902a OWi 352/18

Gegen den Betroffenen wird im schriftlichen Verfahren gemäß § 72 OWiG wegen mehrerer tatmehrheitlich fahrlässig begangener Ordnungswidrigkeiten gemäß § 8 Absatz 1 Nr. 1 a Fahrpersonalgesetz, § 2 Absatz 5 Satz 1 oder 2, § 22 Absatz 1 Nr. 4 Fahrpersonalverordnung, Artikel 10 Absatz 5 der VO(EG) Nr. 561/2006 i.V.m. Artikel 1 der VO (EG) Nr. 581/2010 - nämlich verspäteter Datendownload aus dem Massenspeicher des Kontrollgerätes - § 8 Absatz 1 Nr. 1 b Fahrpersonalgesetz; § 23 Absatz 1 Nummer 2 Fahrpersonalverordnung; Artikel 32 Absatz 1 VO (EU) Nr. 165/2014 in Verbindung mit Anlage 1B, Kapitel I, Buchstaben l) und s) und Anlage 1B, Kapitel III Ziffer 12.12 Kontrolldaten der VO(EWG) Nr. 3821/85 - nämlich fehlendes Stecken der Unternehmenskarte - Geldbußen in Höhe von € 7.500,-- und € 125,--, insgesamt somit 7.625,00 EUR festgesetzt. Die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen des Betroffenen trägt dieser selbst. Gründe I. Die Betroffene ist eine Gesellschaft mit dem Firmenzusatz „Limited“; sie ist damit einer GmbH oder kleinen Aktiengesellschaft nach deutschem Recht vergleichbar und damit eine eigene Rechtspersönlichkeit. Zu den wirtschaftlichen Verhältnissen der Firma wurden trotz Aufforderung in der Anhörung gem. § 72 OWiG vom 22.10.2018 keinerlei Angaben gemacht. II. In der Sache hat das Gericht folgende Feststellungen getroffen: Bei einer Straßenkontrolle am 15.01.2017 um 08.31 Uhr auf der A 61 in Fahrtrichtung Norden, Abschnitt PP Wiesbach, auf der Höhe von 55288 Armsheim, wurde durch die Verkehrsdirektion 1 Mainz festgestellt, dass die Unternehmenskarte im Kontrollgerät des kontrollierten Fahrzeugs mit dem amtlichen Kennzeichen (CY) KVQ-000/(CY)11111-CT nicht gesteckt war und der Download der Kontrolldaten des Massenspeichers des Kontrollgerätes in dem kontrollierten Fahrzeug zuletzt am 28.12.2011 erfolgte und die gesetzliche Frist von 90 Tagen damit um 1.755 Tage überschritten war. Dieses Fahrzeug mit einem zulässigen. Gesamtgewicht von 40.000 kg, geführt von dem Fahrer A.S., war auf die Betroffene zugelassen. Vertretungsberechtigte Personen oder sonstige Verantwortliche in der Firma konnten weder bei der Kontrolle noch durch die Firmenauskunft Orbis ermittelt werden; solche Personen wurden auch nicht von der betroffenen Firma angegeben. III. Die vorstehenden Feststellungen beruhen bezüglich des gefahrenen Fahrzeugs einschließlich des Datums des letzten Datendownloads auf den bei der Kontrolle gemachten Feststellungen (Bl. 1 ff. BA), bezüglich der Bußgeldhöhe auf dem Bußgeldbescheid vom 19.02.2018 (Bl. 12 ff. BA), die Feststellungen zur Haltereigenschaft ebenfalls auf den bei der Kontrolle getätigten Feststellungen gemäß Ordnungswidrigkeitenanzeige (Bl. 3 ff. BA), die Feststellungen zur Rechtsform der Betroffenen auf dem Unternehmensbericht Orbis (Bl. 26 ff. BA). Die Betroffene hat sich dahin eingelassen, es sei eine DAF-Vertragswerkstatt in Athen mit dem regelmäßigen Datendownload beauftragt worden. IV. Das erkennende Gericht ist nach den Feststellungen überzeugt, dass das betroffene Unternehmen, welches gewerblichen Güterverkehr betreibt, seine Pflicht verletzt hat, für den regelmäßigen Datendownload aus dem Massenspeicher des Kontrollgerätes des Lkw mit dem amtl. Kennzeichen (CY) KVQ-000/(CY)11111-CT zu sorgen. 