67c IN 164/10

Leitsatz: 1. Die Beschwerdebeschränkung in § 9 Abs. 1 S. 6 JVEG betrifft nicht den Fall, dass das Gericht durch richterliche Festsetzung gem. § 4 Abs. 1 S. 1 2. Alt. JVEG die Vergütung des Sachverständigen von Amts wegen festsetzt. Eine nachträgliche Zulassung der Beschwerde der Bezirksrevision ist weder notwendig noch gem. § 4 Abs. 3 JVEG zulässig (Rn.4) . 2. Ausdruck der Ordnungsfunktion der InsO ist die vom Insolvenzsachverständigen in seinem Gutachten zu leistende umfassende Prüfung aller masserelevanten Ansprüche zur Ermöglichung einer Verfahrenseröffnung. Diese Tätigkeit ist auskömmlich und entsprechend der vorgenannten Anforderung in der Regel mit EUR 80,-- /Stunde zu vergüten. Es ist nicht vergütungsmindernd, wenn der Sachverständige seinem Gutachten eine standardisierte Prüfungsreihenfolge zugrunde legt (Rn.14) (Rn.32) . I. Die Anhörungsrüge v. 16.6.2010 wird zurückgewiesen. II. Der Antrag auf Neufestsetzung der Sachverständigenvergütung wird zurückgewiesen. III. Der Antrag auf nachträgliche Zulassung der sofortigen Beschwerde wird zurückgewiesen. I. Die gestellten Anträge sind unzulässig. Die Anhörungsrüge gem. § 4a JVEG ist bereits nicht innerhalb der Frist des § 4a Abs.2 S.1 JVEG erhoben worden, da die Zustellung des Beschlusses bei der Bezirksrevision am 3.6.2010 erfolgt ist. Im übrigen ist die kumulative Voraussetzung des § 4a Abs.1 JVEG nicht gegeben, da gegen den Festsetzungsbeschluss die sofortige Beschwerde gegeben wäre, die die Bezirksrevision nicht erhoben hat. Der „hilfsweise“ diesbezügliche Antrag ist unzulässig: Der erkennende Richter ist mit einem Teil der Literatur (Hartmann, Kostengesetze, 2010, § 9 JVEG; Rz.27 und Zimmermann, JVEG, 2005, § 9 JVEG Rz.16 ) der Auffassung, dass die Beschwerdebeschränkung in § 9 Abs.1 S.6 JVEG denjenigen Fall nicht betrifft, dass das Gericht durch richterliche Festsetzung gem. § 4 Abs.1 S.1 2.Alt. JVEG die Vergütung des Sachverständigen von Amts wegen festsetzt. Denn das „Vorabentscheidungsverfahren“ gem. § 9 Abs.1 S.5 JVEG setzt einen Antrag des Sachverständigen voraus und § 9 Abs.1 S.6 JVEG bezieht sich nur auf das Vorabentscheidungsverfahren (OLGR Celle 2008, 224). Die Frage der –rechtzeitigen- Einlegung der Beschwerde bleibt damit der Bezirksrevision überantwortet (Bl. 76 ff.d.A. ist keine sofortige Beschwerde, da nur „hilfsweise“ beantragte „Zulassung“). Die Zulässigkeit einer eingelegten sofortigen Beschwerde vor dem Hintergrund des o.a. Meinungsstreites wäre dann gfs. vom Landgericht zu prüfen. Einer „nachträglichen“ Zulassung der Beschwerde bedarf es daher nicht und diese wäre gesetzlich nach dem Wortlaut des § 4 Abs.3 JVEG („in dem Beschluss“) auch nicht statthaft. Dies wurde der Bezirksrevision in den vergangenen Wochen bereits mehrfach mitgeteilt. Das Amtsgericht beabsichtigt nicht, in jeder weiteren Akte den gleichen Hinweis zu erlassen. Der weitere Antrag bzgl. einer „erneuten“ (?) Festsetzung (auf Bl. 98 d.A.) ist nicht nachvollziehbar. Im übrigen kann im Wege der sofortigen Beschwerde das rechtliche Gehör der beschwerten Seite im Abhilfeprüfungswege nachgeholt werden, so dass es einer Anhörungsrüge nicht bedarf (BGH ZInsO 2009, 1491). II. Die Einwendungen der Bezirksrevision sind im übrigen unbegründet: 1. Der Sachverständige hat - auch im Insolvenzverfahren - Anspruch auf auskömmliche und ordnungsgemäße Vergütung. Die „Mischvergütungs-Rechtsprechung“ des BGH zum Insolvenzverwalter (BGH 13.3.2008 – IX