11 F 175/22

Es wird festgestellt, dass die von dem Antragsteller in dem Insolvenzverfahren des Amtsgerichts A. zu dem Aktenzeichen 00 IK 000/19 über das Vermögen des Antragsgegners angemeldete und unter der laufenden Nummer 7 der Insolvenztabelle eingetragene Forderung aus rückständigem Unterhalt für die Zeiträume vom 01.05.1992 bis zum 26.10.1993 und vom 01.10.1998 bis zum 27.11.2001 in Höhe von insgesamt 5.121,84 € vorsätzlich pflichtwidrig nicht gezahlt worden ist. Die Kosten des Verfahrens trägt der Antragsgegner. Der Verfahrenswert wird auf 5.121,84 € festgesetzt. Gründe: I. Das antragstellende Land begehrt die Feststellung, dass der Antragsgegner auf einen titulierten Unterhaltsrückstand vorsätzlich pflichtwidrig nicht geleistet hat. Der Antragsgegner ist der Vater der am 00.00.1989 geborenen N. B., die in den Zeiträumen vom 01.05.1992 bis zum 26.10.1993 und vom 01.10.1998 bis zum 27.11.2001 unter der Adresse E.- Straße 00, F.-Stadt, wohnte und währenddessen Unterhaltsvorschussleistungen durch die Unterhaltsvorschussstelle des Kreisjugendamts Heinsberg in Höhe von insgesamt 15.909,00 DM bezog, was einem Betrag von 8.134,11 € entspricht. Mit Beschluss des Amtsgerichts Geilenkirchen in dem Verfahren 00 H 0/95 wurde der Anspruch auf Zahlung von Kindesunterhalt gegen den Antragsgegner tituliert. Der Titel wurde am 01.03.2012 auf die Unterhaltsvorschussstelle des Jugendamts der Stadt Hückelhoven als Rechtsnachfolger umgeschrieben. Am 19.08.2019 eröffnete das Amtsgericht A. zu dem Aktenzeichen 00 IK 00/19 das Insolvenzverfahren über das Vermögen des Antragsgegners. Bis März 2017 leistete der Antragsgegner Zahlungen, so dass zum Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens ein titulierter Unterhaltsrückstand für die streitgegenständlichen Zeiträume in Höhe von 5.121,84 € bestand, der auch aktuell noch besteht. Diese Forderung wurde unter der laufenden Nummer 7 in die Insolvenztabelle eingetragen und festgestellt. Gegen das Forderungsattribut „Forderung aus vorsätzlich pflichtwidrig nicht gezahltem Unterhalt“ erhob der Antragsgegner mit Schreiben vom 00.00.2019 Widerspruch. Mit Beschluss des Amtsgerichts A. vom 00.000.2022 wurde ein Treuhänder bestellt und das Insolvenzverfahren aufgehoben. Der Antragsteller beantragt, festzustellen, dass die von ihm in dem Insolvenzverfahren des Amtsgerichts A. zu dem Aktenzeichen 00 IK 00/19 über das Vermögen des Antragsgegners angemeldete und unter der laufenden Nummer 7 der Insolvenztabelle eingetragene Forderung aus rückständigem Unterhalt für die Zeiträume vom 01.05.1992 bis zum 26.10.1993 und vom 01.10.1998 bis zum 27.11.2001 in Höhe von insgesamt 5.121,84 € vorsätzlich pflichtwidrig nicht gezahlt worden ist. Der Antragsgegner beantragt, den Antrag zurückzuweisen. Der Antragsgegner rügt die sachliche Zuständigkeit des Familiengerichts und die örtliche Zuständigkeit des angegangenen Gerichts. Er behauptet, in den streitgegenständlichen Zeiträumen nicht leistungsfähig gewesen zu sein, da er zwei weiteren minderjährigen Kindern gegenüber zum Unterhalt verpflichtet gewesen sei. Im Übrigen ist er der Ansicht, eine vorsätzlich begangene unerlaubte Handlung liege nicht vor, da allein die Tatsache, dass Unterhalt nicht gezahlt worden sei, eine vorsätzlich begangene unerlaubte Handlung nicht impliziere. Er meint, der Anspruch sei verwirkt, da der Antragsteller im Jahr 2018 erfolglos versucht habe, eine Lohnpfändung durchzuführen. Bereits zu diesem Zeitpunkt hätte er eine vorrangige Berücksichtigung seiner Ansprüche durchsetzen können, was trotz positiver Kenntnis unterblieben sei. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Beteiligten nebst Anlagen sowie auf die Niederschrift der mündlichen Verhandlung vom 00.00.2022 verwiesen. II. Der zulässige Antrag ist begründet. 1. Das angegangene Gericht ist funktional und örtlich zuständig. a) Bei dem vorliegenden Verfahren handelt es sich um eine Familiensache im Sinne des § 23a Abs. 1 Nr. 1 GVG in Verbindung mit §§ 111, 231 Abs. 1 Nr. 1 FamFG in entsprechender Anwendung. Zwar ist in der obergerichtlichen Rechtsprechung umstritten, ob es sich bei einem Feststellungsverfahren wie dem vorliegenden um ein Verfahren handelt, das – weil die Prüfung eines Schadensersatzanspruchs gemäß § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 170 StGB betroffen ist – zu der Zuständigkeit der allgemeinen Zivilgerichte gehört oder ob es sich um eine Familiensache im Sinne von § 111 FamFG handelt. Das Gericht schließt sich indes der überzeugend begründeten Auffassung des Kammergerichts an, derzufolge das Verfahren in entsprechender Anwendung von § 23a Abs. 1 Nr. 1 GVG in Verbindung mit den §§ 111, 231 Abs. 1 Nr. 1 FamFG als Familiensache einzuordnen ist. Denn nach den genannten Vorschriften sind Familiensachen Unterhaltssachen, die die durch Verwandtschaft begründete gesetzliche Unterhaltspflicht betreffen. Unzweifelhaft fallen hierunter Unterhaltsansprüche von Kindern gegen ihre Eltern gemäß den §§ 1601ff. BGB. Schon vor Inkrafttreten des FamFG unter Geltung des § 621 Abs. 1 Nr. 4 ZPO, der inhaltlich dem § 231 Abs. 1 Nr. 1 FamFG entspricht, war anerkannt, dass kraft Sachzusammenhangs zu den Familien- bzw. Unterhaltssachen auch Schadensersatzansprüche gehören können, die sich wegen der Nichterfüllung oder Schlechterfüllung gesetzlicher Unterhaltsansprüche ergeben. Der Bundesgerichtshof begründete dies damit, die weite Formulierung der §§ 621 Abs. 1 Nr. 5 ZPO und 23b Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 GVG („... Streitigkeiten, die die durch Ehe begründete gesetzliche Unterhaltspflicht betreffen ...“) erfasse grundsätzlich alle Ansprüche, deren Zuweisung in den Zuständigkeitsbereich des Familiengerichts nach Sinn und Zweck der genannten Normen geboten erscheine. Das gelte demgemäß auch für Ansprüche, die zwar im Gewand eines Befreiungs-, Schadensersatz- oder Bereicherungsanspruchs geltend gemacht würden, aber ihre Wurzel im unterhaltsrechtlichen Verhältnis der Ehegatten zueinander hätten. Seit Inkrafttreten des FamFG kann auch für Unterhaltsansprüche, die ihren Ursprung im Verwandtenverhältnis haben, nichts anderes gelten, zumal § 231 Abs. 1 Nr. 1 FamFG vom Wortlaut her dem § 621 Abs. 1 Nr. 4 ZPO entspricht und Kernstück der Reform des familiengerichtlichen Verfahrens die Schaffung des „großen Familiengerichts“ war, was insbesondere durch die Vorschriften der §§ 266ff. FamFG mit der Zuweisung weiterer Zuständigkeiten an das Familiengericht verbunden war (KG Berlin, Beschluss vom 30.08.2011 – 18 WF 93/11, juris Rn. 15 m.w.N.). Die gegenteilige Ansicht, den Schadensersatzanspruch des § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 170 StGB als allgemeinen zivilrechtlichen Anspruch jedenfalls dann anzusehen, wenn der Unterhaltsanspruch schon tituliert ist (so OLG Rostock, Beschluss vom 14.01.2011 – 10 WF 4/11, juris), verfängt nicht, da im Rahmen des Verfahrens gemäß § 823 Abs. 2 BGB lediglich die Unterhaltspflicht gemäß dem Tenor der vorrangegangenen Entscheidung des Familiengerichts in Rechtskraft erwächst, nicht