1. Die Betroffene war am Kontrolltag, dem 15.01.2017, Halterin des kontrollierten Fahrzeugs. Dies ergibt sich aus den bei der Kontrolle getätigten Feststellungen, die von der Betroffenen nicht angegriffen wurden. Von der Betroffenen ebenfalls nicht angegriffen wurden die weiteren bei der Kontrolle getätigten Feststellungen hinsichtlich des Zeitpunkts des letzten Datendownloads, der mit dem 28.12.2011 festgestellt wurde sowie in Bezug auf die fehlende Anmeldung des Unternehmens im Kontrollgerät des Fahrzeugs. Auch dies hat die Betroffene nicht in Abrede gestellt, so dass insgesamt kein Anlass besteht, an diesen Feststellungen zu zweifeln. 2. a. Die Pflicht zum regelmäßigen Datendownload spätestens nach 90 Tagen ergibt sich aus § 2 Absatz 5 Satz 1 der FahrpersonalVO i.V.m. Art. 10 Abs. 5 a) i) der VO (EG) Nr. 561/2006. In der erstgenannten Vorschrift wird normiert, dass Verkehrsunternehmen, welches Fahrzeuge einsetzen, die unter die VO (EWG) Nr. 561/2006 fallen und die mit einem Kontrollgerät ausgestattet sind, welches dem Anhang I B der VO (EWG) Nr. 3821/85 entspricht, dafür sorgen müssen, dass die Daten des Bordgerätes und der Fahrerkarte so regelmäßig heruntergeladen werden, wie es der Mitgliedsstaat vorschreibt. In § 2 Abs. 5 der Fahrpersonalverordnung hat die Bundesrepublik Deutschland als Mitgliedsstaat der VO (EG) Nr. 561/2006 geregelt, dass die Daten des Massenspeichers des Kontrollgerätes spätestens alle 90 Tage kopiert werden müssen. Zum Erlass dieser Verordnung war die Bundesrepublik gem. Art. 10 Abs. 5 a) i) der VO (EG) Nr. 561/2006 befugt; denn hier wird geregelt, dass der Mitgliedsstaat nähere Einzelheiten zum Zeitpunkt des vorgeschriebenen Datendownloads regeln kann. Gleichfalls ergibt sich aus Art. 19 Abs. 1 S. 1 der genannten Verordnung, dass jeder Mitgliedsstaat die erforderlichen Maßnahmen treffen darf, um die Durchführung dieser Verordnung zu gewährleisten. Die Bundesrepublik Deutschland war auch zur Sanktion der auf ihrem Hoheitsgebiet festgestellten Verstöße befugt, wie der EuGH auf das Vorabbescheidungsersuchen des erkennenden Gerichts durch Urteil vom 26.09.2018 zu, Az. C-513-17 entschieden hat. Denn aus dem Art. 19 Abs. 2 der VO (EG) Nr. 561/2006 folgt, dass jeder Mitgliedsstaat die anderen Mitgliedsstaaten respektive deren zuständige Behörden ermächtigt, bei einem Verstoß, der in einem anderen Mitgliedsstaat festgestellt wird, jedoch in einem 3. Mitgliedsstaat begangen wurde, die festgelegten Sanktionen zu verhängen. Daher war das Bundesamt für Güterverkehr als zuständige Ordnungsbehörde der Bundesrepublik Deutschland befugt, grundsätzlich die Überschreitung der Frist zum Datendownload zu ahnden, auch wenn dieser Datendownload am Firmensitz hätte erfolgen müssen. 2. b. Die in § 2 Abs. 5 der Fahrpersonalverordnung geregelte Frist zum Datendownload von 90 Tagen wurde hier um 1755 Tage überschritten, wobei der Tag des Downloads und der Kontrolltag nicht mitgezählt wurden. 