67c IN 320/13

Leitsatz: 1. Maßgebender Zeitpunkt für die Beurteilung, ob die Voraussetzungen des § 22a Abs. 3 InsO vorliegen, ist die Entscheidungsreife über die Einsetzung des Ausschusses, d.h. das Vorliegen der richterlichen Kenntnis über Gläubigerstruktur und amtsannahmebereite mögliche Mitglieder.(Rn.5) 2. Ist zu diesem Zeitpunkt der Geschäftsbetrieb im Sinne von § 22a Abs. 3, 1. Alt., InsO "eingestellt", kommt eine Bestellung eines vorläufigen (Pflicht-)Gläubigerausschusses auch gem. § 22a Abs. 1 InsO nicht mehr in Betracht. Möglich ist dennoch - jederzeit - eine Bestellung gem. § 21 Abs. 2 Nr. 1a InsO, sofern eine Notwendigkeit dafür ersichtlich wird.(Rn.5) 3. "Eingestellt" im Sinne v. § 22a Abs. 3, 1. Alt., InsO ist ein Geschäftsbetrieb analog der Rechtsprechung zu § 3 Abs. 1 Satz 2 InsO, wenn er nicht mehr werbend tätig ist und in ein Abwicklungsstadium übergegangen ist.(Rn.7) Ein vorläufiger Gläubigerausschuss gem. § 22a Abs. 1 InsO wird nicht bestellt. I. Das Schuldnerunternehmen stellte unter dem 21.8.2013 Insolvenzantrag wegen drohender Zahlungsunfähigkeit. Das Unternehmen betreibt mehrere Webseiten auf denen die Kunden touristische Dienstleistungen, z.B. Reisen und Hotelübernachtungen, vermittelt erhalten, die überwiegend anzahlungspflichtig sind. Sicherungsscheine muss das Unternehmen nicht ausgeben. Das Gläubiger- und Forderungsverzeichnis gem. § 13 Abs.1 S.3 InsO ist gem. § 13 Abs.1 S.7 InsO als richtig und vollständig versichert und weist vier Gläubiger (nicht anwaltlich vertreten) aus, von denen kein Gläubiger eine Bank oder Sparkasse ist und zwei Gläubiger im europäischen Ausland (Spanien) ihren Sitz haben. Das Unternehmen gibt gem. § 13 Abs.1 Satz 5 InsO Bilanz- und Umsatzwerte an, die im Bereich des § 22a Abs.1 InsO liegen, lediglich die Arbeitnehmeranzahl erfüllt die insofern im Wortlaut der Norm genannten Werte nicht. Der Antrag wurde am 22.08.2013 dem Richter vorgelegt, eine telefonische Unterredung mit dem Schuldnervertreter ergab eine unverzügliche Handlungsnotwendigkeit zur Sicherung von Vermögen der Schuldnerin, da diese am gleichen Tage noch Zahlungseingänge in Höhe von Ca. EUR 1 Million erwartete. In Absprache mit dem Schuldnervertreter wurde ein vorläufiger Insolvenzverwalter ausgewählt und bestellt, da insbesondere weitere mögliche Nachteile für die künftige Masse drohten, indem bei Bekanntwerden des Insolvenzantrages die Abschaltung des Zugangs zu Internetportalen drohte, sowie die Rückforderung von Anzahlungen von ca. 50.000 Kunden (§ 22 Abs.3, 3.Alternative InsO). Mit gerichtlicher Aufforderung v. 22.08.2013 sind das Schuldnerunternehmen, der vorläufige Insolvenzverwalter und die benannten Gläubiger aufgefordert worden, binnen 1o Tagen Vorschläge zur Zusammensetzung des vorläufigen Gläubigerausschusses zu machen ( § 22 Abs.4 InsO). Der vorläufige Insolvenzverwalter hat unter dem 30.08.2013 mitgeteilt, am Abend des 23.08.2013 der Deaktivierung sämtlicher Internetpräsenzen des Schuldnerin zugestimmt zu haben, da die weitere Vermittlung von Reisen und Hotelbuchungen durch finanziell nicht bedienbare Forderungen der von der Schuldnerin genutzten Suchmaschinen und Provider nicht mehr sichergestellt werden konnte. Der Geschäftsbetrieb ist damit praktisch zum Erliegen gekommen. In der Folgezeit haben der vorläufige Insolvenzverwalter, die Schuldnervertretung und einzelne Gläubiger schriftlich mitgeteilt, keine Vorschläge im Sinne v. § 22 Abs.4 InsO unterbreiten zu können oder zu wollen, da ein vorläufiger Gläubigerausschuss entweder nicht selbst besetzt werden könne oder nicht für sinnvoll erachtet werde. II. Obwohl die