29 VI 477/17

Die Tatsachen, die zur Begründung des Antrags des Antragstellers zu 2) (UR Nr. 3110/2017 des Notars Dr. R., F.) erforderlich sind, werden für festgestellt erachtet. Der Antrag der Antragstellerin zu 1) vom 02.10.2017 auf Erteilung eines Erbscheins wird zurückgewiesen. Die Antragstellerin zu 1) hat die dem Antragsteller zu 2) erwachsenen außergerichtlichen Kosten zu erstatten. Die sofortige Wirkung des Beschlusses wird ausgesetzt und die Erteilung des Erbscheins bis zur Rechtskraft dieses Beschlusses zurückgestellt. Gründe: I. Der vermögende Erblasser verstarb am 14.06.2017 mit letztem gewöhnlichen Aufenthalt in Köln. Er war geschieden und hinterließ zwei Söhne, den Antragsteller zu 2) sowie den weiteren Beteiligten. Die Antragstellerin zu 1) lernte den Erblasser Ende 2014 kennen und übernahm in der Folgezeit erst stunden- dann tageweise die Führung des Haushalts des Erblassers. In diesem Rahmen gab sie der Gutachterin der Pflegezentrale der MDK Nordrhein Auskunft, nachdem dort für den Erblasser ein Antrag auf Anerkennung der Pflegestufe 2 nach SGB XI gestellt wurde. Wegen des Inhalts des Gutachtens wird auf Bl. 287 ff. GA verwiesen. Mit Antrag vom 02.10.2017 beantragte die Antragstellerin einen Erbschein, der sie als Alleinerbin ausweist (Bl. 4 GA). Hierzu beruft sie sich auf ein entsprechendes, von dem Erblasser unterzeichnetes Testament, welches nach ihrer Behauptung am 08.06.2016 erstellt wurde (Bl. 2 in 29 IV 220/17). Mit Antrag vom 04.10.2017 beantragte der Antragsteller zu 1) einen Erbschein, der ihn gemeinsam mit seinem Bruder, dem weiteren Beteiligten, als gesetzliche Erben zu je 1 / 2 ausweist. Der Antragsteller zu 2) macht geltend, der Erblasser sei infolge seiner Demenzerkrankung zum Zeitpunkt der Errichtung des Testaments nicht mehr testierfähig gewesen, wobei das Testament nicht bereits am 08.06.2016 sondern später erstellt worden sei. Jedenfalls sei die letztwillige Verfügung gemäß § 7 des nordrhein-westfälischen Wohn- und Teilhabegesetzes i.V.m. § 134 BGB nichtig. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt verwiesen. II. Das handschriftliche Testament vom — behauptet — 08.06.2016 ist nach § 134 BGB i.V.m. § 7 Abs. 1 des nordrhein-westfälischen Wohn- und Teilhabegesetzes (fortan: WTG) nichtig. Die Antragstellerin zu 1) hat gegen § 7 Abs. 1 WTG — und damit ein gesetzliches Verbot i.S.v: § 134 BGB — verstoßen. Nach § 7 Abs. 1 WTG ist es Leistungsanbietern und deren Beschäftigten u.a. untersagt, sich von gegenwärtigen oder zukünftigen Nutzern Geld- oder geldwerte Leistungen über das vertraglich vereinbarte Entgelt hinaus versprechen oder gewähren zu lassen, soweit es sich dabei nicht nur um geringwertige Aufmerksamkeiten handelt. Die Antragstellerin zu 1) ist „Leistungsanbieterin" i.S.d. WTG. Nach der Legaldefinition in § 3 Abs. 2 WTG ist u.a. Leistungsanbieter, wer älteren oder pflegebedürftigen Menschen Betreuungsleistungen nach diesem Gesetz anbietet. „Betreuungsleistungen" im Sinne des WTG umfassen u.a. „soziale Betreuung" und damit Tätigkeiten, die Menschen in einer selbstbestimmten Lebensführung und insbesondere der Erfüllung ihrer sozialen und kognitiven Bedürfnisse unterstützen sowie der Förderung einer unabhängigen Lebensführung und der vollen Teilhabe am Leben in der Gesellschaft dienen, § 3 Abs. 1 S. 2 WTG. Hierzu gehören u.a. die Hilfestellung bei der Gestaltung und Strukturierung des Alltagslebens sowie der sozialen Beziehungen und der Freizeit, § 3 Abs. 1 5. 