4 F 513/21

1. Die Kosten des Verfahrens trägt der Antragsgegner. 2. Der Verfahrenswert wird auf 2.000,00 € festgesetzt. I. Das Verfahren betrifft einen – in der Hauptsache erledigten – Streit der Kindeseltern über die Herausgabe der Kinder nach einem vereinbarten Ferienumgang mit Blick auf die anschließende Quarantäne nach der Corona-Verordnung zur Einreise-Quarantäne. Die Beteiligten sind getrenntlebende Ehegatten. Das Scheidungsverfahren ist unter dem Az. 4 F 34/20 bei dem erkennenden Gericht anhängig. Die Eltern haben das gemeinsame Sorgerecht u.a. für die beiden verfahrensgegenständlichen Kinder X. und Y. Im Verfahren 4 F 511/20 haben die Beteiligten im Termin vom 15.04.2020 eine gerichtlich gebilligte Umgangsvereinbarung u.a. hinsichtlich der beiden hier betroffenen Kinder getroffen, wonach diese an jedem zweiten Freitag um 15:30 Uhr zum Wochenendumgang von der Antragstellerin zum Antragsgegner gebracht werden und dieser sie am Sonntag um 18:00 Uhr zurückbringt. Zugleich wurde im Vergleich vereinbart, dass die Kindeseltern den jeweiligen Lebensmittelpunkt der Kinder, die sich nicht bei ihnen befinden, anerkennen. X. und Y. leben seitdem absprachegemäß bei der Antragstellerin und haben regelmäßigen Umgang mit dem Antragsgegner. Eine Regelung zum Ferienumgang wurde im o.g. Vergleich nicht getroffen. Diesbezüglich ist unter dem Az. 4 F 1790/20 ein Verfahren anhängig, in dem es bislang nicht zu einer abschließenden Regelung gekommen ist. Die Kindeseltern hatten sich Anfang des Jahres im Rahmen einer Mediation aber hinsichtlich X. und Y. im Wesentlichen über den Ferienumgang verständigt. Ausweislich der seinerzeit unwidersprochen geblieben Zusammenfassung des hiesigen Antragstellerbevollmächtigte hatten sie dabei auch vorgesehen, dass Ferienumgang des Antragsgegners in den Osterferien vom 31.03.2021 bis zum 11.04.2021 stattfinden sollte und dieser die Kinder im Anschluss zur Antragstellerin zurückbringt (E-Mail vom 27.01.2021 zu den Umgangsverfahren). Entsprechend wurde dies seinerzeit im Umgangsverfahren am 27.01.2020 mit den Verfahrensbevollmächtigten vorbesprochen und im Anschluss zum Gegenstand eines gerichtlichen Vergleichsvorschlages (Vergleichsvorschlag vom 03.02.2021 zur Erledigung der Verfahren 4 F 1148/20 und 4 F 1790/20), der aus anderen Gründen i.E. nicht angenommen wurde. Gleichwohl im Grundsatz unstreitig absprachegemäß verbrachte der Antragsgegner die Osterferien mit den beiden o.g. Kindern und fuhr dabei mit diesen auf die Kanaren nach Fuerteventura. Nach seiner Rückkehr nach Deutschland am 11.04.2021 brachte der Antragsgegner die Kinder nicht zur Antragstellerin zurück, sondern begab sich mit ihnen zu sich nach K. Auch auf Aufforderung der Antragstellerin, die sich – ausweislich des Polizeiberichtes offenbar nach vorheriger telefonischer Rückgabeverweigerung des Antragsgegners – zur Abholung zum Antragsgegner begeben hatte, und nach Einschaltung der Polizei verweigerte dieser die Herausgabe. Die hinzugezogene Polizei ging davon aus, die Kinder müssten mit Blick auf die Quarantänepflicht bei dem Antragsgegner verbleiben und verwies die Antragstellerin daher auf den Rechtsweg. Auf ein – im Verfahren nicht vorgelegtes – Schreiben des Antragstellerbevollmächtigte vom 14.04.2021 erwiderte die Antragsgegnerbevollmächtigte zeitlich kurz nach Einreichung des Herausgabeantrags bei Gericht am Freitag, den 16.04.2021 (um 15:17 Uhr per beA bzw. um 16:13 Uhr per Fax), per E-Mail ebenfalls vom Freitag, den 16.04.2021 (16:42 Uhr), unter Verweis auf die Quarantänepflicht und kündigte an, der