LG Berlin, Beschl. v. 16.6.2009 - 83 T 480/08, JAmt 2009, 457; OLG München, Beschl. v. 15.3.2012 - 26 UF 308/12, FamRZ 2012, 1958). Wie sich aus § 178 FamFG ergibt, war dem Gesetzgeber des FamFG durchaus bewusst, dass körperliche Untersuchungen auf gerichtliche Anordnung bereits wegen Art. 2 Abs. 2 GG einer gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage bedürfen, so dass das Verfahrensrecht für Abstammungsverfahren die Duldung von Untersuchungen und die Entnahme von Blutproben ausdrücklich vorsieht. Für die Duldung von Röntgenuntersuchungen existiert jedoch - trotz des ausdrücklichen Gesetzesvorbehaltes in § 25 Röntgen-VO - keine gesetzliche Regelung, so dass sie zur Erhebung von Beweisen im familiengerichtlichen Verfahren nicht angeordnet werden dürfen. Dies gilt auch unter Beachtung des Umstandes, dass die heutigen Röntgengeräte im Vergleich zu früher eine sehr viel geringere Strahlenbelastung mit sich bringen und die Charité ausweislich ihrer Mitteilung vom 28.2.2014 darum bemüht ist, die Strahlenbelastung so gering wie möglich zu halten, denn § 25 Röntgen-VO lässt angesichts seines klaren Wortlautes eine Differenzierung nach der Strahlenintensität nicht zu. Auch die Arbeitsgemeinschaft für forensische Altersdiagnostik der Deutschen Gesellschaft für Rechtsmedizin (AGFAD), auf deren Grundsätze sich das Jugendamt für das seiner Meinung einzuholende Gutachten regelmäßig beruft, hält in seinen veröffentlichten „Empfehlungen für die Altersdiagnostik bei Jugendlichen und jungen Erwachsenen außerhalb des Strafverfahrens“ ausdrücklich fest, dass die Anfertigung von Röntgenaufnahmen im Rahmen der Begutachtung nicht zulässig ist und daher nur bereits vorliegende Aufnahmen berücksichtigt werden können (S. 3 der Empfehlungen; http://agfad.uni-muenster.de/german/empfehlungen/empfehlung_Asylverfahren.pdf). Soweit das Jugendamt meint, aufgrund eines Hinweises des Kammergerichtes aus einem anderen Verfahren schließen zu können, dass sich die Zulässigkeit der Anordnung einer Röntgenuntersuchung entsprechend einer Entscheidung des OVG Hamburg vom 9.2.2011 - 4 Bs 9/11 (JAmt 2011, 472) herleiten ließe, überzeugt dies nicht, denn einerseits wendet das OVG Hamburg in dieser Entscheidung nicht das Verfahrensrecht der Zivilgerichte, sondern das öffentliche Verfahrensrecht an und begründet die Zulässigkeit der Röntgenuntersuchung dementsprechend mit § 62 SGB I. Andererseits kann die Argumentation des Oberverwaltungsgerichtes nach Auffassung des erkennenden Gerichtes schon deshalb nicht analog auf FamFG und ZPO übertragen werden, weil sie in sich nicht überzeugend ist: Das Oberverwaltungsgericht Hamburg sieht die gesetzliche „Zulassung“ i.S.d. RöntgenVO bereits dadurch gegeben, dass das Verfahrensrecht die körperliche Untersuchung durch einen Arzt gestattet. Damit setzt es die Röntgenuntersuchung jeder anderen ärztlichen Untersuchung gleich. Diese Annahme widerspricht jedoch dem Grundcharakter der RöntgenVO und ihrem Entstehungszweck. Das Verbot des § 25 RöntgenVO wurde gerade geschaffen, um Menschen vor unnötigen radiologischen Strahlungen zu bewahren. Die Verordnung wollte dabei offensichtlich die Gestattung einer Röntgenuntersuchung von besonderen Voraussetzungen abhängig machen. Dies lässt sich jedoch nicht mit dem Verständnis des OVG Hamburg vereinbaren, sie immer dann als zugelassen anzusehen, wenn eine beliebige andere ärztliche Untersuchung zulässig wäre, denn die Röntgenuntersuchung ist nach dem Sinn der RöntgenVO eben gerade keine beliebige ärztliche Untersuchung, sondern ein restriktiv anzuwendender besonderer Eingriff. Gerade deshalb wurde der besondere Gesetzesvorbehalt des § 25 RöntgenVO geschaffen, dem das Gericht Rechnung zu tragen hat, um nicht gegen geltendes Recht zu verstoßen. Soweit das Kammergericht in dem eingereichten Hinweis ferner die Zulässigkeit der Röntgenuntersuchung dadurch begründet, dass auch Parteien in Arzthaftungsprozessen ihre Ersatzansprüche beweisen würden, indem gerichtliche Beweisbeschlüsse Röntgenuntersuchungen anordneten, ist dies nach Auffassung des erkennenden Gerichtes weder zwingend noch richtig. Das Gericht hat durch informelle Anfragen in Arzthaftungskammern des Landgerichtes Berlin bestätigt, dass dort Beweisbeschlüsse, die Röntgenuntersuchungen anordnen unbekannt sind. Grundlage der Entscheidungen und etwaiger Gutachten werden in Arzthaftungsprozessen stattdessen die Röntgenaufnahmen, die bereits zuvor im Rahmen der Heilbehandlung und Untersuchung erstellt wurden. Im Übrigen kann allein aus dem Umstand, dass einzelne Gerichte Röntgenuntersuchungen anzuordnen scheinen, nicht geschlossen werden, dass kein Verstoß gegen § 25 RöntgenVO vorliegt. Andere Erfolg versprechende Aufklärungsmöglichkeiten des Alters stehen dem Gericht auch im Rahmen seiner Amtsermittlungspflicht nicht zu Verfügung, so dass die Entscheidung sich auf die unwiderlegten Angaben der Betroffenen stützt und von ihrer Minderjährigkeit auszugehen war. Das Gericht hatte das Jugendamt mit Verfügung vom 17.4.2014 ausdrücklich darum gebeten, weitere eigene Ermittlungsergebnisse in das Verfahren einfließen zu lassen - insbesondere nachdem die dortige Sachbearbeiterin unter dem 1.4.2014 mitgeteilt hatte, im Rahmen einer Reise selbst den Heimatort der Jugendlichen aufzusuchen und dort Nachforschungen anstellen zu können. Leider macht das Jugendamt hier von seinen Beteiligungsmöglichkeiten jedoch keinerlei Gebrauch. Die Kostenentscheidung beruht auf § 81 Abs. 1 S. 2, Abs. 3 FamFG.