Voraussetzungen des § 22a Abs.1 Nr. 1 und Nr.2 InsO vorliegen, ist ein vorläufiger Gläubigerausschuss derzeit nicht zu bilden. Die Regelung des § 22a Abs.1 InsO hat der Gesetzgeber geschaffen, indem er in Verfahren mit laufendem Geschäftsbetrieb, die eine gewisse Größenordnung überschreiten, einen vorläufigen Gläubigerausschuss verpflichtend vorgesehen hat, um in diesen Verfahren den Gläubigereinfluss im Wege eines repräsentativ besetzten Organs möglichst frühzeitig zur Geltung zu bringen, um eine Sanierungsperspektive mitzubestimmen: „Dabei geht es vor allem um die Fälle, in denen die Sanierung eines insolventen Unternehmens in Betracht kommt und die Erhaltung von Betriebsstätten und Arbeitsplätzen auf dem Spiel steht.“ (Bt.Drs. 17/5712, S.24, re.Sp.). Im vorliegenden Fall ist bei Antragstellung der Geschäftsbetrieb zwar noch nicht eingestellt gewesen, zu diesem Zeitpunkt war aber eine unmittelbare Bestellung eines vorläufigen Gläubigerausschusses (noch) nicht möglich. Da die Gläubigerschaft nicht direkt erreichbar war, um eine Bereitschaft zur Amtsübernahme zu eruieren und Sicherungsnotwendigkeiten bestanden, hat das Gericht zunächst die Sicherungsmaßnahme ergriffen, um sodann die Gläubigerbereitschaften zur Amtsübernahme im Wege des § 22 Abs.4 InsO abzufragen. Dies ist gesetzlich so vorgesehen. Nunmehr – zum Zeitpunkt der Entscheidungsreife der Ausschussbesetzung- auf den es für die Entscheidung gem. § 22a Abs.1 InsO ankommt (Sander in A/G/R, 1.Aufl.InsO § 22a Rn. 12), ist aber der Geschäftsbetrieb bereits eingestellt (die Geschäftseinstellung erfolgte quasi binnen 48 Stunden nach Antragstellung). Damit ist der Fall des § 22a Abs.3 1.Alt. InsO gegeben. Soweit dem entgegengehalten worden ist, ein Insolvenzgericht habe immer in „Pflichtausschussfällen“ bereits zum Zeitpunkt der Antragstellung einen Pflichtausschuss zu bestellen, da eine „Reanimation“ des Unternehmens möglich sei (Martini, ZInsO 2013, 1782), übersieht dies, dass in solchen „Reanimationsfällen“ jederzeit entweder ein Antrag gem. § 22a Abs.2 InsO von jedem Gläubiger, dem Schuldner oder auch dem vorläufigen Verwalter gestellt werden kann, da der Geschäftsbetrieb dann eben nicht mehr „eingestellt“ ist, oder das Gericht gem. § 21 Abs.2 Nr.1a InsO auch jederzeit amtswegig einen vorläufigen Gläubigerausschuss bestellen kann (insofern ist der diesbezügliche Hinweis v. Martini, ZInsO 2013,1782, 1783 auf solche Konstellationen richtig, geht aber ins Leere). In der letztgenannten Variante ist ohnehin zu beachten, dass bereits im Gesetzgebungsverfahren zum „ESUG“ darauf hingewiesen worden war, dass die Regelung des § 22a Abs.3, 1.Alt., InsO „verunglückt“ ist, da sie z.B. in Insolvenzverfahren mit „viel Masse“ (und durchaus entsprechendem Gläubigerpartizipationsinteresse), in denen aber gar kein Geschäftsbetrieb (laufend oder nicht) in Rede steht, z.B. großen Grundstücks (firmen)- oder Nachlassinsolvenzen, eine Einsetzung des vorläufigen Gläubigerausschusses verhindern würde, würde man nicht auf die „Grundnorm“ des § 21 Abs.2 Nr.1a InsO von den Restriktionen es § 22a Abs.3, 1.Alt., InsO freistellen (Frind ZInsO 2011, 269 f.; ders. ZInsO 2011, 373). Daher soll –um dieses Ergebnis zu vermeiden- die „amtswegige“ Einsetzung eines vorläufigen Gläubigerausschusses auch – sofern überhaupt mit bereiten Mitgliedern möglich- jenseits von § 22a Abs.3, 1.Alt., InsO auch „amtswegig“ bei Verfahren ohne laufenden „Geschäftsbetrieb“ möglich sein (Schmerbach in FK-InsO, 7.Aufl., § 22 Rn. 30; Sander in A/G/R, § 22a Rn 17e; HmbKomm-Frind, 4.Aufl.InsO, § 22a Rn.2; so auch Haarmeyer/Horstkotte, ZInsO 2012, 1441). Weiterhin