539 C 4/19

Leitsatz: Selbst wenn die übrigen Wohnungseigentümer verpflichtet wären - was hier nicht der Fall ist - ein bestimmtes „Sanierungskonzept“ zu beschließen, müsste ihnen immer noch das Recht eingeräumt werden, selber darüber zu entscheiden, ob sie einen Architekten oder einen Bausachverständigen zum Gutachter machen wollen.(Rn.80) 1. Die Klage wird abgewiesen. 2. Die Kläger tragen die Kosten des Rechtsstreits. 3. Das Urteil ist wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des beizutreibenden Betrages für die Beklagten vorläufig vollstreckbar. Die verbundenen Beschlussanfechtungsklagen (§ 47 WEG) der Kläger zu 1) bis 3) sind zulässig, jedoch unbegründet. Die angegriffenen drei Negativ-Beschlüsse entsprechen den Grundsätzen ordnungsmäßiger Verwaltung und sind nicht im Wege der gerichtlichen Beschlussersetzung zu ersetzen. Im Rahmen der Beschlussanfechtung ist für die Beurteilung der Ordnungsmäßigkeit der beschlossenen beziehungsweise nicht beschlossenen Instandsetzungsmaßnahmen auf die im Zeitpunkt der Beschlussfassung zu Grunde liegenden Verhältnisse abzustellen. Maßgebend ist der Kenntnisstand den ein besonnener Wohnungseigentümer unter Ausschöpfung aller zu diesem Zeitpunkt zugänglichen Erkenntnisquellen ermittelt haben kann (vergleiche LG Itzehoe ZMR 2016, 728). Die Kläger zu 1 bis 2) haben ausweislich der Niederschrift vom 31.01.2019 erst einen Tag vor der Versammlung, nämlich am 09.01.2019, ihre eher als Schnellschuss formulierten Anträge vorgelegt. Damit haben sie den übrigen Wohnungseigentümern zumindest eine intensivere Beschäftigung mit dieser Materie verbaut. Soweit ausweislich der Niederschrift vom 31.01.2019 die Kläger zu 1) und 2) bereits mit anwaltlichem Schreiben vom 19.12.2018 eine außerordentliche Versammlung begehrt haben, ist es nicht nachvollziehbar, warum sie erst am 09.01.2019 ihre unglücklich formulierten Anträge vorgelegt haben. Hinzukommt, dass eine derartige von den Klägern zu 1) und 2) initiierte Beschlussfassung mit einem so hohen Anfechtungsrisiko behaftet gewesen wäre, dass sie der Eigentümergemeinschaft schon deshalb nicht zuzumuten war, weil die gesetzliche 14-tägige Ladungsfrist durch Einladungsschreiben vom 30.12.2018 bei einer Versammlung am 10.01.2019 nicht eingehalten wurde. Die gegenteilige Feststellung in der Niederschrift ist nicht konstitutiv. Es ist auch nicht am 10.01.2019 zu einer spontanen Universalversammlung gekommen, da die Erschienen lediglich 8.249/10.000stel Miteigentumsanteile hielten. Ein Negativ-Beschluss ist immer dann zu verkünden, wenn der Positiv-Beschluss auf Anfechtung sofort für ungültig zu erklären wäre. Bereits das Kammergericht (ZMR 2005, 470) hatte festgestellt: „Spätere Erkenntnisse über die Angemessenheit der Verwaltungsmaßnahme können weder eine ordnungsmäßige Maßnahme ordnungswidrig machen noch eine zunächst ordnungswidrige Maßnahme ordnungsmäßig werden lassen.“ Das LG Bremen (ZMR 2017, 83) entschied zutreffend: Wenn ein Positiv-Beschluss wegen Unbestimmtheit des Antrages erfolgreich mit der Anfechtungsklage zu Fall gebracht werden kann, entspricht ein Negativ-Beschluss allein ordnungsmäßiger Verwaltung. Im vorliegenden Fall war schon das Verwaltungsermessen der Gemeinschaft nicht auf die Ingenieurgesellschaft A reduziert, schon gar nicht konnte der Beschluss ohne Deckelung eine Beauftragung dieser Gesellschaft „zu den üblichen Stundensätzen“ wirksam enthalten. Für einen externen Dritten ist nicht ansatzweise erkennbar, was „übliche Stundensätze“ sind. Dies ergibt sich auch nicht zwingend aus dem Kurzgutachten, dessen Kosten von 1.644,58 € die Gemeinschaft nicht erstatten will (vergleiche Negativ-Beschluss