Antragsgegner werde die Kinder bei negativem Testergebnis am Sonntag zum Ende des Umgangswochenendes zurückbringen. Nach eigenem Vorbringen ebenfalls am 16.04.2021 und damit fünf Tage nach Rückkehr von der Reise ließ der Antragsgegner die beiden Kinder testen. Am 18.04.2021 brachte er diese (nach offenbar negativem Testergebnis) zu der Antragstellerin zurück. Das Wochenende war ein Wochenende, an dem der Antragsgegner ohnehin Umgang mit den Kindern gehabt hätte. Die Antragstellerin behauptet, im Vorfeld des Urlaubs sei zwischen den Kindeseltern im Rahmen der derzeit absolvierten Mediation eine ausdrückliche Absprache im Hinblick auf die Rückgabe der Kinder getroffen worden. Diese Absprache sei gerade auch unter Einbeziehung einer möglichen Quarantänepflicht nach dem Urlaub erfolgt. Der Antragsgegner habe ausdrücklich zugesagt gehabt, die Kinder am Sonntag, den 11.04.2021, wieder an die Antragstellerin herauszugeben. Der Antragsgegner habe sich ferner zunächst geweigert, die Kinder auf Corona testen zu lassen, um die Quarantäne abzukürzen, und habe ihr eine Kontaktaufnahme zu den Kindern verweigert. Die Antragstellerin hat bei Antragstellung weiter vortragen lassen, sie habe jedes Vertrauen in den Antragsgegner verloren und gehe nicht davon aus, dass dieser die Kinder nach Ablauf von zehn Tagen an sie herausgeben werde. Sie meint, die Quarantäne hätte auch in ihrem Haushalt absolviert werden können. Der Antragsgegner sei zur Herausgabe der Kinder verpflichtet gewesen. Die Antragstellerin hat ursprünglich beantragt: Dem Antragsgegner wird aufgegeben, die minderjährigen Kinder X, geb. am ... und Y., geb. am ... an die Antragstellerin herauszugeben. Nach der Herausgabe der Kinder hat die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 19.04.2021 das Verfahren für erledigt erklärt und beantragt nunmehr die Kosten des Verfahrens dem Antragsgegner aufzuerlegen. Der Antragsgegner hat zunächst Antragsabweisung beantragt, sich sodann der Erledigungserklärung angeschlossen und beantragt nunmehr, der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen. Der Antragsgegner behauptet, es habe im Vorfeld keine Absprachen über die Rückgabe der Kinder nach dem Urlaub gegeben. Er meint, die Rückgabe der Kinder unmittelbar nach der Rückkehr nach Deutschland hätte nicht Sinn und Zweck der Corona-Verordnung entsprochen. Er habe keinerlei Veranlassung für das Verfahren gegeben und sich ordnungsgemäß verhalten. II. 1. Nachdem in der Sache mit der Herausgabe der Kinder unstreitig Erledigung eingetreten ist und beide Seiten ausdrücklich keine Entscheidung in der Hauptsache mehr begehren, ist in der Hauptsache keine Entscheidung mehr zu treffen (§ 22 Abs. 3 FamFG). 2. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 51 Abs. 4, 83 Abs. 2, 81 Abs. 1 S. 1 FamFG. Für die Kosten des Verfahrens der einstweiligen Anordnung gelten die allgemeinen Vorschriften. Danach entsprach es der Billigkeit dem Antragsgegner die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen, da er durch grobes Verschulden Anlass für das Verfahren gegeben hat (§ 81 Abs. 2 Nr. 1 FamFG). a) Insoweit kann dahinstehen, ob – wie die Antragstellerin eidesstattlich versichert – eine Absprache zwischen den Kindeseltern bestand, dass der Antragsgegner die Kinder nach dem Ferienumgang zur Antragstellerin zurückbringt. Auch wenn es – wie der Antragsgegner eidesstattlich versichert – keine entsprechende Absprache gab, war er nicht berechtigt, die Kinder nach der Reise für die Quarantäne ohne Einvernehmen mit der Antragstellerin zu sich zu verbringen, sondern