ZB 63/05), die im übrigen in der Literatur massiv umstritten ist, ist auf den Sachverständigen, dessen Regelung in §§ 404 ff.ZPO stattfindet, ganz offensichtlich nicht anzuwenden (Haarmeyer/Wutzke/Förster, InsVV 4.Aufl., § 11 Rz.87). Die Aufgaben des isolierten Sachverständigen und des als Sachverständiger handelnden vorläufigen Insolvenzverwalters stimmen nicht voll überein (siehe § 22 Abs.1 Ziff.3 InsO). Der vorläufige Verwalter ist z.B. qua Amt verpflichtet, die Frage der Deckung der Verfahrenskosten zu prüfen. Der diesbezügliche Rechtsvortrag der Bezirksrevision ist daher nicht nachvollziehbar. 2. Die Ansicht der Bezirksrevision, das insolvenzrechtliche Sachverständigengutachten sei „standardisiert“, es lägen im wesentlichen gleiche Sachverhalte vor, die Verfahren hätten in der Regel „wenig Masse“ zum Gegenstand offenbart Unkenntnis vom Insolvenzeröffnungsverfahren. Das Gericht darf nur einen vorläufigen Verwalter einsetzen, wenn im Sinne von § 21 InsO nachteilige Veränderungen in der Vermögenslage des Schuldners zu befürchten sind. Dies bedeutet nicht, dass das Verfahren wenig massehaltig sein muss. Im Gegenteil, Aufgabe des Sachverständigen ist die umfassende Prüfung aller „prognostischen“ Ansprüche der künftigen Masse unter dem Gesichtspunkt der Verfahrenskostendeckung. Diese Ansprüche können zu sehr massehaltigen Verfahren nach Durchsetzung führen. Das Sachverständigengutachten ist nur insofern standardisiert als es einer bestimmten Gliederungsreihenfolge in der Regel zu folgen hat (siehe dazu z.B.: Franke/Böhme, InsBüro 2005, 242 ff.; Schmidt/Haarmeyer/Albrecht, Praxis und Ausbildung im Insolvenzbüro, 2006, Rz.200 ff.; Hess/Binz, Formulare und Muster zum Insolvenzrecht, 2.Aufl. 2000, S.365 f.; siehe auch ausführlicher check-Liste des BAKInsO e.V. ZInsO 2009, 22 ff. = NZI 2009, 37; Erläuterungen zur check-Liste BAKInso e.V., NZI 2009, 41; siehe z.B. auch zur umfänglichen Anspruchsprüfung „Heidelberger Leitlinien“, NZI 2009, 593, 595). Innerhalb der einzelnen Prüfungspunkte sind allerdings schwere bis schwierigste juristische Fragen oder Bewertungsfragen (Anlagevermögen, Ansprüche, Mobilien, Immobilen) zu thematisieren und zu lösen. Die diesbezüglichen Ausführungen sind –natürlich- jeweils auf das Verfahren zugeschnitten. Diese Prüfungspunkte rechtfertigen eine höhere Eingruppierung als bei EUR 65,--/Std. (Honorargruppe 4) (Stephan/Riedel, InsVV, 2010, § 11 Rz.102). Gem. § 26 Abs. 1 InsO hat das Insolvenzgericht den Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens abzuweisen, wenn das Vermögen des Schuldners voraussichtlich nicht ausreichen wird, die Kosten des Verfahrens zu decken (dagegen in jüngster Zeit ohne Berücksichtigung der Ordnungsfunktion: Koch, DZWIR 2008, 278). Eine Abweisung unterbleibt dagegen, wenn ein ausreichender Geldbetrag vorgeschossen wird oder die Kosten nach § 4a InsO gestundet werden. Durch prognostischen Vergleich zwischen den voraussichtlichen Kosten für das gesamte Insolvenzverfahren und dem voraussichtlich in angemessener Zeit verwertbaren bzw. bereits liquide existenten Vermögen des Schuldners wird ermittelt, ob dieses ausreicht, die anfallenden Kosten zu decken. Dabei setzt eine voraussichtlich mangelnde Verfahrenskostendeckung i.S.v. § 26 InsO eine überwiegende Wahrscheinlichkeit voraus (AG Göttingen, ZInsO 2003, 1156) . Diese Wahrscheinlichkeit kann auch durch prognostische Ansprüche zugunsten der Masse, z.B. Anfechtungsansprüche, gegeben