führt die vorgenannte Kritik an, dass „Einstellung“ eines Geschäftsbetriebes erst das vollständige Beenden der geschäftlichen Tätigkeit sei (Martini, ZInsO 2013, 1782, 1783), d.h. Rest- und Abwicklungsgeschäfte würden noch zur Notwendigkeit und gerichtlichen Pflicht, einen „Pflichtausschuss“ zu bestellen, führen. Dies übersieht, dass die Definition des Terminus „eingestellt ist“ aus § 22a Abs.3 InsO nach herrschender Ansicht mit derjenigen des wirtschaftlichen Tätigseins im Sinne v. § 3 Abs.1 Satz 2 InsO harmonisiert werden muß (Ampferl in Kübler-HRI; § 8 Rn. 31, 32; Hölzle in K.Schmidt, § 22 a Rn.25; Frind, ZInsO 2011, 2249, 2254). Danach ist mit dem Terminus »kein werbender Geschäftsbetrieb", der aktiv betrieben wird, gemeint (Graf-Schlicker, 3.Aufl.InsO, § 22a Rn. 11); Abwicklungsmaßnahmen stehen der Annahme der "Einstellung" nicht entgegen (Sander in A/G/R, § 22a Rn. 12). Die herrschende Meinung klammert auch bei § 3 Abs. 1 Satz 2 InsO Liquidationsmaßnahmen oder "Restverwertung" aus (BayObLG, ZInsO 2003, 902; ZInsO 2003, 1142; OLG Düsseldorf, NZI 2000, S. 601, OLG Braunschweig, NZI 2000, S. 266; OLG Hamm, ZInsO 1999, S. 533; OLG Schleswig, NZI 2004, 264; OLG Karlsruhe, ZIP 2005, 1475; AG Hamburg ZInsO 2009, 302 = ZIP 2009, 634; OLG Stuttgart ZIP 2009, 1928). Wird der Geschäftsbetrieb erst im Laufe des Eröffnungsverfahrens eingestellt, wird der Ausschuss nach § 22a InsO dem zu Folge im Regelfall sogar zu entlassen und aufzulösen sein (§§ 22a I.V.m. § 70 InsO; so Hölzle in K.Schmidt, § 22a Rn. 26; Vallender, MDR 2012, 61, 63; Frind, ZInsO 2011, 2249, 2254), wenn er nicht aus anderen Gründen (und Nützlichkeiten) „amtswegig“ aufrechterhalten wird, dann aber gem. § 21 Abs.2 Nr.1a InsO. Soweit eine Insolvenzgeldvorfinanzierung zunächst in Rede steht, muss diese durch die Betriebseinstellung im Sinne des „Umschaltens auf Abwicklung“ zunächst nicht beendet werden oder gefährdet sein (so Martini, ZInsO 2013, 1782, 1783), da die Möglichkeit der „übertragenden Sanierung“ des Geschäftsbetriebes als Gesamt-Asset nach Eröffnung immer noch möglich erscheint. Im vorliegenden Fall, wie auch im Fall AG Hamburg v. 6.5.2013 (ZIP 2013, 1135=ZInsO 2013, 1804=), hat das Schuldnerunternehmen kurz nach Antragstellung den werbenden Geschäftsbetrieb eingestellt und ist lediglich in einen Abwicklungszustand mit noch zu absolvierenden Restarbeiten übergegangen; dies können auch nach außen gerichtete Geschäfte sein, soweit diese der Abarbeitung bereits angenommener Aufträge dienen. Die Gläubigerschaft, soweit bereits bekannt (die ca. 50.000 erst durch die Stornierung der Hotelbuchungen kurzfristig entstandenen Insolvenzgläubiger (Anzahlungen) hat das Gericht naturgemäß nicht befragt), haben die Bildung eines oder Mitwirkung an einem vorläufigen Gläubigerausschuss(es) abgelehnt oder sich nicht geäußert. Bei einem Insolvenzverfahren, in dem die Geschäftseinstellung der Antragstellung innerhalb kurzer Zeit nachfolgt, ist auch eine im Sinne der gesetzlichen Begründung für § 22a Abs.1 InsO sinnvolle Bestellungsnotwendigkeit eines „Pflichtausschusses“ wirtschaftlich nicht ersichtlich (siehe bereits AG Hamburg v. 3.5.2013, ZInsO 2013, 1803=NZI 2013, 797). Der Fall zeigt daher instruktiv, die mangelnde Flexibilität einer rein am Wortlaut orientierten Auslegung des § 22a Abs.1 InsO. Da derzeit keine wesentlichen Verfahrensweichenstellungen im Eröffnungsverfahren ersichtlich sind, erkennt das Gericht auch keine Notwendigkeit, einen „amtswegigen“ vorläufigen Ausschuss gem. § 21 Abs.2 Nr.1a InsO zu bestellen (wobei auch hier Mitgliedsbereitschaften derzeit nicht ersichtlich wären).