32 C 209/17

Leitsatz: 1. Der Mieter kann den in die Betriebskostenabrechnung eingestellten Verbrauch nicht als solches bestreiten, sondern muss konkret aufzeigen, welchen Abrechnungsaspekt er rügt, etwa die Funktionsfähigkeit der Erfassungsgeräte oder die Richtigkeit der Ablesung. 2. Wasserverluste wegen Leitungsundichtigkeiten oder technischen Fehlfunktionen sind kein Verbrauch im Sinne des § 2 Nr. 2 BetrKV und daher nicht als Betriebskosten ab-rechnungsfähig. Das gilt auch dann, wenn der Mieter die Ursache herbeigeführt hat. Der Vermieter muss die Kosten als Schadensersatz geltend machen. 3. Kosten der Anmietung von Rauchwarnmeldern sind mangels Betriebskosteneigen-schaft nicht umlagefähig. 4. Abrechnungskosten sind als Verwaltungskosten iSd § 1 Abs. 2 Nr. 1 BetrKV in der Wohnraummiete nicht umlagefähig, so keine der in § 2 Nrn. 1-16 BetrKV explizit aufge-führten Ausnahmen vorliegt. Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an den Kläger 1.261,43 € zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 4.7.2017 zu zahlen. Der Beklagte zu 1) wird darüber hinaus verurteilt, an den Kläger 344,04 € zu zahlen. Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an den Kläger vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 255,85 € seit dem 16.1.2018 zu zahlen. Der Beklagte zu 1) wird darüber hinaus verurteilt, an den Kläger vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 78,90 € seit dem 16.1.2018 zu zahlen Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Von den Gerichtskosten trägt der Kläger 22,5 %, die Beklagten tragen als Gesamtschuldner 68,2% und der Beklagte zu 1) alleine weitere 9,3%. Die außergerichtlichen Kosten des Klägers tragen die Beklagten als Gesamtschuldner zu 68,2% und der Beklagte zu 1) alleine zu weiteren 9,3%, im Übrigen der Kläger selbst. Die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 1) tragen der Kläger zu 38,5%, im Übrigen der Beklagten zu 1) selbst. Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2) tragen der Kläger zu 2,4%, im Übrigen die Beklagten zu 2) selbst. Das Urteil ist für den Kläger gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar. Das Urteil ist für die Beklagten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils zu vollstreckenden Betrages abwenden, so der jeweilige vollstreckende Beklagte nicht seinerseits vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils zu vollstreckenden Betrages leistet. Die Berufung wird für den Kläger nicht zugelassen. Die zulässige Klage ist überwiegend begründet, im Übrigen unbegründet. Der Kläger hat gegen die Beklagten einen Anspruch auf Zahlung von 1.261,43 € Nachforderungen aus der Betriebskostenabrechnung 2016 für die Wohnung. Die Abrechnung ist mit Ausnahme der Gartenwasserkosten formal ordnungsgemäß. Sie entspricht den Anforderungen des § 259 BGB, da sie die angesetzten Gesamtbeträge, die Umlageschlüssel und die hieraus folgenden Einzelbeträge, die auf den Mieter entfallen, benennt und daher rechnerisch nachvollzogen werden kann (zuletzt BGH, Urteil vom 07. Februar 2018 – VIII ZR 189/17, NZM 2018, 458; grundlegend: BGH, Urteil vom 28.05.2008, Aktenzeichen: VIII ZR 261/07 – Juris; LG Hanau, Urteil vom 11.02.2011, Az. 2 S 173/10; Blank DWW 2009, 91; Both in Herrlein/Kandelhard, Mietrecht, 4. Aufl. 2010, § 556 Rn. 81; v.Brunn/Emmerich in Bub/Treier Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 4. Aufl. 2014, III.A Rn. 207; Lammel, Stolperstein Formelle (Un-)Wirksamkeit einer Heizkostenabrechnung, WuM 2014, 387 (388); Langenberg/Zehelein, Betriebskosten- und