68c IK 110/16

Leitsatz: 1. Es ist notwendig, dass der außergerichtliche Einigungsversuch nicht einfach stempelhaft als "gescheitert" bescheinigt wird, sondern zuvor wirklich (auch aus Sicht der empfangenden Gläubiger) ernsthaft und überwacht versucht wird.(Rn.6) 2. Überlässt der später bescheinigende Rechtsanwalt dem/der Schuldner(in) die Gestaltung und Durchführung des außergerichtlichen Einigungsversuches selbst, insbesondere Formulierung des Anschreibens, Setzung von Fristen, Weiterleitung von Rückläufern, so läuft dies der gesetzgeberischen Intention und einer Stärkung des außergerichtlichen Schuldenbereinigungsversuches, die u.a. mit dem neugefassten § 305 Abs. 1 Nr. 1 InsO verfolgt werden sollte, zuwider.(Rn.9) 3. Rechtsfolge ist bei gerichtlicher Überprüfung die Unzulässigerklärung des Insolvenzantrages mangels ausreichender Bescheinigung (Anl. 2 gem. VerbrInsFV).(Rn.14) Es wird festgestellt, dass der Verbraucherinsolvenzantrag v. 18.2.2016 wegen Ungültigkeit der Bescheinigung zu Anl. 2 unzulässig ist. I. Auf den am 22.2.2016 bei Gericht auf dem gesetzlichen Antragsbogen gem. VerbrInsFV eingegangen Antrag hat das Gericht unter dem 23.2.2016 Nachfragen zu der Bescheinigung gem. Anl. 2 (§ 305 Abs.1 Nr.1 InsO), die mit Datum v. 8.2.2016 ein Scheitern der außergerichtlichen Einigungsbemühungen zum gleichen Tag seitens des rechtsanwaltlichen Schuldnervertreters bescheinigte, gestellt, da der beigefügte außergerichtliche Schuldenbereinigungsplan unten auf den Seiten die Kennung einer „T.R. GmbH" trug, dem Antrag aber eine auch in Anl. 1 Feld 13 in Bezug genommene Verfahrensvollmacht v. 21.1.2016 auf den Schuldnervertreter als Rechtsanwalt „wegen Durchführung des Privatinsolvenzverfahrens" beigefügt war. Ein Anschreiben an die Gläubiger zum außergerichtlichen Schuldenbereinigungsplan war dem Antrag nicht beigefügt. Auf die am 26.2.2016 zugestellte gerichtliche Nachfrage antwortete dieser zum Fristablauf der eingeräumten Monatsfrist unter dem 29.3.2016, dass der Schuldner am 21.1.2016 ausweislich eines „bereits eingereichten" (in Wirklichkeit fehlenden) Beratungsprotokolls beraten worden sei (von wem, wird nicht mitgeteilt) und die Unterlagen auf einem Computerprogramm der Fa. T. R. GmbH, die Software für Insolvenzverfahren herstelle, erstellt worden seien. Unter dem 31.3.2016 fragte das Gericht nach, wer das Anschreiben an die Gläubiger versendet habe. Unter dem 5.4.2016 teilte der Schuldnervertreter mit, die „tunliche" Form des Anschreibens an die Gläubiger werde mit dem Schuldner besprochen, der die Anschreiben selbst fertige und versende, aber darauf hingewiesen sei, „etwaige Antwortschreiben zeitnah bei der Kanzlei einzureichen". II. Die Bescheinigung gem. Anl. 2 ist wegen Verstoßes gegen § 305 Abs.1 Nr.1 InsO unwirksam. 1. Der Gesetzgeber hat mit der Reform der Privatinsolvenz zum 1.7.2014 auch die vorgenannte Norm verändert und eine persönliche Beratung und eingehende Prüfung der schuldnerischen Einkommens- und Vermögensverhältnisse zur Voraussetzung der wirksamen Ausstellung gemacht. Dies verfolgte den Zweck, die außergerichtliche Beratung aufzuwerten und zu validieren; die im Vorfeld der Gesetzgebung geplante, in der Kritik als „Durchlauferhitzerbescheinigung“ bezeichnete, weitgehend ohne Prüfung zu erteilende Bescheinigung ist im Gesetzgebungsverfahrens ausdrücklich abgelehnt worden (dazu Frind, ZInsO 2016, 307 m.w.N.). Insbesondere sollte der außergerichtliche Schuldenbereinigungsversuch gestärkt werden (zum hohen Stellenwert Schmitz-Winnenthal/Reuter, ZVI 2010, 41; dazu die Vorschläge der sog. „Stephan-Kommission“, ZVI 2013, 117), um Schuldnern eine raschere Schuldenregulierung ohne Gerichtsverfahren zu ermöglichen und die bisherige Quote der außergerichtlichen Einigungen zu erhöhen (Stephan, VIA 2012, 65, 66 unter Berufung auf Hofmeister/Schilz, ZVI 2012, 134: Stärkung