vom 10.01.2019). Zum Ermessen der Wohnungseigentümer bei der Auswahl des Gutachters wird verwiesen auf (Elzer ZMR 2006, 85 f. und AG Hamburg-Blankenese, Urteil vom 23.01.2019, 539 C 10/18). Das Gericht hat hier einen gewissen Beurteilungs- bzw. Ermessensspielraum der Eigentümer zu akzeptieren (vergleiche Riecke/Schmidt/Elzer, 3. Aufl., 2006 „Die erfolgreiche Eigentümerversammlung“, Rn. 565 unter Hinweis auf OLG Celle NJW-RR 1994, 977, Rn. 30 bei juris). Schon der schillernde Begriff „Sanierung“ ist in der Beschlussformulierung der Kläger zu 1) und 2) zu beanstanden (vergleiche AG Hamburg-Blankenese ZMR 2017, 194). Wenn eine Kostenobergrenze fehlt, ist eine Unbestimmtheit des Beschlusses zu bejahen (vergleiche AG Charlottenburg, Urteil vom 07.03.2018, 75 C 79/17). Auch das Amtsgericht Gelsenkirchen entschied mit Urteil vom 11.10.2017, 409 C 127/17, dass einem Beschluss über Instandsetzungsmaßnahmen zu entnehmen sein muss, welche Kosten (maximal) anfallen werden und wie die Finanzierung endgültig erfolgen soll. Nach Ansicht des AG München, Urteil vom 06.04.2018, 481 C 14480/17, ist die bloße Bezugnahme auf ein Gutachten schon zweifelhaft. Die Kläger zu 1) bis 3) können hier von der Gemeinschaft nicht verlangen, jedenfalls nicht ohne erneute Vorbefassung der Eigentümerversammlung, dass über die bereits eingeholten Gutachten hinaus ein weiteres Gutachten mit unbestimmtem Umfang kostenmäßig zu Lasten der Gemeinschaft eingeholt werden soll. Ob die Mehrheit/die übrigen Wohnungseigentümer bei präzise formulierten bestimmt genug gefassten transparenten Beschlussanträgen generell eine ablehnende Haltung einnehmen wird, wie die Kläger im Termin zur mündlichen Verhandlung vermuteten, lässt sich anhand der Aktenlage nicht bejahen. Die Eigentümergemeinschaft ist bei einer derart klaren Schadensursache wie hier durch Beauftragung des Gutachters P und zwischenzeitlich erfolgte Instandsetzungsmaßnahmen keineswegs untätig geblieben und hat schon gar nicht die Kläger zu 1) und 2) mit ihren massiven Wasserschäden („fließend Wasser an den Wohnungswänden“) im Stich gelassen. Bevor im Wege der nachrangigen Beschlussersetzung nach § 21 Abs. 8 WEG eine gerichtliche Tätigkeit verlangt werden kann, bedarf es immer noch der Vorbefassung der Eigentümerversammlung. Grundsätzlich gilt: Die vorherige Beschlussfassung der Eigentümerversammlung zu dem Antrag, den die Kläger zu 1) bis 3) gerichtlich durchsetzen wollen, ist Voraussetzung für die Zulässigkeit der Gestaltungsklage. Soweit es - wie hier - um die Mitwirkung der übrigen Wohnungseigentümer an einer ordnungsmäßigen Instandsetzung des gemeinschaftlichen Eigentumes geht, müssen sich die Kläger vor der Anrufung des Gerichtes um die begehrte Beschlussfassung in der Versammlung bemühen. Zweck des Vorbefassungsgebotes ist es, den Vorrang des Selbstorganisationsrechtes der Wohnungseigentümer zu sichern. Eine Vorbefassung liegt mithin erst dann vor, wenn die Wohnungseigentümer über einen entsprechenden Beschlussantrag auf einer form- und fristgerecht einberufenen Eigentümerversammlung die Gelegenheit hatten, ihr Ermessen hinsichtlich der notwendigen Instandsetzungsmaßnahme beziehungsweise Beauftragung bestimmter Gutachter im Hinblick auf das klägerische Begehren auszuüben. Zum Alternativantrag b): Hier zeigt sich bereits in der Formulierung „sollte dieser (Etat) dafür nicht ausreichen, wird die Verwaltung angewiesen, unverzüglich eine außerordentliche Versammlung zwecks Beschlusses einer Deckungsumlage einzuberufen“, dass die fehlende Kostendeckelung zur Unbestimmtheit und damit Ordnungswidrigkeit des Beschlusses führt. Die Verwalterin könnte im übrigens ein solches selbständiges