2. c. Für diesen Verstoß konnte eine verantwortliche Person nicht festgestellt werden. Weder sind trotz Ermittlungen des BAG Geschäftsführer oder andere Leitungspersonen bekannt, noch wurde eine verantwortliche Person benannt. Entsprechend wurde auch ein Straf- oder Ordnungswidrigkeitenverfahren nicht eingeleitet. Daher konnte grundsätzlich gem. § 30 Absatz 4 OWiG die Geldbuße selbständig, d.h. gegen die Firma, festgesetzt werden. Das Verschulden einer Leitungsperson, welches für eine Sanktion gegen die Firma selbst erforderlich ist, liegt dabei in der fehlenden Kontrolle und Aufsicht im Hinblick auf die Pflichten, die das Unternehmen treffen, wie z.B. den Datendownload alle 90 Tage. Wenn es möglich ist, dass diese Frist um 1.755 Tage und damit länger als 4 Jahre überschritten wird, so lässt dies einzig und allein den Schluss darauf zu, dass weder die Durchführung des Downloads noch die Kontrolle der entsprechenden Fristen zum Download – auch nicht stichprobenartig – erfolgt sein kann. Darüber hinaus ist offensichtlich im Unternehmen nicht aufgefallen, dass die Daten nicht vorhanden waren; dies kann aber nur bedeuten, dass auch niemand diese Daten im Hinblick auf die Einhaltung der Fahrpersonalvorschriften kontrolliert hat; hätte eine solche Kontrolle stattfinden sollen, wäre das Fehlen der Daten unweigerlich aufgefallen. Bei der Beurteilung des Verschuldens geht das Gericht – insoweit folgend der obergerichtlichen Rechtsprechung (OLG Köln,SenE vom 20.05.2005, 8 Ss – Owi 72/05) davon aus, dass nicht jeder Rechtsverstoß, welcher in einem Unternehmen begangen wird, bereits zur Verantwortlichkeit einer Leitungsperson gem. § 9 OWiG führt. Das OLG führt hierzu aus: „Dementsprechend sieht auch das Gesetz in § 9 Abs. 2 OWiG und in § 130 OWiG die Möglichkeit vor, dass der Inhaber oder Leiter eines Betriebes einen anderen mit der eigenverantwortlichen Wahrnehmung ihm obliegender Aufgaben beauftragt, der dadurch (auch) zum Normadressaten wird. Damit wird die Verantwortlichkeit des Betriebsinhabers zwar nicht gänzlich aufgehoben, aber doch eingeschränkt (SenE v. 07.10.2003 – Ss 369/03 Z -; Lemke, in HK-OWiG, § 9 Rdnr. 29). Er hat zwar weiterhin alle notwendigen organisatorischen Maßnahmen zur Vermeidung von Zuwiderhandlungen zu treffen (OLG Hamm VRS 51, 234 [236] m. w. Nachw.; Göhler, OWiG, 13. Aufl., § 9 Rdnr. 37). Ihm verbleibt außerdem die Verantwortung für die Auswahl der geeigneten Aufsichtsperson(en) und eine angemessene Kontroll- und Aufsichtspflicht (BayObLG DAR 1988, 370). Da er jedoch naturgemäß nicht alle sich aus dem Wirkungskreis des Betriebes ergebenden Aufgaben persönlich wahrnehmen kann, handelt er in der Regel selbst nicht pflichtwidrig, wenn trotz solcher Maßnahmen Pflichten verletzt werden (OLG Düsseldorf NZV 1996, 120 [121]; OLG Hamm a.a.O.; KG VRS 36, 269 [270]; SenE vom 24.10.1997 – Ss 493/97 B -; SenE v. 07.10.2003 - Ss 369/03 Z -; Rebmann/Roth/Hermann, OWiG, § 9 Rdnr. 58). In welchem Umfang auch nach einer Delegierung von Aufgaben gemäß § 9 Abs. 2 OWiG der Betriebsinhaber oder -leiter persönlich zu Maßnahmen verpflichtet bleibt, hängt von den Umständen des Einzelfalles ab (SenE v. 20.05.1994 - Ss 193/94 - = wistra 1994, 315; SenE v. 15.05.1996 - Ss 238/96 B -; SenE v. 14.011997 - Ss 636/96 B -), insbesondere von der Größe des Betriebes, der Anzahl der Beschäftigten, deren Sachkunde und Sorgfalt, der innerbetrieblichen Organisation, der realen Überwachungsmöglichkeiten und Art der auszuführenden Arbeiten sowie der Bedeutung der einzuhaltenden Vorschriften (OLG Düsseldorf wistra 1991, 425). Soweit es die Benutzung von Kraftfahrzeugen betrifft, ist namentlich auf die Art der allgemein zur Überwachung