außergerichtliche Verhandlungen mit Zahlenmaterial: zwischen 6% und 30 % der außergerichtlichen Versuche seien - je nach Bundesland - erfolgreich; inzwischen verlautbart das Statistische Bundesamt eine Erfolgsquote von 19% der außergerichtlichen Einigungsversuche). Dazu ist es notwendig, dass der außergerichtliche Einigungsversuch nicht einfach stempelhaft als „gescheitert“ bescheinigt wird, sondern zuvor wirklich (auch aus Sicht der empfangenden Gläubiger) ernsthaft und überwacht versucht wird (Lissner, ZInsO 2014, 229, 232; so bereits Frind, ZInsO 2012, 475; ders. 2012;668; ders. ZInsO 2012,1455). Der außergerichtliche Schuldenbereinigungsversuch sollte ein Gläubigerverzeichnis, einen Quotenvorschlag, den Gesamtbetrag und die Schilderung der derzeitigen Erwerbssituation des Schuldners und das Anerbieten von Vergleichsverhandlungen beinhalten. Weiterhin ist mitzuteilen, ob und inwieweit Bürgschaften, Pfandrechte und andere Sicherheiten der Gläubiger vorhanden sind und, ob diese Sicherheiten von dem Schuldenbereinigungsplan berührt werden sollen (AG Darmstadt v. 23.8.2012, ZInsO 2012, 2261, 2262 m.w.N.). Vorwegzugehen hat eine sorgfältige Eruierung der Gesamtverschuldung des Schuldners mittels Anschreiben an alle Gläubiger mit der Bitte um Forderungsaufstellungen (zu den notwendigen Inhalten, z.B. Anbieten v. Vergleichsverhandlungen, den Alternativen und zum Verhandlungsspielraum Hörmann, VIA 2012, 81). 2. Infolgedessen sind die Insolvenzgerichte nunmehr dazu berufen, bei Anhaltspunkten für dem gesetzgeberischen Anliegen nicht genügende Beratungssituationen, die Bescheinigung amtswegig zu prüfen; dies ist nunmehr weitgehend unstreitig (AG Köln v. 20.8.2015, ZInsO 2015, 1932; AG Potsdam v. 19.2.2015, ZInsO 2015, 599; AG Düsseldorf v. 9.4.2015, ZInsO 2015, 1753; LG Köln v. 24.11.2015, ZInsO 2016, 289; AG Kaiserslautern v. 13.1.2016, ZInsO 2016, 244; Frind, ZInsO 2016, 307; Schmerbach, NZI 2015, 866 mit Hinweis auf die Gesetzesbegründung, die die Eignung einer qualifizierten Beratung betont; MünchKomm-Vuia, 3.Aufl.InsO, § 305 Rn. 98; Siebert, VIA 2015, 56; BAKinso e.V., Entschliessung v. 21.11.2014, ZInsO 2014, 2565; a.A. Zipperer, ZVI 2015, 363). Anhaltspunkte in diesem Sinne waren im vorliegenden Fall das fehlende Anschreiben an die Gläubiger, welches zum außergerichtlichen Plan gehört, die zunächst nicht nachvollziehbare Kennzeichnung auf dem unteren Rand des Planes, der auf einen anderen Aussteller hätte hinweisen können und die Tatsache, dass gegenüber dem Schuldnervertreter bereits durch verschiedene Abteilungen des Insolvenzgerichtes Hamburg in der Vergangenheit Nachfragen zu den Bescheinigungen (nach neuem Recht) gestellt werden mussten. 3. Die hiesige Bescheinigung genügt den vorgenannten Anforderungen nicht. Aufgrund der nunmehrigen Mitteilung des Schuldnervertreters v. 31.3.2016 hat dieser seinen Vollmachtsauftrag in dem dort genannten Umfange nicht wahrgenommen, er hat den Schuldner nicht bei der Durchführung des gesamten vorgerichtlichen Privatinsolvenzverfahrens begleitet, sondern diesem die Gestaltung des außergerichtlichen Schuldenbereinigungsplanverfahrens weitgehend selbst überlassen. Daran ändert nichts, dass er zuvor nach seinen Einlassungen, die „tunliche" Art des Anschreibens an die Gläubiger mit dem Schuldner erörtert hat. Der Schuldner war dennoch demnach frei darin, zu entscheiden, was er den Gläubigern schreiben wollte (oder nicht). Gerade das Anschreiben zum Plan sollte aber insbesondere die Chancen der Annahme des Planes fördern, indem den Gläubigern z.B. Verhandlungen oder Sicherheiten angeboten werden, wenn sie zunächst nicht zustimmen wollen. Belegt ist vorliegend auch nicht, ob der dem Gericht vorgelegte außergerichtliche Plan selbst überhaupt n die Gläubiger und wenn ja, an alle Gläubiger, die dort verzeichnet sind, versendet worden ist, weil dies ja dem