3 WTG. Die Antragstellerin zu 1) hat jedenfalls ab Ende 2015 „soziale Dienste" in diesem Sinne geleistet. Denn schon nach ihrem eigenen Vortrag hat sie den Haushalt des — unstreitig — pflegebedürftigen Erblassers geführt (Schriftsatz der Antragstellerin vom 19.01.2018, S. 1 unten, Bl. 114 GA). Danach kann offen bleiben, ob ihre Tätigkeiten nicht auch „Pflege" im Sinne des SGB XI umfasst haben, § 3 Abs. 1 S. 1 WTG — was allerdings angesichts des Inhalts des „Gutachten zur Feststellung der Pflegebedürftigkeit gemäß SGB Xl" des MDK Nordrhein vom 10.08.2016 (Anlage 1 zum Schriftsatz des Antragstellers zu 2) vom 15.10.2018, Bl. 287 GA) nahe liegt. Soweit die Antragstellerin in Reaktion auf den gerichtlichen Hinweis vom 05.09.2018 mit Schriftsatz vom 17.09.2018 nunmehr ausführt, ihre Tätigkeit habe sich „auf Besuche bei dem Verstorbenen in dessen Wohnung, das Ausführen des Hundes, Spaziergänge und Unterhaltungen mit dem Verstorbenen" beschränkt, rechtfertigt dies keine abweichende Beurteilung. Denn auch diese Tätigkeiten unterfallen der „sozialen Betreuung" i.S.v. § 3 Abs. 1 WTG. Diese Betreuungsleistungen hat die Antragstellerin auch, wie von § 2 Abs. 1, 2 WTG gefordert, im Rahmen ambulanter Dienste entgeltlich im Zusammenhang mit der Pflegebedürftigkeit des Erblassers erbracht. Nach ihrem eigenen Vortrag hat die Antragstellerin die vorherige Pflegekraft, Frau S., nach Ende 2014 „erst stundenweise und dann später auch tageweise vertreten und sich um den Haushalt und Herrn O. gekümmert" (Schriftsatz vom 19.01.2018, S. 1 unten, Bl. 114 GA). Nach dem Inhalt des o.g. Gutachtens des MDK betrug der von der Antragstellerin geleistete Pflegeaufwand „14 bis unter 21 Stunden" pro Woche (S. 4 unten des Gutachtens), wobei das Gutachten ausdrücklich auf Angaben der Pflegepersonen, darunter als „PPB" (Pflegeperson B) bezeichnet die Antragstellerin, Bezug nimmt. Schließlich gibt die Antragstellerin in ihrer „Erklärung über die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse bei Prozess- oder Verfahrenskostenhilfe" (nicht nummerierte Anlage zu ihrem Schriftsatz vom 21.03.2018) als „Beruf, Erwerbstätigkeit" „Haushaltung" an. Bei verständiger Würdigung all dieser Umstände ist für die Entscheidung davon auszugehen, dass die Antragstellerin die Pflege des Erblassers in dem geschilderten Umfang entgeltlich geleistet hat, wobei eine konkludente Einigung über die Entgeltlichkeit ausreicht. Gerade um die Kosten der Pflege tragen zu können, wurde ja im Rahmen eines Widerspruchs die Hochstufung auf Pflegestufe II und damit die Bewilligung entsprechender Mittel, § 38 SGB XI, beantragt (vgl. S. 1 des MDK-Gutachten), was nicht erforderlich gewesen wäre, hätte die Antragstellerin — wie sie offenbar geltend macht — die Leistungen ohne jede Vergütung erbracht. Die herrschende Meinung legt den Wortlaut von § 7 WTG (bzw. des insoweit Gleichlautenden § 14 HeimG und der jeweiligen landesrechtlichen Normen), wonach sich der Leistungsanbieter eine Geld- oder geldwerte Leistung "versprechen oder gewähren lassen" muss, dahin aus, dass der Leistungsanbieter bis zum Eintritt des Erbfalls Kenntnis von dieser Leistung erhalten haben muss (vgl. etwa BGH, Beschluss vom 26.10.2011, IV ZB 33/10 und die weiteren Nachweise bei Langenfeld/Fröhler, Testamentsgestaltung, 5. Auflage 2015, Kap. 5 Rdn. 31 ff.). Ein sog. „stilles Testament", von dem der begünstigte Leistungserbringer bis zum Eintritt des Erbfalls keine Kenntnis erlangt hat, ist demnach wirksam (BGH, a.a.O.). Gegen die herrschende Meinung lassen sich gewichtige Argumente anführen. § 14 HeimG bzw. die entsprechenden landesrechtlichen Regelungen verfolgen im Wesentlichen drei Zwecke. Es soll verhindert werden, dass die Hilf- oder Arglosigkeit alter und pflegebedürftiger Menschen ausgenutzt wird. Das Gesetz will vermeiden, dass das Gewähren finanzieller Zusatzleistungen eine unterschiedliche Behandlung der Pflegebedürftigen zur Folge haben könnte. Es soll das Recht des Erblassers auf freie letztwillige Verfügung geschützt werden (vgl. hierzu und zum Folgenden: Sagmeister, ZEV 2012, 99, mit abl. Anm. zu BGH a.a.O.). Es leuchtet jedoch schon nicht ein, weshalb bei einem sog. „stillen Testament" die Gefahr der Ausnutzung der