hätte diese an die Antragstellerin herauszugeben gehabt. Zwar haben die Kindeseltern die gemeinsame elterliche Sorge und dementsprechend auch das gemeinsame Aufenthaltsbestimmungsrecht. Mit Blick auf den einvernehmlich festgelegten Lebensmittelpunkt der Kinder bei der Kindesmutter, konnte diese indes ungeachtet der gemeinsamen elterlichen Sorge die Herausgabe der Kinder nach Abschluss des vereinbarten Ferienumgangs fordern, da der Antragsgegner nicht berechtigt war, den Aufenthalt der Kinder eigenmächtig zu verändern oder den vereinbarten Ferienumgang auszudehnen (§ 1632 Abs. 1 BGB, s. nur OLG Stuttgart, Beschl. v. 09.09.1998 – 17 UF 309/98; Kerscher, in: BeckOGK-BGB, § 1632 Rn. 25 f. m.w.N.). Dies hätte sich im Grundsatz ohne weiteres auch dem Antragsgegner erschließen müssen. Jedenfalls war es ggf. grob schuldhaft, den Umgang eigenmächtig auszudehnen, ohne sich zuvor über die Rechtslage informiert zu haben. b) Soweit der Antragsteller offenbar meint, er sei wegen der Quarantänepflicht nach der Verordnung des Sozialministeriums Baden-Württemberg zu Quarantänemaßnahmen für Ein- und Rückreisende zur Bekämpfung des Coronavirus SARS-CoV-2 (Corona-Verordnung Einreise-Quarantäne – im Folgenden: CoronaVO EQ) berechtigt gewesen, die Kinder nach dem vereinbarten Ferienumgang bei sich zu behalten bzw. jedenfalls an der Herausgabe gehindert gewesen (§ 275 Abs. 1 BGB), geht auch dies fehl. Die Kinder hätten die Quarantäne rechtlich unproblematisch auch im Haushalt der Kindesmutter verbringen können. Die CoronaVO EQ sieht zwar vor, dass Personen, die aus einem Risikogebiet aus dem Ausland nach Baden-Württemberg einreisen, verpflichtet sind, sich „unverzüglich nach der Einreise auf direktem Weg in ihre Haupt- oder Nebenwohnung oder in eine andere, eine Absonderung ermöglichende Unterkunft zu begeben und sich für einen Zeitraum von zehn Tagen nach ihrer Einreise ständig dort abzusondern“ (§ 1 Abs. 1 S. 1 CoronaVO EQ). Auch ist es den in Satz 1 genannten Personen in diesem Zeitraum nicht gestattet, Besuch von Personen zu empfangen, die nicht ihrem Hausstand angehören (§ 1 Abs. 1 S. 2 CoronaVO EQ). Beides hätte es aber ohne weiteres zugelassen, dass die Kinder die Quarantäne im Haushalt der Kindesmutter verbringen, auch wenn sie dort notwendigerweise in Kontakt mit dieser und ihrer Schwester Z. gekommen wären. c) Der Antragsgegner kann sich auch nicht darauf berufen, es wäre ihm nicht möglich gewesen, die Kinder zur Kindesmutter zurückzubringen, da er nach § 1 Abs. 1 S. 1 CoronaVO EQ verpflichtet war, sich selbst unverzüglich und auf direktem Weg in die Quarantäne zu begeben. Selbst wenn ihn dies gehindert hätte, die Kinder persönlich zur Kindesmutter zurückzubringen, war er dadurch nicht an der sofortigen Herausgabe nach der Einreise auf anderem Wege gehindert – zumal die Kindesmutter offenkundig selbst bereit und in der Lage war, die Kinder abzuholen. Andernfalls läge ein grobes Verschulden des Antragstellers bereits darin, den Urlaub mit den Kindern auf den Kanaren angetreten zu haben ohne zuvor zu gewährleisten, dass er die Kinder pünktlich zum Ende des vereinbarten Umgangs zurückgeben kann. Die Kanarischen Inseln sind ausweislich der Homepage des RKI bereits seit dem 21.02.2021 als Risikogebiet ausgewiesen (https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Risikogebiete_neu.html). Es war also bereits vor Urlaubsantritt absehbar, dass im Anschluss eine Quarantäne erforderlich werden würde. Daher wäre der Antragsteller verpflichtet gewesen, entweder eine Absprache mit der Antragstellerin über die