147 C 80/10

1.Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin EUR 3.308,20 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 23.04.2010 zu zahlen. 2.Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits. 3.Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar. Tatbestand Die Klägerin erbringt gewerbsmäßig Gerüstbauleistungen. Die Beklagte erteilte der Klägerin am 11.05.2009 unter Bezugnahme auf das Angebot der Klägerin vom 03.04.2009 den Auftrag zur Lieferung eines Fassadengerüsts einschließlich Dachdeckerfangnetz für das Bauvorhaben J-, I.Str, in Köln zu einem Gesamtpreis von EUR 11.922,02. Dem Angebot legte die Klägerin die VOB/B, die VOB/C DIN 18451 sowie ihre allgemeinen Geschäftsbedingungen zugrunde. Die Klägerin montierte das Gerüst und den Dachdeckerfangschutz ab dem 25.05.2009. Am 29.06.2009 informierte der Bauleiter der Beklagten die Klägerin über den Diebstahl eines Teils des montierten Gerüsts an der Giebelseite des Bauvorhabens. Die Klägerin stellte der Beklagten am 15.07.2009 für das entwendete Gerüstmaterial und unter Berücksichtigung eines Abzugs neu für alt einen Betrag von EUR 3.308,20 in Rechnung. Die Klägerin beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin EUR 3.308,20 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit (22.04.2010) zu zahlen. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Die Beklagte behauptet, der Diebstahl habe sich an dem Wochenende vor dem 29.06.2009 ereignet, an dem die Baustelle ordnungsgemäß gesichert worden sei. Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den vorgetragenen Inhalt der wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlagen und das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 01.06.2010 (Bl. 37 d. A.) Bezug genommen. Entscheidungsgründe Die zulässige Klage ist begründet. Die Klägerin kann von der Beklagten aufgrund des Abhandenkommens eines Teils des Gerüsts Schadensersatz in Höhe von EUR 3.308,20 aus §§ 546, 275 Abs. 1, 280 Abs. 3, 283, BGB verlangen. Kann das Gerüst nach Beendigung der Mietzeit nicht mehr an den Unternehmer zurückgegeben werden, verletzt der Auftraggeber seine Verpflichtung zu dessen Rückgabe entsprechend § 546 BGB. Bei dem von den Parteien geschlossenen Gerüstbauvertrag handelt es sich um einen gemischten Vertrag mit werk- und mietvertraglichen Elementen (s. OLG Celle BauR 2007, 1583). Kommt die Mietsache vor der Beendigung der Mietzeit abhanden, kommt es für eine Verletzung der Rückgabepflicht nicht mehr auf den Zeitpunkt der Beendigung der Vorhaltedauer an. Da das Abhandenkommen des Leistungsgegenstands als unüberwindbares Leistungshindernis einen Fall der Unmöglichkeit der Leistung darstellt (MünchKomm/Ernst, 5. Aufl. 2006, § 275 BGB Rn 52), ist die Beklagte zum Schadensersatz verpflichtet, wenn sie die Unmöglichkeit zu vertreten hat. Dies ist hier anzunehmen, da die Beklagte den ihr gemäß § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB obliegenden Entlastungsbeweis nicht geführt hat. Ein fehlendes Verschulden der Beklagten ergibt sich nicht schon daraus, dass die Gerüstteile auf der Baustelle durch das Verhalten Dritter abhanden gekommen sind. Denn die Beklagte trifft eine Obhutspflicht an den ihr überlassenen Gerüstbauteilen bis zur Rückgabe der Mietsache. Diese Obhutspflicht folgt aus mietvertraglichen Grundsätzen (vgl. Palandt/Weidenkaff, 69. Aufl. 2010, § 536c BGB Rn. 1 ff.) unter Berücksichtigung der Besonderheiten des Gerüstbauvertrags. Werden Gerüste dem Auftraggeber auf der Baustelle vollständig überlassen, sind von diesem Sicherungsmaßnahmen gegen einen möglichen Diebstahl der Gerüste zu treffen (OLG Köln, Urt. v. 17.01.1984, 22 U 235/83; Schneeweiß/Lambert in: Beck`scher VOB-Kommentar (Teil C), 2. Aufl. 2008, DIN 18451 Rn.104). Zwischen den Parteien ist umstritten, wann es zu einem Diebstahl der Gerüste gekommen ist, ob die Baustelle hinreichend gegen Zutritt durch Dritte gesichert war und ob entsprechende Überwachungsmaßnahmen hätten ergriffen werden müssen. Der Kläger hat seine Behauptung, dass der Gerüstteil an einem Wochenende gestohlen und die Baustelle zu diesem Zeitpunkt ordnungsgemäß abgesichert worden sei, trotz Hinweises des Gerichts in der mündlichen Verhandlung vom 01.06.2010 nicht unter Beweis gestellt. Auch fehlt es an Vortrag dazu, wie die ordnungsgemäße Sicherung der Baustelle gegen Zutritt Dritter im konkreten Fall ausgesehen hat. Es ist daher zu Lasten der Beklagten von einer verschuldeten Verletzung der Rückgabepflicht gemäß § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB auszugehen. Die vom Kläger geltend gemachte Höhe des Schadens von EUR 3.308,20 ist unstrittig und gemäß § 249 BGB aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Insbesondere wurde ein Abzug neu für alt berücksichtigt. Die Zinsforderung ist gemäß §§ 291, 288 Abs.1 BGB mit dem auf die Rechtshängigkeit folgenden Tag (23.04.2010) in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz begründet. Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 91, 709 ZPO. Streitwert: EUR 3.308,20.