Heizkostenrecht, 9. Aufl. 2019, H IV. Rn. 124; Schmid/Zehelein in Münchener Kommentar zum BGB, 7. Auflage 2016, § 556 Rn. 71 ff.). Dem steht nicht entgegen, dass Schätzgrundlagen nicht dargelegt sind (zuletzt BGH, Urteil vom 24. August 2016 – VIII ZR 261/15; NJW 2016, 3437). Die Abrechnung bedarf auch keiner Erläuterung, wie der Vermieter die in ggf. unterschiedlichen Zeiträumen anfallenden Kosten eines Dritten zusammengestellt und in die Abrechnung eingestellt hat. Das hat der BGH bereits mit Urteil vom 2.4.2014 (VIII ZR 201/13; NJW 2014, 1732) anerkannt, mit der Entscheidung vom 20.1.2016 – VIII ZR 93/15 (NJW 2016, 866) sind derartige Erfordernisse vollständig weggefallen (insg. hierzu Schmid/Zehelein in Münchener Kommentar zum BGB, 7. Auflage 2016, § 556 Rn. 71). Das allgemeine Bestreiten, dass die Kostenhöhe nicht nachvollziehbar sei, weil in den Vorjahren andere, insb. geringere Verbräuche entstanden seien, ist grundsätzlich nicht geeignet, der Abrechnung inhaltlich entgegenzutreten (Langenberg/Zehelein, Betriebskosten- und Heizkostenrecht, 9. Aufl. 2019 J Rn. 48 mwN). Die Beklagten haben auch keine wirksamen Einwände gegen den ausgewiesenen Heizverbrauch erhoben. Ihr Vorbringen erschöpft sich ausschließlich darin, und hierauf basiert auch die vermeintliche Annahme einer unrichtigen Erfassung, dass die Werte deshalb nicht zutreffen könnten, weil sie mit den Ablesewerten des Vorjahres, insb. den Endbeständen nicht übereinkommen würden. Aus den Abrechnungen ist jedoch klar ersichtlich, dass die Verteiler zu Beginn der Ableseperiode genullt wurden, was gänzlich üblich ist. Die Werte anderer Abrechnungen, auch der Vorjahresabrechnung, haben jedoch für die streitgegenständliche grundsätzlich keine Bedeutung. Selbst bei inhaltlich divergierenden Angaben ist dem Mieter die Berufung auf abweichende Werte vorhergehender Abrechnung zur Begründung des Einwandes der Unrichtigkeit der streitigen grundsätzlich versagt. Der Vermieter ist auch nicht verpflichtet, die Anfangs- und Endbestände bei verbrauchsbezogenen Kosten überhaupt anzugeben, maßgeblich ist alleine der absolute Verbrauch (BGH Urt. v. 25.11.2009 – VIII ZR 323/08, BeckRS 2010, 3344 zum Heizölverbrauch; Langenberg/Zehelein, Betriebskosten- und Heizkostenrecht, 9. Aufl. 2019 H Rn. 174; Meyer-Abich NZM 2018, 769 [772]). Da sich das gesamte Bestreiten der ordnungsgemäßen Funktion der Zähler auf diese Grundlage stützt, die schon der Sache nach nicht zutreffend ist, steht eine ordnungsgemäße Erfassung als solches nicht im Streit und bedarf auch keiner Prüfung durch einen Sachverständigen. Das insbesondere, weil jedenfalls die Beklagte die Ablesewerte selbst unterzeichnet hat. Die Erfassungseinstellung in die Abrechnung ist auch inhaltlich richtig. Die Gegenrechnung der Beklagten basierend auf genullten Zählern auf S. 2 des Schriftsatzes vom 22.1.2019 (Bl. 169 d.A.) hat die erforderlicher Weise zu multiplizierendenden Umrechnungsfaktoren der jeweiligen Heizkostenverteiler (hierzu näher Kreuzberg/Wien Handbuch der Heizkostenabrechnung 9. Aufl. 2018 unter 7.7; Langenberg/Zehelein, Betriebskosten- und Heizkostenrecht, 9. Aufl. 2019 K Rn. 262) nicht berücksichtigt und gibt in diesem Fall die eingestellten Verbrauchswerte wieder. Nicht umlagefähig sind hingegen die als „Direktkosten“ bezeichneten Kosten der Wartung des Garagentors. Die Beklagten haben den insoweit erheblichen Einwand erhoben, dass Wartungskosten im Allgemeinen auch Instandhaltungs- und Instandsetzungskosten beinhalten, welche nicht umlagefähig sind. Alleine die Prüfung der technischen Funktionsfähigkeit zur Feststellung der Betriebssicherheit ist in Abgrenzung hierzu in der Wohnraummiete umlagefähig (BGH, Urteil vom 14. 