Beweisverfahren weder generell noch als Notmaßnahme selbst einleiten (LG Frankfurt, Beschluss vom 18.04.2019, 2-13 S 55/18). Die Beklagten haben mit dem Hilfsantrag zu c) die Beauftragung eines Bausachverständigen als weiteren Hilfsantrag geltend gemacht. Selbst wenn die übrigen Wohnungseigentümer verpflichtet wären - was hier nicht der Fall ist - ein derartiges „Sanierungskonzept“ zu beschließen, müsste ihnen immer noch das Recht eingeräumt werden, selber darüber zu entscheiden, ob sie einen Architekten oder einen Bausachverständigen zum Gutachter machen wollen. Durch diese Rechtsauffassung werden die Kläger auch keineswegs rechtlos gestellt, da es nach Auffassung des BGH möglich ist, ohne Vorbefassung der Eigentümerversammlung ein selbständiges Beweisverfahren einzuleiten, insoweit wird verwiesen auf den Beschluss des BGH vom 14.03.2018 zu V ZB 131/17, ZMR 2018, 520. Damit wurde der Gegenauffassung des LG München I, ZMR 2017, 1010 und des AG München, ZMR 2017, 341, eine Absage erteilt. Derartige selbständige Beweisverfahren führen zu einer folgerichtig verwertbaren Gutachtenerstellung. Lediglich müssten die Antragsteller (Kläger dieses Verfahrens) dann die Kosten vorschießen. Wenn dieses selbständige Beweisverfahren zu Lasten des Antragstellers ausgeht, kann der jeweilige Antragsgegner einen entsprechenden Antrag nach § 494 a ZPO auch unter Wohnungseigentümern stellen (LG München I, ZMR 2017, 1013). Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus den §§ 91, 709 ZPO. Nach Verbindung der beiden inhaltsgleichen ursprünglich getrennt geltend gemachten Beschlussanfechtungsverfahren machen alle drei Kläger im Wege der Beschlussanfechtung und Beschlussersetzung Ansprüche gegen die übrigen Wohnungseigentümer geltend. Insoweit wird auf die Eigentümerliste (Blatt 140 d. A.) verwiesen. Auf der Eigentümerversammlung vom 10.01.2019 wurden ausweislich des Protokolls vom 31.01.2019 (Blatt 40 f. d. A.) die angegriffenen Beschlüsse zu den Anträgen a), b) und c) gefasst. Die Beschlussanträge gingen auf die Kläger zu 1) und 2) zurück. Die übrigen Eigentümer haben diverse Einwände hiergegen vorgebracht, nämlich u.a., dass nicht nachvollziehbar sei - was eine Anweisung soll, die nicht hinreichend bestimmt ist..., - wieso ein Architekt dafür qualifiziert sein soll, ein Konzept für die Beseitigung der vorhandenen Schimmelbelastung zu erstellen, - weshalb bei der Beseitigung der Feuchtigkeitsschäden am Sondereigentum der Eheleute B ggf. Maßnahmen nach der EnEV durchgeführt werden sollen. Die Beschlussersetzungsanträge lauten (vergleiche Blatt 4 und 5 des Protokolls vom 31.01.2019) auszugsweise: a) Der Verwalter wird bevollmächtigt und angewiesen, die A namens der Wohnungseigentümergemeinschaft zu ihren üblichen Stundensätzen zu beauftragen... b) Der Verwalter wird angewiesen, ein von der Architektenkammer Hamburg vorzuschlagenden Architekten namens der Wohnungseigentümer zu den üblichen Bedingungen zu beauftragen... die Kosten werden aus dem laufenden Etat entnommen. Sollte dieser dafür nicht ausreichen, wird die Verwaltung angewiesen unverzüglich eine außerordentliche Versammlung zwecks Beschlussfassung einer Deckungsumlage einzuberufen. c) Der Verwalter wird bevollmächtigt und angewiesen, von der Architektenkammer Hamburg drei Vorschläge für die Benennung eines für die nachfolgenden Fragen geeigneten Architekten einzuholen... Die alternativ gestellten Beschlussanträge a) bis c) wurden mit Stimmenmehrheit abgelehnt und ein entsprechender Negativ-Beschluss verkündet. Wegen des Inhaltes der Teilungserklärung wird auf die Anlage K 1 (Blatt 24 bis 38 d. A.) verwiesen. Die Eigentümergemeinschaft hatte