sein. Da das jeweilige Insolvenzgericht keine eigenen Ermittlungen beim Schuldner vor Ort durchführen kann, beauftragt es im Rahmen der Amtsermittlungspflicht i.d.R. einen Sachverständigen, der ein Bewertungsgutachten über die Vermögens- und Ertragslage des Schuldners erstellt, in dem auch die zukünftigen Massezuflüsse berücksichtigt werden. Die Angaben im Sachverständigengutachten dienen dem Gericht u.a. als Basis für die Entscheidung, ob das Verfahren eröffnet oder mangels Masse nach § 26 InsO abgewiesen wird. Der Sachverständige ist somit der "verlängerte Arm" des Gerichts und das Gutachten ein Substitut für die eigenen Ermittlungen des Richters vor Ort. Damit die Gerichte ihren Verpflichtungen nachkommen können, muss vom Sachverständigen ein Gutachten verlangt werden, das sämtliche relevante Informationen über die Bewertung des Vermögens enthält und dem Gericht eine eigenständige Beurteilung und Entscheidung ermöglicht (vgl. u.a. LG Berlin, ZInsO 2000, 224). Die eigentliche Aufgabe des Sachverständigen ist die Beibringung von Informationen sowie der Prüfung und Untersuchung der Insolvenzvoraussetzungen mittels Sichtung der Geschäftsunterlagen, Gesprächen mit Schuldner/organschaftlichen Vertretern und Sichtung sämtlicher das schuldnerische Unternehmen betreffender Unterlagen. So wird der Sachverständige durch das Insolvenzgericht beauftragt, insbesondere das Vorliegen des Insolvenzgrundes (§§ 16 ff. Ins0) und - im Hinblick auf die mögliche Abweisung mangels Masse - die Kostendeckung (§ 26 Abs. 1 Ins0) zu prüfen. Die einzelnen Schritte bei der Vorgehensweise des Sachverständigen erläutert minutiös: Heyn, InsBürO 2005, 419 ff., das Vorgehen des vorläufigen Verwalters dagegen erläutern in Einzelschritten: Titz/Tötter, ZInsO 2006, 976. Das Insolvenzgericht darf eine Entscheidung „Abweisung mangels Masse“ nur auf ein sorgfältiges, in sich widerspruchsfreies Gutachten stützen und muss dessen Ergebnis nochmals selbständig prüfen (BGH v. 15.1.2009, ZInsO 2009, 433; BGH v. 17.6.2003, ZIP 2003, 2171, 2172; Haarmeyer, ZInsO 2009, 1335). Insbesondere hat der Sachverständige „versteckte“ Massegenerierungsansprüche aus Anfechtung, Eigenkapitalersatz, Gesellschafterhaftung gem. § 93 InsO (Zur Eröffnung von Verfahren mittels § 93 InsO-Ansprüchen (Ansprüche gegen Komplementär oder nachhaftenden ausgeschiedenen Komplementär zulasten der Gesellschaftsgläubiger): HmbKomm-Pohlmann,3.Aufl.InsO, § 93 Rz.20; Runkel/Schmidt, ZInsO 2007, 578, 579; AG Hamburg v. 27.11.2007, ZInsO 2007, 1283; Pohlmann, ZInsO 2008, 21; Heitsch, ZInsO 2008, 793, Vermögensverschiebung, etc., zu prüfen (Bork, ZIP 2005, 1120, 1123; Pape, ZInsO 2007, 1080; Bürger, DZWiR 2007, 361; Haarmeyer/Suvacarevic, ZInsO 2006, 953; Kirstein, ZInsO 2006, 966). Kirstein bezeichnet diese als „virtuelles Vermögen“ (Kirstein, ZInsO 2008, 830 ff. zur notwendigen Vorgehensweise des Insolvenzsachverständigen). Zur Bedeutung der zu untersuchenden Existenzvernichtungshaftung der Gesellschafter und Haftung wegen materieller Unterkapitalisierung vgl. BGH v. 28.4.2008 (ZIP 2008, 1232 ff. und Weber/Sieber, ZInsO 2008, 952). Zu berücksichtigen ist die empirisch erwiesene Tendenz zur extrem späten Insolvenzantragstellung (i. d. Regel 10 Monate nach Eintritt der materiellen Insolvenz, Kirstein, ZInsO 2006, 967). Gemäß der gesetzgeberischen Ordnungsfunktion des Insolvenzrechtes soll die Eröffnung des Verfahrens der Regelfall sein (siehe auch: Entschließung des BAKinso