2. 2007 - VIII ZR 123/06; NZM 2007, 282). Insofern bedarf es konkreten Vortrages des Vermieters, dass und welche Kosten hierunter fallen, damit die Umlagefähigkeit feststellbar ist, was nicht vorliegt. Auch die Kosten des „Gartenwassers“ sind nicht von den Beklagten zu tragen. Hier fehlt es bereits an einer formell-ordnungsgemäßen Abrechnung, weil aus dieser nicht ersichtlich ist, wie die Kosten ermittelt und ggf. verteilt wurden. Es fehlt zudem an der gerügten Umlagefähigkeit. Denn jedenfalls nach dem Klägervortrag resultiert der Wasserverlust aus einer vertragswidrigen Manipulation der Heizungsanlage. Hierbei handelt es sich bereits um keinen Verbrauch iSd § 2 Nr. 2 BetrKV, da es sich weder um Wasserkosten im eigentlichen Sinne handelt (vgl. Langenberg/Zehelein, Betriebskosten- und Heizkostenrecht, 9. Aufl. 2019 A Rn. 50 mwN), noch diese durch die Beklagten tatsächlich verbraucht, sondern ihnen lediglich zugerechnet wurden, was betriebskostenrechtlich nicht möglich ist. Der Vermieter ist hier allenfalls auf einen Schadenersatzanspruch zu verweisen. Im Übrigen ist eine Differenzzurechnung durch Abzug der Einzelzähler vom Gesamtzähler aufgrund der zu hohen Eichtoleranzen der Einzelzähler nicht möglich (Langenberg in Schmidt-Futterer Mietrecht, 13. Aufl. 2017, § 556 Rn. 132). Abrechnungskosten sind als Verwaltungskosten iSd § 1 Abs. 2 Nr. 1 BetrKV nicht umlegbar. Die ausnahmsweise Umlegbarkeit nach § 2 BetrKV ist den dortigen Positionen zuzuordnen, so dass es auch an der Prüffähigkeit fehlt. Kosten der Anmietung von Rauchwarnmeldern sind mangels Betriebskosteneigenschaft nicht umlagefähig (hM: LG Hagen ZMR 2016, 701, AG Dortmund WuM 2017, 203, AG Schönebeck GE 2011, 1379; Wall WuM 2013, 3 (22), Wüstefeld WuM 2012, 133, Cramer ZMR 2016, 505 (510), Zehelein WuM 2016, 400 (408 f.); aA LG Magdeburg ZMR 2011, 957, Pistorius ZMR 2011, 934.) Von den auf die Beklagten entfallenden Betriebskosten in Höhe von insgesamt 3.748,10 € sind daher die vorstehend aufgeführten nicht umlagefähigen Kosten in Höhe von insg. 356,57 € abzuziehen, so dass noch 3.391,43 € verbleiben was abzüglich der Vorauszahlungen von 2.130,00 € zu einer Nachforderung von 1.261,43 € führt. Der Kläger hat gegen den Beklagten zu 1) einen Anspruch auf Zahlung von 344,04 € Nachforderungen aus der Betriebskostenabrechnung 2016 für den Gewerberaum. Für Abrechnung gelten die vorstehend genannten Grundsätze, soweit relevant. Verwaltungskosten sind auch hier, trotz grundsätzlicher Umlagefähigkeit in der Gewerberaummiete, nicht von dem Beklagten zu 1) zu tragen, weil die Umlagevereinbarung im Mietvertrag auf Heizkosten und Allgemeinstrom begrenzt ist. Wasserkosten sind in der Abrechnung nicht enthalten, die Warmwasserkosten beschränken sich auf die Energie zur Wassererwärmung (s. Kostenpositionen S. 2 der Abrechnung). Von den auf den Beklagten zu 1) entfallenden Kosten in Höhe von 1.244,54 € sind daher die Abrechnungskosten abzuziehen, so dass noch 1.184,04 € verbleiben, was nach Abzug der Vorauszahlungen 344,04 € als Nachforderung bedingt. Der Zinsanspruch folgt aus §§ 288, 291 BGB. Die Kosten für die Fa. … sind nicht zuzusprechen. Es ist zunächst keine Pflichtverletzung der Beklagten festzustellen. Dass, wie der Kläger vorträgt, die Ursache dadurch bedingt ist, dass eine Sicherung in der Wohnung der Beklagten rausgesprungen sei, ändert hieran nichts, weil nicht erkennbar ist, welches