Ende Juni 2008 beschlossen, das Dach der Liegenschaft in Stand zu setzen. Zur Vorgeschichte der Dachsanierung wird auf den Tatbestand des Urteils vom 10.07.2019 zum Aktenzeichen: 539 C 30/18 verwiesen. Nachdem die Firma X als Unternehmer abgesprungen war, kam es nach Beginn der Arbeiten des Dachdeckermeisters M zu erheblichen Wassereinbrüchen, insbesondere in das Sondereigentum der Kläger zu 1) und 2). Die Kläger prognostizieren den Instandsetzungsaufwand allein für ihr Sondereigentum auf 100.000,00 €. Die Gemeinschaft hatte den Sachverständigen P mit der Inaugenscheinnahme der durch die Durchfeuchtung entstandenen Schäden beauftragt. Wegen des Inhaltes Gutachtens wird auf die Anlage K 3 (Blatt 12 f. d. A.) verwiesen. Der Gutachter P schlug als Maßnahmen (Gutachten Seite 8) vor: Dachboden, Ursachen beseitigen, fachgerechte Reinigung, absaugen, wenn Holzfeuchte weiterhin über 20 %: Trocknung durchführen, Wohnung im Dachgeschoss, Feuchte belastete Gipskartonlatten entfernen. Latten durch abwischen/absaugen reinigen. Fachgerechte Wiederherstellung. Die am 08.02.2019 eingegangene Klage wurde mit Schriftsatz von Montag, 11.03.2019, eingegangen am selben Tage, begründet. Die Kläger zu 1) und 2) ließen am 13.11.2018 durch die Firma A ein Kurzgutachten erstellen, um Schäden und Mängel der Werkleistung zu dokumentieren. Insoweit wird verwiesen auf die Anlage K 6 (Blatt 71 bis 125 d. A.). Die Kläger tragen weiter vor: Auch im Bereich des Gemeinschaftseigentumes (nämlich an den Dachlatten) sei erheblicher Schimmelbefall vorhanden. Das Gemeinschaftseigentum sei zwingend in Stand zu setzen. Dies erfordere eine umfangreiche Planung und Überwachung. Das Ermessen der Wohnungseigentümer sei auf null reduziert. Es läge nahe die Firma A zu beauftragen. Wenn dies nicht erfolgen sollte, müsste zu den üblichen Bedingungen (noch: HOAI) ein von der Architektenkammer Hamburg vorgeschlagener Gutachter tätig werden. Zumindest müsste von den Eigentümern beschlossen worden sein, Angebote einzuholen von entsprechenden Architekten. Mit Schriftsatz vom 14.06.2019 wird hilfsweise verlangt, dass die Gemeinschaft beschließe über die Handwerkskammer drei geeignete Bausachverständige sich benennen zu lassen und diese aufzufordern, Angebote zu unterbreiten. Die Kläger beantragen, die Beschlüsse zu a) bis c) der Versammlung der Eigentümer vom 10.01.2019 für ungültig zu erklären. Zu a) den Beschluss zu a) durch folgenden Beschluss zu ersetzen. Die Wohnungseigentümer beschließen: Der Verwalter wird bevollmächtigt und angewiesen, die A namens der Wohnungseigentümergemeinschaft zu den üblichen Stundensätzen zu beauftragen auf Grundlage ihres für die Miteigentümer B erstellten Kurzgutachtens vom 13.11.2018 über die Durchführung der Sanierungsarbeiten am Dach des Hauses und auf der Grundlage des Gutachtens P vom 13.12.2018 ein Sanierungskonzept für die Beseitigung der Schimmelursache und der vorhandenen Schimmelbelastungen zu erstellen, das Sanierungskonzept soll deutlich machen, welche Maßnahmen nach der EnEV ggf. notwendig sind, um im Rahmen der Schimmelbeseitigung in der Wohnung B einen der EnEV entsprechenden ordnungsmäßigen Zustand zu erreichen und welche Kosten hierfür voraussichtlich anfallen. Die Kosten werden aus dem laufenden Etat entnommen. Sollte dieser dafür nicht ausreichen wird die Verwaltung angewiesen, unverzüglich eine außerordentliche Versammlung Zwecks Beschlusses einer Deckungsumlage einzuberufen. Hilfsweise zu a) b) Der Beschluss zu b) wird durch folgenden Beschluss ersetzt. Die Wohnungseigentümer beschließen: Der Verwalter wird bevollmächtigt und angewiesen, einen von der Architektenkammer Hamburg vorzuschlagenden