anschließende Quarantäne bzw. die Modalitäten der Rückgabe der Kinder zu treffen, sich in die Lage zu versetzen, die Kinder unmittelbar im Anschluss an den vereinbarten Ferienumgang zurückzubringen (z.B. durch die rechtzeitige Einschaltung Dritter oder, sofern dies nicht möglich oder kindeswohldienlich wäre, durch die Erwirkung einer Ausnahmegenehmigung nach § 2 Abs. 5 CoronaVO EQ), oder aber einen solchen Urlaub schlicht zu unterlassen. d) Die Veranlassung des Verfahrens durch den Antragsgegner ist auch nicht dadurch entfallen, dass er nach der erfolgten Verbringung der Kinder zu sich nicht mehr in der Lage gewesen wäre, diese an die Antragstellerin herauszugeben. Es spricht viel dafür, dass der Antragsgegner auch nachdem er die Kinder bereits zu sich verbracht hatte, noch in der Lage und daher auch verpflichtet gewesen wäre, diese sofort an die Antragstellerin herauszugeben. Die Herausgabe dürfte dem Antragsgegner namentlich nicht mit Blick auf die CoronaVO EQ rechtlich unmöglich (§ 275 BGB) gewesen sein. Zwar schließt es § 1 Abs. 1 S. 1 CoronaVO EQ aus, dass eine Person, die sich bereits an einem geeigneten Ort in Quarantäne begeben hat, nachträglich an einen anderen Quarantäneort wechselt. Bereits dem Wortlaut nach kann von einem sich dorthin „begeben“ aber nur dann die Rede sein, wenn die Ortsveränderung vom Willen des Quarantänepflichtigen getragen ist. Wer gegen oder ohne seinen Willen an einen anderen Ort verbracht wurde, darf sich – sobald er dazu wieder in der Lage ist – immer noch unverzüglich auf direktem Weg an einen geeigneten Quarantäneort seiner Wahl begeben. Bei Minderjährigen, die unter elterlicher Sorge stehen, kann von einem (willentlichen) Begeben an einen Quarantäneort i.S.d. der CoronaVO EQ daher nur dann die Rede sein, wenn die Entscheidung durch den oder die Aufenthaltsbestimmungsberechtigten getroffen wurde. Bei Kindern, für die die gemeinsame elterliche Sorge besteht, kann ein Begeben an einen Quarantäneort i.S.v. § 1 Abs. 1 S. 1 CoronaVO EQ folglich nur angenommen werden, wenn das Kind an seinem unabhängig von der Quarantäne festgelegten (gewöhnlichen) Aufenthaltsort (zurück-)gebracht wurde oder die Eltern sich auf einen anderen Quarantäneort verständig haben (§ 1687 Abs. 1 S. 1 BGB). Andernfalls liegt eine nicht vom Aufenthaltsbestimmungsrecht getragene Verbringung vor, die dem anderen Elternteil nicht das Recht nehmen kann, die Herausgabe an sich zu zum Zwecke der Quarantäne zu verlangen, wenn das Kind dort absprachegemäß seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat. Für diese Auslegung spricht bei Minderjährigen auch der besondere Schutz der Familie nach Art. 6 GG, dem auch die CoronaVO EQ angemessen Rechnung zu tragen versucht, wie sich namentlich an § 1 Abs. 1 S. 2 und § 4 Abs. 1 Nr. 4 CoronaVO EQ zeigt (VGH Baden-Württemberg, Beschl. v. 05.11.2020 – 1 S 3461/20 Tz. 7 bei juris; vgl. auch VGH Baden-Württemberg, Beschl. v. 09.04.2021 – 1 S 1108/21 Tz. 80 bei juris). Die Rechtslage ist insoweit zwar weniger eindeutig, sodass der Antragsgegner sie wohl nicht zutreffend erkennen musste – zumal auch die Polizei davon ausgegangen war, die Kinder müssten nunmehr bei ihm verbleiben. Das ändert aber nichts daran, dass die Antragstellerin sich auch nach der eigenmächtigen Verbringung der Kinder zum Antragsgegner noch durch dessen Verhalten veranlasst sehen durfte, einen Herausgabeantrag anhängig zu machen und dass der Antragsgegner das Verfahren grob schuldhaft veranlasst hatte. Denn in jedem Fall hatte er die rechtlich zweifelhafte Situation erst durch ein