des Fahrzeugparks getroffenen Maßnahmen, die Zuverlässigkeit und die Sachkunde der beauftragten Aufsichts- und Hilfspersonen sowie der Fahrzeugführer abzustellen (OLG Hamm VRS 51, 234 [236] m. w. Nachw.; Göhler a.a.O.). Das gilt auch im Rahmen des § 130 OWiG, der als Auffangtatbestand eingreift, wenn eine Handlung oder das ihr gleichgestellte Unterlassen des Aufsichtspflichtigen nicht bereits als Verstoß gegen die betriebsbezogene Pflicht zu werten ist (vgl. OLG Düsseldorf VRS 74, 297 = NZV 1988, 33; Göhler a.a.O. § 130 Rdnr. 26 ff.). Auch insoweit hängt das Ausmaß des Pflichtenkreises von den Umständen ab. Parameter sind wiederum u.a. die Größe und Organisation des Betriebs, die Vielfalt, Art und Bedeutung der zu beachtenden Vorschriften und die unterschiedlichen Überwachungsmöglichkeiten (OLG Düsseldorf NStZ-RR 1999, 151 = wistra 1999, 115; OLG Zweibrücken NStZ-RR 1998, 311 = GewArch 1998, 414 = NStZ 1999, 346 [K]; vgl. Übersicht bei Korte NStZ 1999, 341 [346]; Göhler a.a.O. § 130 Rdnr. 10 m. w. Nachw.). Die zu verlangenden Aufsichtsmaßnahmen müssen jedoch zumutbar und praktisch durchführbar sein. Sie dürfen nicht soweit gehen, dass der Verantwortliche letztlich die Pflicht trotz Delegierung doch selbst wahrzunehmen hätte. Andererseits hat der Verantwortliche darauf zu achten, dass Kompetenzüberschneidungen unter den Delegierten vermieden werden (OLG Düsseldorf a.a.O.)“. Erforderlich, aber auch ausreichend dass der Geschäftsführer alles Zumutbare und Mögliche getan hat, welches geeignet war, diesen Rechtsverstoß mit hoher Wahrscheinlichkeit zu verhindern. Dabei ist ihm je nach Größe des Unternehmens es weder möglich noch zumutbar, sämtliche Mitarbeiter in ihrer Tätigkeit engmaschig zu überwachen und zu kontrollieren. Es muss jedoch von ihm verlangt werden, dass er den Betrieb in einer Weise organisiert, die Gesetzesverstöße im Wesentlichen vermeidet; hierzu gehört neben der Auswahl geeigneter Mitarbeiter auch eine ständige Fortbildung, Aufsicht und Kontrolle. Hierfür kann der Geschäftsführer weitere – ausreichend qualifizierte und überwachte Personen – einstellen. Dies wären in einem Transportunternehmen z. B. Fuhrparkleiter, Disponenten oder Werkstattleiter. Die konkreten Aufgaben, die ein Geschäftsführer zur Wahrnehmung seiner Pflicht aus § 130 Abs. 1 OWiG erfüllen muss, variieren also je nach Größe und Geschäftszweig des Unternehmens. Es ist selbstverständlich und wird auch von der Rechtsprechung anerkannt, dass in mittelgroßen oder größeren Unternehmen der Geschäftsführer nicht selbst sämtliche Tätigkeitsgebiete unmittelbar beaufsichtigen kann. Aus der vom Bundesamt für Güterverkehr eingeholten Orbis-Auskunft ergibt sich, dass es sich nur um ein kleines Unternehmen handeln kann; andernfalls wären nämlich Geschäftsführer oder andere Leitungspersonen (Director, Chairman) benannt gewesen. Solche Informationen lagen aber offensichtlich nicht vor; dies kann nur bedeuten, dass es sich um ein kleines Unternehmen handelt. Damit liegt auf der Hand, dass Leitungspersonen unmittelbar im Stande waren, sämtliche Unternehmensabläufe problemlos zu beobachten und zu überwachen, wenn sie diese nicht sogar zum wesentlichen Teil selbst durchführten. Dies muss jedoch nicht weiter aufgeklärt werden, da jedenfalls die Möglichkeit der Überwachung und Kontrolle bei einem