Hilf- oder Arglosigkeit des Testierenden nicht ebenfalls bestehen soll. Alte und kranke Menschen sind z.T. derart leicht beeinflussbar, dass Leistungserbringer ohne Probleme unterschwellig ihre Erbeinsetzung durch versteckten Druck befördern könnten, ohne letztlich darauf angewiesen zu sein, von ihrer Erbeinsetzung tatsächlich Kenntnis zu erlangen. Dies gilt umso mehr, als Leistungserbringer oftmals die einzig verbliebenen Bezugspersonen der Heimbewohner sind und damit besonders weitgehende Einflussmöglichkeiten haben (Sagmeister, a.a.O., S. 100). Darüber hinaus führt die herrschende Meinung ohne Not zu Beweisproblemen. Ob eine Kenntnis des Leistungserbringers bestand, können i.d.R. nur zwei Beteiligte sicher bezeugen: Der eine ist tot, der andere der Begünstigte. Schließlich ist auch die Testierfreiheit des Erblassers nicht unverhältnismäßig eingeschränkt, da für Ausnahmefälle eine Genehmigungsmöglichkeit der zuständigen Behörde besteht, vgl. etwa § 7 Abs. 4 WTG. Im Streitfall kann indes offen bleiben, ob der herrschenden Meinung zu folgen ist. Denn das Gericht ist von einer Kenntnis der Antragstellerin von ihrer Erbeinsetzung ohnehin hinreichend überzeugt. Mit Schriftsatz vom 19.01.2018 hat die Antragstellerin — wohlgemerkt bevor das Problem einer etwaigen Nichtigkeit nach § 7 WTG im Rechtsstreit aufkam — unterstrichen, dass sich zwischen ihr und dem Erblasser im Laufe der Zeit ein , Vertrauensverhältnis angebahnt" habe. Sie habe auf die Errichtung des Testaments jedoch keinen Einfluss genommen. Vielmehr seien der Wunsch und der Gedanke, sie zum Erben einzusetzen, ausschließlich vom Erblasser gekommen, zumal das Verhältnis des Erblassers zu seinen Kindern zerrüttet gewesen sei. Der Erblasser habe sogar am Tage der Errichtung des Testaments zuvor noch einen Notar angerufen und sich nach den Kosten erkundigt, wobei der Notar ihn nach dem Wert des Nachlasses gefragt habe. Dieses Telefonat habe der Erblasser in Anwesenheit der Antragstellerin geführt und „anschließend" das Testament aufgesetzt. In Bezug auf den Umstand, dass das Testament auch den zweiten Vornamen der Antragstellerin sowie deren Geburtsdatum aufführt (beides Daten, welche dem Erblasser nicht zwingend bekannt sein mussten), führt die Antragstellerin aus, es dürfte „verständlich sein und für die Ernsthaftigkeit des Testierwillens sprechen", wenn der Erblasser die Antragstellerin um diese persönlichen Daten gebeten hätte (Schriftsatz vom 17.09.2018, S. 2 unten). All dies belegt aus Sicht des Gerichts hinreichend deutlich, dass die Antragstellerin noch vor Eintritt des Erbfalls Kenntnis von ihrer Erbeinsetzung hatte. Soweit sie — nachdem das Problem ihrer Kenntnis im Rechtsstreit aufkam — nunmehr mit Schriftsatz vom 05.11.2018 behauptet, sie sei nach dem besagten Telefonat (aber noch vor Errichtung des Testaments) nach Hause gefahren, lässt sich dies schon nur schwerlich mit ihrem vorherigen Vortrag in Einklang bringen, wonach der Erblasser das Testament „anschließend" an das Telefonat aufgesetzt haben soll. Letztlich kann ihr nunmehriger Vortrag aber sogar als wahr unterstellt werden. Denn es handelt sich bereits dann nicht mehr um ein sog. „stilles Testament" im o.g. Sinne, wenn der Begünstigte von der Erbeinsetzung als solcher Kenntnis erlangt. Der Begünstigte muss nicht etwa der Errichtung des Testaments beiwohnen und braucht auch dessen genauen Wortlaut nicht zu kennen. Dass die Antragstellerin von einer sie begünstigenden letztwilligen Verfügung noch vor Eintritt des Erbfalls Kenntnis hatte, ist jedoch — wie erörtert — hinreichend belegt. Soweit die Antragstellerin gegen eine Anwendbarkeit von § 7 WTG einwendet, sie erfülle schon in personeller Hinsicht nicht die Voraussetzungen von § 1 der Durchführungsverordnung zum WTG [WTGDVO], da sie keine „Fachkraft" im dort genannten Sinne sei, geht dies fehl. § 1 ff. der