Fehlverhalten den Beklagten vorgeworfen wird. Die Funktionsbeeinträchtigung war jedenfalls zunächst durch die Mietsache selbst bedingt, so dass die Verantwortlichkeit nach der Obhutsrechtsprechung auch dort besteht. Die Kleinreparaturklausel greift nicht, weil es hier um Kosten geht, die durch den Zugriff des Mieters auf einzelne Teile der Mietsache bedingt sind (vgl. § 28 Abs. 3 II. BerechnungsVO). Hier geht es aber nicht um Instandhaltung, sondern um die Behebung eines technischen Defekts bzw. Problems, was hiermit in keinem Zusammenhang steht. Die vorgerichtlichen Kosten waren als Verzugsschaden zuzusprechen, gegenüber der Beklagten zu 2) jedoch nur aus dem auf sie entfallenden Gegenstandswert. Die Zinsen sind ab Rechtshängigkeit zuzusprechen, da ein Verzug mit diesen Kosten nicht ersichtlich ist. Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO und richtet sich nach dem jeweiligen Grad von Obsiegen und Unterliegen der Parteien. Der Kläger obsiegt bei einem Gesamtstreitwert von 2.049,95 € im Umfang von 1.605,47 €, was ein Verhältnis von 78% zu 22% begründet. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt für den Kläger aus § 709 ZPO und für die Beklagten aus §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO. Die Berufung war für den Kläger nicht zuzulassen, da kein Zulassungsgrund ersichtlich ist. Der Beklagtenschriftsatz vom 30.4.2019 ist nach Schriftsatzschluss eingegangen und daher nicht zu berücksichtigen (§ 296a ZPO). Der Kläger begehrt als Vermieter von den beklagten Mietern Betriebskostennachforderungen. Zwischen den Parteien besteht ein Wohnraummietverhältnis, weiterhin besteht zwischen dem Kläger und dem Beklagten zu 1) ein Gewerberaummietvertrag. Die Betriebskostenabrechnung für die Wohnung 2016 weist zu Lasten der Beklagten eine Nachforderung in Höhe von 1.618,10 € aus (Bl. 35 d.A.). Die Betriebskostenabrechnung für den Gewerberaum 2016 weist zu Lasten des Beklagten eine Nachforderung in Höhe von 404,54 € aus (Bl. 42 d.A.). Der Kläger macht diese Forderungen geltend. Zudem macht er Kosten in Höhe von 27,31 € für die Überprüfung einer Steckdose geltend. Der Kläger beantragt, die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an den Kläger 1.618,10 € zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 4.7.2017 zu zahlen; den Beklagten zu 1) zu verurteilen, an den Kläger 404,54 € zu zahlen; die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an den Kläger vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 334,75 € zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen; die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an den Kläger 27,31 € zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 14.3.2018 zu zahlen. Die Beklagten beantragen, die Klage abzuweisen. Sie sind der Auffassung, die Betriebskostenabrechnungen, insb. die Heizkostenabrechnung seien formell nicht ordnungsgemäß. Insb. könnten die Verbrauchswerte in der Heizkostenabrechnung nicht zutreffen, da diese nicht mit den Endbeständen des Vorjahres übereinstimmen. Zudem sei die Höhe der Heizkosten mangels geändertem Verbrauchsverhalten nicht schlüssig. Es sei nicht erklärt, wie die Abrechnungszeiträume der Versorger mit dem Abrechnungszeitraum des Mietvertrages übereinstimmen würden. Die Verteilerschlüssel seien nicht erkennbar. Direktkosten (Wartung des Garagentors) und Abrechnungskosten seien nicht umlegbar. Die Schätzgrundlagen des Abrechnungsunternehmens seien nicht ersichtlich. Die Direktkosten für das Wasser aufgrund einer Differenzberechnung seien nicht von ihnen zu tragen.