derart kleinen Unternehmen unproblematisch in und ständig möglich ist. Wenn dies aber im vorliegenden Fall offensichtlich für insgesamt 1755 Tage nicht auffiel, dass der routinemäßige Datendownload nicht erfolgt war, so liegt hierin zwingend ein Organisationsverschulden einer Leitungsperson; denn wenn bei einem kleinen Betrieb über mehr als 4 Jahre – 1.755 Tage - nicht bemerkten, dass die gesetzlichen Vorgaben insoweit nicht eingehalten wurden, so ist dies nur durch entweder fehlende Aufsicht, Fortbildung oder Auswahl ungeeigneter Personen zu erklären. 3. a. Auch für den zweiten Vorwurf – nämlich der fehlenden Eingabe der Unternehmenskarte in das Kontrollgerät – ist ein solches Verschulden einer Leitungsperson zu bejahen. Denn es ist Pflicht des Unternehmens, zu Beginn des Einsatzes eines Fahrzeugs mit einem Kontrollgerät die Unternehmenskarte zu stecken, § 23 Absatz 1 Nr. 2 Fahrpersonalverordnung; Artikel 32 Absatz 1 der VO (EU) Nr. 165/2014 i.V.m. Anlage 1 B, Kapitel I, Buchstaben l) und s) und Anlage 1B Kapitel III Ziffer 12.12 Kontrolldaten der VO (EWG) Nr. 3821/85. Dieses Unterlassen hätte spätestens auffallen müssen bei dem regelmäßigen Download der Daten und deren Kontrolle; aus der Tatsache, dass dies offensichtlich über mehr als 4 Jahre nicht der Fall war, folgt das Verschulden einer Leitungsperson im Hinblick auf Organisation, Aufsicht und Kontrolle der hierfür eingesetzten Mitarbeiter. 4. Die Einlassung der Betroffenen kann diese nicht entlasten. Zum einen wurde trotz Aufforderung seitens des BAG mit Schreiben vom 23.04.2018 und 18.06.2018 weder der entsprechende Vertrag noch andere Unterlagen eingereicht. Zum anderen würde auch hier gelten, dass das Unterlassen des Downloads und des Steckens der Fahrerkarte offensichtlich in der Organisation der Betroffenen niemandem auffiel. Dies erscheint umso bemerkenswerter, als ein Vertrag ja üblicherweise durchgeführt wird, d.h., die Betroffene müsste regelmäßige Zahlungen geleistet haben, ohne dass die fehlende Gegenleistung auffiel. V. Der Betroffenen sind daher insgesamt Ordnungswidrigkeiten gem. § 2 Absatz 5 Satz 1 der FahrpersonalVO i.V.m. Art. 10 Abs. 5 a) i) der VO (EG) Nr. 561/2006 und § 23 Absatz 1 Nr. 2 Fahrpersonalverordnung; Artikel 32 Absatz 1 der VO (EU) Nr. 165/2014 i.V.m. Anlage 1 B, Kapitel I, Buchstaben l) und s) und Anlage 1B Kapitel III Ziffer 12.12 Kontrolldaten der VO (EWG) Nr. 3821/85. vorzuwerfen, wobei das Gericht von fahrlässiger Tatbegehung ausgegangen ist. Hinsichtlich der Höhe der festzusetzenden Geldbuße ist als Ansatzpunkt zunächst eine Orientierung am Bußgeldkatalog für das Fahrpersonalrecht möglich, welches für die vorliegenden Verstöße einen Regelsatz von 375,-- EUR je Woche und Fahrzeug im ersten Monat sowie 750,-- für jeden folgenden Monat und einen Regelsatz von 125,- Euro für das fehlende Stecken der Unternehmenskarte ausweist. Der Höchstsatz von € 7.500,-- ist bezüglich des Vorwurfs des fehlenden Datendownloads erreicht (4 x 375,-- EUR = 1.500,-- EUR für den 1. Monat + weitere 16 Monate à 750,-- EUR). Für eine Reduzierung bestand kein Anlass. Die Betroffene hat trotz des ausdrücklichen Hinweises des Gerichtes hierauf vom 22.10.2018 Angaben zu den wirtschaftlichen Verhältnissen nicht gemacht. VI. Die Kostenentscheidung beruht auf § 465 StPO i. V. m. § 46 OWiG.