WTGDVO regeln allgemeine Anforderungen an das Pflegepersonal allein zur Sicherung der Qualität der Pflege-und Btreuungsleistungen. Für die Anwendbarkeit des Zuwendungsverbotes des § 7 WTG kommt es jedoch ersichtlich nicht darauf an, ob diese Qualitätskriterien auch tatsächlich eingehalten wurden. Anderenfalls gelangte man zu dem absurden Ergebnis, dass ausgerechnet derjenige, der eine qualitativ minderwertige Pflege anbiete, dem Zuwendungsverbot des § 7 WTG entginge — worauf der Antragsteller zu 2) zu Recht verweist. Schließlich handelt es sich bei der Erbeinsetzung auch nicht nur um eine „geringwertige Aufmerksamkeit" i.S.d. § 7 Abs. 1 HS. 2 WTG, zumal zum Nachlass des Erblassers eine Eigentumswohnung in der X-straße in Köln gehört. Der Verstoß gegen § 7 WTG führt zur Nichtigkeit der Erbeinsetzung nach § 134 BGB. Danach kann offen bleiben, ob der Erblasser im Zeitpunkt seiner letztwilligen Verfügung überhaupt noch testierfähig war, § 2229 Abs. 4 BGB. 2. Mangels wirksamen Testaments greift die gesetzliche Erbfolge. Danach wurde der geschiedene Erblasser vom Antragsteller zu 2) und dessen Bruder zu je 1 / 2 beerbt, § 1924 Abs. 1 BGB. III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 81 Abs. 1 Satz 1 FamFG. Es entspricht billigem Ermessen, die durch die Beauftragung seiner Verfahrensbevollmächtigten entstandenen außergerichtlichen Kosten des Antragstellers zu 2) der Antragstellerin zu 1) aufzuerlegen, da diese einerseits durch das Stellen ihres eigenen Erbscheinsantrages auf der Grundlage eines für sie erkennbar unwirksamen Testaments und andererseits durch die Erhebung unbegründeter Einwendungen gegen die Erteilung des Erbscheins die Beauftragung eines Rechtsanwalts durch den Antragsteller zu 2) veranlasst hat. Rechtsbehelfsbelehrunq: Gegen diesen Beschluss ist das Rechtsmittel der Beschwerde gegeben, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 600 Euro übersteigt. Beschwerdeberechtigt ist derjenige, dessen Rechte durch den Beschluss beeinträchtigt sind. Die Beschwerde ist bei dem Amtsgericht - Nachlassgericht - Köln, Reichenspergerplatz 1, 50670 Köln schriftlich in deutscher Sprache oder zur Niederschrift der Geschäftsstelle einzulegen. Die Beschwerde kann auch zur Niederschrift der Geschäftsstelle eines jeden Amtsgerichtes abgegeben werden. Die Beschwerde muss die Bezeichnung des angefochtenen Beschlusses sowie die Erklärung enthalten, dass Beschwerde gegen diesen Beschluss eingelegt wird. Sie ist zu unterzeichnen und soll begründet werden. Die Beschwerde muss spätestens innerhalb eines Monats nach der schriftlichen Bekanntgabe des Beschlusses bei dem Amtsgericht — Nachlassgericht- Köln eingegangen sein. Dies gilt auch dann, wenn die Beschwerde zur Niederschrift der Geschäftsstelle eines anderen Amtsgerichtes abgegeben wurde. Die Frist beginnt mit der schriftlichen Bekanntgabe des Beschlusses, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach Erlass des Beschlusses. Die Bekanntgabe ist entweder durch Zustellung oder am dritten Tage nach Aufgabe zur Post bewirkt. Fällt das Ende der Frist auf einen Sonntag, einen allgemeinen Feiertag oder Sonnabend, so endet die Frist mit Ablauf des nächsten Werktages. Hinweis zum elektronischen Rechtsverkehr: Die Einlegung ist auch durch Übertragung eines elektronischen Dokuments an die elektronische Poststelle des Gerichts möglich. Das elektronische Dokument muss für die Bearbeitung durch das Gericht geeignet und mit einer qualifizierten elektronischen Signatur der verantwortenden Person versehen sein oder von der verantwortenden Person signiert und auf einem sicheren Übermittlungsweg gemäß § 130a ZPO nach näherer Maßgabe der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (BGBl. 2017 I, S. 3803) eingereicht werden. Weitere Informationen erhalten Sie auf der Internetseite www.justiz.de <http://www.justiz.de>.