Schuldner selbst überlassen worden war. Belegt ist weiterhin nicht, ob der Plan alle Versandgläubiger erreicht hat oder, ob es Rückläufe wegen unvollständiger oder unkorrekter Adresse gab. Das vorgerichtliche Anschreiben soll aber gerade (auch) dazu dienen, die Gläubigerliste in aktueller und aufgearbeiteter Form später in den gerichtlichen Antrag zu übernehmen (Lissner, ZInsO 2014, 229, 232). Vorliegend wurde es dem Schuldner vom bescheinigenden Rechtsanwalt überlassen, wen er wie und ob überhaupt anschrieb und, ob er, - wie ihm zwar aufgetragen, aber nicht seitens des Bescheinigers wirklich überprüfbar -, die „etwaigen" Rückläufe der Kanzlei des Schuldnervertreters (zeitnah) übergab. Weiterhin ist zu bemerken, dass die Frist zwischen Beratung (21.1.2016) und bescheinigtem Scheitern (8.2.2016) so kurz ist, dass den Gläubigern des Schuldners, immerhin 22 nach der Anlage 6 zum Antrag, überhaupt keine angemessene Frist gesetzt worden ist. Der Zeitraum umfasst gerade einmal 11 Werktage, so dass der Schuldner am 22.1.2016 die Anschreiben fertigen und zur Post hätte bringen müssen, mit einer dort beinhalteten maximalen Antwortfrist bis zum 5.2.2016, um am 8.2.2016 von seinem bescheinigendem Rechtsanwalt die Scheiternsbescheinigung gem. Anl. 2 erlangen zu können. Dies bedeutet unter Berücksichtigung der Postlaufzeit eine Frist von maximal 10 Werktagen für die Gläubiger, um das vorgerichtliche Angebot zu prüfen und rechtzeitig beantworten zu können, also ein Entscheidungszeitraum von ca. sieben Werktagen, was bei institutionellen Gläubigern im Ergebnis auf eine provozierte Ablehnung oder Nichtantwort hinausläuft. Unter den vorgenannten Umständen kann von einem ernsthaften außergerichtlichen Schuldenbereinigungsversuch nicht ansatzweise die Rede sein. Vielmehr unterläuft das aufgezeigte Vorgehen die Bemühungen der Bankwirtschaft, Inkassounternehmen und validen Schuldnerberatungen im Rahmen der „Stephan-Kommission" (den außergerichtlichen Schuldenbereinigungsversuch zum Wohle aller Beteiligten (Kosten, Zeit Ressourcen) zu stärken (Gemeinsame Erklärung der Verbände für Stärkung der Verbraucherinsolvenz v. 06.04.2011, InsbürO 2011, 162; letztere hat sodann Vorschläge für ein außergerichtliches Verfahren unterbreitet (NZI 18/2011, VII; Wedekind, VuR 2011, 241)) und degradiert ihn zu einem reinen - auch für die Gläubiger nicht ernst zu nehmenden - Formalismus und läuft damit der gesetzgeberischen Intention, die mit dem neugefassten § 305 Abs.1 Nr.1 InsO verfolgt werden sollte, zuwider. Der Schuldnervertreter konnte in Anl. 2 A das „Abstimmungsergebnis" des außergerichtlichen Versuches (angeblich 1 Zustimmung und 9 nicht erfolgte Rückäußerungen (die den Plan ja dann wirklich auch hätten erhalten haben müssen)) gar nicht verlässlich angeben, da er das außergerichtliche Procedere an den Schuldner „zurückdelegiert" hatte (eine „Delegationslösung" selbst auf anwaltliche Mitarbeiter hat das LG Köln zu Recht verworfen (LG Köln v. 3.12.2015, ZInsO 2016, 288 und LG Köln v. 24.11.2015, ZInsO 2016, 289; zust. Schmerbach, NZI 2016, 172)). Mithin konnte er auch in Anl. 2 nicht das „Scheitern" des außergerichtlichen Versuches valide bescheinigen, was gerade zu versichernder Inhalt der Bescheinigung ist. Die Bescheinigung ist daher unwirksam. 4. Rechtfolge ist die notwendige Unzulässigerklärung des Schuldnerantrages (so LG Köln v. 3.12.2015, ZInsO 2016, 288; LG Köln v. 24.11.2015, ZInsO 2016, 289; AG Kaiserslautern v. 13.1.2016, ZInsO 2016, 244; AG Köln v. 20.8.2015, ZInsO 2015, 1932; AG Potsdam v. 19.2.2015, ZInsO 2015, 599, 600; AG Düsseldorf v. 9.4.2015, ZInsO 2015, 1753). Ob der Schuldner seine Beratungsgebühr zurückfordern kann, ist gfs. im Rahmen eines weiteren Antragsverfahrens bei der Frage der Verfahrenskostendeckung zu prüfen (dazu AG Göttingen, Urteil vom 20.01.2016 - Az. 21 C 84/15, BeckRS 2016, 03424).