v. 6.11.2007 zu den Kernanforderungen der Insolvenzgerichte an Gutachten, ZInsO 2007, 1211). Gerade deshalb darf das Insolvenzgericht eine Entscheidung „Abweisung mangels Masse“ nur auf ein sorgfältiges, in sich widerspruchsfreies Gutachten stützen (BGH v. 15.1.2009, ZInsO 2009, 433; BGH v. 17.6.2003, ZIP 2003, 2171, 2172). Der Prognosezeitraum für eine Verfahrenskostendeckung erstreckt sich auf mehrere Monate nach dem voraussichtlichen Eröffnungszeitraum und kann in Einzelfällen, z.B. bei gesichertem Massezufluss, auch mehrere Jahre umfassen (vgl. AG Hamburg, NZI 2000, S.140 f. ; LG Leipzig, ZInsO 2002, S. 576 f.; AG Hamburg ZInsO 2006, 51). Der BGH hält jedenfalls ein Jahr für unbedenklich, BGH, ZInsO 2003, 706=ZIP 2003, 2171(17.6.03): Ist der Massezufluß nicht gesichert, kann die Prognose auf einen Zeitraum von einem Jahr erstreckt bleiben und für die Prognose zur Berechnung der Verfahrenskosten kann trotzdem die irgendwann zu erlangende Masse als Berechnungsgrundlage zugrunde gelegt werden. Ausdruck der Ordnungsfunktion der InsO ist es daher, dass insolvenzwidrige Vermögensverschiebungen im Vorfeld der Krise rückabgewickelt werden können. BGH v. 17.7.2008, NZI 2008, 557=ZInsO 2008, 859: „Bei strikter Befolgung der schon ab Überschuldung eingreifenden Insolvenzantragspflicht dürfte es regelmässig nicht zu einer masselosen Insolvenz kommen.“ Dies wird insbesondere gewährleistet durch die Maßnahmen des Gesetzgebers und der Rechtsprechung gegen die Massearmut (Eigenkapitalersatz, Stammeinlage, „existenzvernichtender Eingriff“ (zur Existenzvernichtungshaftung: Strohn, ZInsO 2008, 706 f.), etc.), die die sachverständige Prüfung zu gewährleisten hat. Gem. BGH v. 17.7.2008 gilt es zu verhindern, dass z.B. Gesellschaftsorgane die Schuldnerfirmen vor Antragstellung „ausplündern“. Das Insolvenzverfahren über eine KG kann auch dann eröffnet werden, wenn nur Ansprüche gem. § 93 InsO gegen Gesellschafter oder ausgeschiedene Gesellschafter verfolgt werden. Aus der diesbezüglichen „Sondermasse“ können die Verfahrenskosten vorab befriedigt werden (AG Hamburg v. 27.11.2007, ZInsO 2007, 1283). Weiterhin sind die Haftungen aus Vorgründungsgesellschaften, Mantel-Kauf, Vorrats-GmbH und Unterbilanzhaftung zu bedenken (ausführlich: A.Schmidt/Kuleisa, InsbürO 2009, 301 ff.; 366 ff.). Zur Unterbilanzhaftung bei wirtschaftlicher Neugründung unter Versäumnis der ordnungsgemäßen Neuanmeldung beim Registergericht und zur Frage der Gesellschafterhaftung trotz Vorhandenseins des Stammkapitals zum Zeitpunkt der wirtschaftlichen Neugründung, - auch zur Pflicht des Beraters „inaktive Zeiträume“ zur Abwägung, ob eine Neugründung vorliegt, aufzuspüren: Göb, NZI 2010, 39; Schmidt, InsVZ 2010, 161; KG v. 7.12.2009, InsVZ 2010, 180; OLG München v. 11.3.2010, InsVZ 2010, 178. Sowohl der Gründungsprüfer wie auch der Aufsichtrat (bei Umwandlung einer GmbH in eine AG) können sich haftbar machen, wenn eine positive Fortbestehensprognose fehlt (LG Berlin v. 30.1.2009, ZInsO 2009, 1822). Die Prüfung vom schuldnerischen Unternehmen gezahlter „Gebühren“ und Nebenentgelte gehört ebenfalls zum „Pflichtprogramm“ des Sachverständigen zur Massemehrung (Krüger, NZI 2010, 1 ff.). Weiterhin ist die Buchhaltung und Geschäftskorrespondenz des schuldnerischen Unternehmens nach Anzeichen für Bestechungszahlungen zu durchforsten. Sofern solche festgestellt werden konnten, sind diese wegen Nichtigkeit des Vertrages rückabzuwickeln; gfs. bestehen