Architekten Namens der Wohnungseigentümergemeinschaft zu den üblichen Bedingungen zu beauftragen... ein Sanierungskonzept für die Beseitigung der Schimmelursache und der vorhandenen Schimmelbelastungen zu erstellen... Hilfsweise zu b) Der Beschluss zu c) wird durch folgenden Beschluss ersetzt: Die Wohnungseigentümer beschließen: Der Verwalter wird bevollmächtigt und angewiesen, von der Architektenkammer Hamburg - hilfsweise der Handwerkskammer Hamburg - drei Vorschläge für die Benennung eines für die nachfolgenden Fragen geeigneten Architekten, hilfsweise Bausachverständigen einzuholen und diese Architekten (hilfsweise Bausachverständige) aufzufordern ein Angebot für folgende Leistungen zu unterbreiten: Erstellung eines Sanierungskonzeptes für die Beseitigung der Schimmelursache und der vorhandenen Schimmelbelastungen... sobald die drei Angebote vorliegen soll der Verwalter unverzüglich eine außerordentliche Versammlung einberufen mit dem TOP der Beauftragung eines Sachverständigen. Die Beklagten beantragen, die Klage abzuweisen. Die Beklagten tragen unter anderem vor, es sei weder Aufgabe der Gemeinschaft umfangreiche und kostenträchtige Gutachten über längst geklärte Fakten einzuholen noch vorbereitende Leistungen für Aufgaben zu erbringen, die - wenn sie denn tatsächlich anstehen sollten - ausschließlich im Zuständigkeitsbereich eines Sondereigentümers lägen. Die Gemeinschaft hätte den Architekten, Herrn Z, mit der Bauleitung beauftragt und damit bereits eine sachkundige Person hinzugezogen, um insbesondere die schnell feststehenden Mängelursachen zu ermitteln, die Mängelfolgen festzustellen sowie abzustimmen welche konkreten Abhilfemaßnahmen zu ergreifen sind. Außerdem hätte die Gemeinschaft die Begutachtung der Schäden durch P beauftragt, sei also nicht untätig geblieben. Zum Zeitpunkt der Beschlussfassung vom 10.01.2019 seien die Dachdeckerarbeiten weitgehend abgeschlossen gewesen. Die in das Gebäude eingedrungene Feuchtigkeit soll bereits vollständig abgetrocknet gewesen sein. Entsprechend der Empfehlung P sei durch die Firma K der Schimmelpilz im Bereich des rechten Dachbodens vollständig fachkundig beseitigt worden. Im Bereich des Treppenhauses seien lediglich geringfügige optisch sichtbare Folgen des ehemaligen Wassereintrittes zu erkennen. Die Mängelbeseitigung durch einen Maler kostet brutto 563,52 €, die Arbeiten könnten in Kürze ausgeführt werden. Außerdem seien die Feuchtigkeitserscheinungen im Bereich der Dachgeschosswohnungen der Kläger zu 1) und 2) sowie der Eheleute J vollständig abgetrocknet. Selbst P spreche lediglich von einem vergleichsweise kleinen Wasserschaden. Schließlich hätte der Sachverständige P lediglich den Austausch einzelner Gipskartonlatten und ansonsten ein bloßes Abwischen/Absaugen/Reinigen vorgeschlagen. Auch die Schadensursache sei offenkundig und die mangelhafte Ausführung der Dachdeckerarbeiten verantwortet durch den Meister Mangel im Rahmen der Neueindeckung des Daches nehme niemand in Abrede. Die Kläger hätten auch keinen Anspruch darauf über den Beschluss vom 07.09.2017 hinaus (betraf Mindestmaßnahmen) weitere Arbeiten zu verlangen. Die Beklagten halten die Beschlussersetzungsanträge für inhaltlich viel zu unbestimmt. Unklar sei insbesondere, was „übliche Stundensätze“ seien, es fehle eine Deckelung der Kosten und es sei unklar, was ein vollständiges Sanierungskonzept letztlich umfassen solle. Zur Ergänzung des Tatbestandes wird Bezug genommen auf die zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Erörterungen im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 07.08.2019 einschließlich der nachgelassenen schriftsätzlichen Ausführungen.