eigenmächtiges Verhalten geschaffen, dessen Rechtswidrigkeit er hätte erkennen können und müssen (s.o. unter a) bis c)). e) Die Antragstellerin durfte sich auch im Zeitpunkt der Antragseinreichung am Freitag, den 16.04.2021, um 15:17 Uhr noch durch das Verhalten des Antragsgegners zu dem Antrag veranlasst sehen, ohne dass sie sich insoweit ihrerseits ein – zumal grobes – Verschulden vorwerfen lassen müsste (§ 81 Abs. 2 Nr. 1 FamFG) oder ihr Antrag von vornherein erkennbar keine Aussicht auf Erfolg gehabt hätte (§ 81 Abs. 2 Nr. 2 FamFG). Zwar stand dem Antragsgegner ab Freitag 15:30 Uhr grundsätzlich der Wochenendumgang zu, sodass ein Herausgabeverlangen im Zeitpunkt der Antragseinreichung um 15:17 Uhr unter normalen Umständen möglicherweise missbräuchlich gewesen wäre (§ 242 BGB). Nachdem der Antragsgegner sich zu diesem Zeitpunkt zum Anwaltsschreiben vom 14.04.2021 noch nicht erklärt hatte und jedenfalls nicht ersichtlich ist, dass er zuvor die Herausgabe der Kinder oder deren Testung zur Abkürzung der Quarantäne nach § 3 CoronaVO EQ angekündigt hätte, durfte die Antragstellerin es zumindest für möglich erachten, dass der Antragsgegner die Kinder auch nach dem Wochenende nicht herausgeben würde. Ob er sogar, wie von Antragstellerseite glaubhaft gemacht, eine Testung der Kinder zur Verkürzung der Quarantäne ausdrücklich abgelehnt hatte, kann insoweit dahinstehen. In jedem Fall war aus Sicht der Antragstellerin im Zeitpunkt der Antragseinreichung nicht sicher absehbar, dass der Antragsgegner die Kinder zur Abkürzung der Quarantäne testen und im Anschluss an den Wochenendumgang herausgeben würde. Ohnehin war absehbar, dass eine gerichtliche Entscheidung voraussichtlich nicht mehr vor dem Wochenende fallen würde. Andernfalls wäre überdies eine zeitlich aufgeschobene Herausgabeanordnung in Betracht gekommen. Für den Antrag bestand insoweit auch bei (noch) nicht gegebener Fälligkeit des Herausgabeanspruchs entsprechend § 259 ZPO ein Rechtsschutzbedürfnis, da die Umstände zumindest die Besorgnis rechtfertigten, der Antragsgegner würde die Kinder auch nach dem vereinbarten Umgangswochenende noch nicht (sofort) herausgeben. Die Antragstellerin musste auch nicht abwarten, ob der Antragsgegner die Kinder über das Wochenende doch noch herausgibt, und den Antrag erst am Montag einreichen, da sie befürchten durfte, dass sich auch die Bearbeitung bei Gericht dadurch verzögern würde. Damit kann dahinstehen, ob die Antragstellerin unter den gegebenen Umständen die Herausgabe ungeachtet des vereinbarten Wochenendumgangs oder sogar im Falle eines positiven Tests hätte verlangen können und auch deswegen den Antrag für geboten erachten durfte. Ebenso kann dahinstehen, ob sie wirklich berechtigten Anlass hatte anzunehmen, der Antragsgegner würde die Kinder auch über die Dauer der Quarantäne hinaus zurückhalten. Schließlich spielt es auch keine Rolle, ob die Antragstellerin sich auch mit Blick auf die E-Mail der Antragsgegnerbevollmächtigten vom 16.05.2021 (16:42 Uhr), in der die Herausgabe der Kinder bei negativen Test am Sonntag angekündigt wurde, noch zu dem Antrag hätte veranlasst sehen dürfen. Die E-Mail wurde erst nach Einreichung des Antrages bei Gericht versandt und konnte daher nichts mehr daran ändern, dass dessen Einreichung durch das grobe Verschulden des Antragsgegners zurechenbar veranlasst war. 3. Der Verfahrenswert folgt aus den §§ 41 S. 1, 2, 45 Abs. 1 Nr. 4, Abs. 2 FamGKG (vgl. OLG Jena, Beschl. v. 18.03.2013 – 1 WF 112/13 Tz. 16 bei juris; OLG Bamberg, Beschl. v. 18.10.2018 – 2 UF 139/18 Tz. 2 bei juris).