weitere Massegenerierungsmöglichkeiten über Schadenersatzansprüche (Passarge, ZInsO 2008, 937 ff.). Der Arbeitnehmer hat Bestechungszahlungen an seinen Arbeitgeber herauszugeben (LAG Frankfurt/M. v. 25.1.2008, ZInsO 2008, 1094). Besonders wichtig sind daher die prognostischen Ansprüche, auch um keine ungerechtfertigten Verfahrenskostenstundungen in Verfahren über das Vermögen natürlicher Personen zu Lasten der Staatskasse leichtfertig zu gewähren: Werthaltigkeit und/oder Möglichkeit zur Insolvenzanfechtung, zu Lastschrift-Nichtgenehmigungen und zur Anfechtung von krisenhaft hingegebenen Sicherungsrechten sind genau zu prüfen. Das Problem betrifft den Prognosezeitraum, den das Gericht gem. § 26 Abs. 1 InsO zugrunde zu legen hat. In der Regel kann es bei rechtzeitiger Antragstellung i.S. der gesetzlichen Regeln mindestens für juristische Personen nie zu einer Masselosigkeit kommen. Wird der Antrag verzögert, können daraus entstehende Ansprüche zu einer Verfahrenskostendeckung führen (BGH v. 17.7.2008, ZInsO 2008, 859). Beim „Stundungsverfahren“ natürlicher Personen darf sich eine Verfahrenskostendeckung nicht „pro rata“ ergeben. Die Stundung erfolgt nach Verfahrensabschnitten getrennt und ist zu gewähren, wenn der Schuldner die diesbezüglichen Kosten nicht in einer Einmalzahlung aus seinem pfändbaren Vermögen erbringen kann; also keine „prognostische Ratenzahlung“ (BGH v. 25.9.03, ZInsO 2003, 1041). Daher hat der Sachverständige auch „kleine“ Beträge zu prüfen. Andererseits kann es eine „temporäre Verfahrenskostenunterdeckung“ geben, nämlich wenn ein gesicherter Massezuwachs erst in einiger Zeit zu erwarten ist . Der BGH lässt einen Prognosezeitraum von einem Jahr zu (BGH, ZInsO 2003, 706=ZIP 2003,2171), andere stellen auf den Einzelfall ab (HambKomm-Schröder, § 26 Rz.29; FK-InsO-Schmerbach, § 26 Rz.15b). Der Sachverständige hat daher u.U. bis zu zwei Jahren „vorauszuschauen“(AG Hamburg, NZI 2000, 140 ; s.auch LG Leipzig, ZInsO 2002, 576, 577). Der Sachverständige hat bei der Frage der Verfahrenskostendeckung auch darzulegen, ob mögliche Prozesse zugunsten der Masse auf PKH-Basis geführt werden können (siehe z.B. dazu „Heidelberger Leitlinien“, NZI 2009, 593, 595). Dabei sind Erfolgsaussicht und Bereitschaft notwendigerweise vorleistungspflichtiger Gläubiger zur Zahlung eines Vorschusses (§ 116 ZPO) zu erörtern (1. Prüfungsstufe bei Verfahrenseröffnungsempfehlung auf Grundlage von mittels PKH durchsetzbaren Ansprüchen). Gegebenenfalls ist auch die Bonität möglicher Prozeßgegner von Ansprüchen der Masse zu prüfen, um die Vollstreckungsaussichten beurteilen zu können (Haarmeyer/Beck, ZInsO 2007, 1065, 1079; Bork, ZIP 2005, 1120, 1122; BGH ZIP 2001, 1376, 1377), wenn diese Ansprüche die einzigen Ansprüche sind, deren Durchsetzbarkeit für die Verfahrenskostendeckung entscheidend ist (sog. „zweite Prüfungsstufe“ beim Eröffnungsgutachten auf Basis eines angestrebten PKH-Verfahrens). Dabei ist die Möglichkeit der „Besserung“ der Vermögensverhältnis der Prozeßgegner qualifiziert zu erörtern (Haarmeyer/Suvacarevic, ZInsO 2006, 953, 959). Im vorliegenden Fall hatte der/die Sachverständige Zahlungsunfähigkeit als Insolvenzgrund zu prüfen, sowie die Masse gem. § 36 InsO und Anfechtungs- (s. Bl. 34 ff.d.A. !)- und Lastschriftwiderrufsmöglichkeiten. Dies rechtfertigt die gewählte Honorargruppe von EUR 80,--/Std., die vor dem Hintergrund des genannten Pflicht-„Prüfungskanons“ regelhaft zu gewähren ist.