jedoch Vorfragen dieser Unterhaltspflicht wie etwa die Leistungsfähigkeit des Unterhaltsschuldners, so dass sich die Frage der Leistungsfähigkeit bei Ansprüchen gemäß § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 170 StGB häufig erneut stellt, weshalb sich ein enger Sachzusammenhang mit dem familienrechtlichen Unterhaltsanspruch ergibt (OLG Hamm, Beschluss vom 19.03.2012 – II-8 UF 285/11, juris Rn. 16). Im Übrigen würde die Zuweisung an die Zivilgerichte dem Willen des Gesetzgebers, den Familiengerichten eine umfassende Zuständigkeit für Ansprüche zukommen zu lassen, die einen wesentlichen Bezug zum Familienrecht aufweisen, widersprechen, was unabhängig davon zu bejahen ist, ob der Unterhaltsanspruch bereits tituliert ist oder nicht (KG Berlin, Beschluss vom 30.08.2011 – 18 WF 93/11, juris Rn. 16). b) Da es sich bei dem hiesigen Feststellungsverfahren mithin um eine Unterhaltssache im Sinne des § 231 Abs. 1 Nr. 1 FamFG handelt, ist auch die örtliche Zuständigkeit des angegangenen Familiengerichts gemäß § 232 Abs. 1 Nr. 2 FamFG gegeben, da das Kind, für das die Unterhaltsrückstände aus der Zeit von dessen Minderjährigkeit bestehen, in den streitgegenständlichen Zeiträumen seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Bezirk des hiesigen Amtsgerichts hatte. Unerheblich ist dabei, dass das Kind zwischenzeitlich volljährig ist, denn nach dem Wortlaut von § 232 Abs. 1 Nr. 2 FamFG muss die Unterhaltssache materiell-rechtlich die Unterhaltspflicht für ein minderjähriges Kind lediglich „betreffen“, was hier der Fall ist, während der Zeitpunkt der Geltendmachung des Anspruchs nicht entscheidend ist (Johannsen/Henrich/Althammer/Maier, 7. Auflage 2020, FamFG § 232 Rn. 9). 2. Der Feststellungsantrag ist wegen §§ 201 Abs. 2 S. 2 in Verbindung mit 302 Nr. 1 InsO auch im Übrigen zulässig, insbesondere besteht ein Feststellungsinteresse des Antragstellers als Gläubiger. Unerheblich ist, dass das Insolvenzverfahren über das Vermögen des Antragsgegners zwischenzeitlich mit Beschluss vom 00.00.2022 aufgehoben worden ist. Da die Feststellungsklage eines Gläubigers zur Beseitigung eines Widerspruchs des Schuldners gegen die Anmeldung einer Forderung als solche aufgrund einer vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlung nicht an die Einhaltung einer Klagefrist gebunden ist (BGH, Urteil vom 18.12.2008 – IX ZR 124/08, juris Rn. 6ff.), besteht das Rechtsschutzbedürfnis des Antragstellers unverändert fort. 3. Der Antrag ist auch begründet. Eine vorsätzliche unerlaubte Handlung des Antragsgegners im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 170 StGB liegt vor. Grundsätzlich gilt, dass der Antragsteller zwar verpflichtet ist, die Verwirklichung aller tatbestandlichen Merkmale des Schutzgesetzes vorzutragen und erforderlichenfalls zu beweisen, wobei er im Grundsatz auch die Beweislast für das Verschulden des Schädigers bezogen auf die Schutzgesetzverletzung trägt. Steht aber – wie hier – der objektive Verstoß bereits rechtskräftig fest, muss der das Schutzgesetz Übertretende selbst Umstände darlegen und beweisen, die geeignet sind, die daraus folgende Annahme seines Verschuldens auszuräumen. Übertragen auf die hiesige Fallkonstellation bedeutet dies, dass der Schuldner darzulegen und zu beweisen hat, dass er trotz Titels nicht leistungsfähig oder der Unterhaltsberechtigte nicht bedürftig war, wenn ein Unterhaltstitel vorliegt (BGH, Beschluss vom 03.03.2016 – IX ZB 65/14, juris Rn. 23ff.; OLG Hamm, Beschluss vom 19.03.2012 – 8 UF 285/11, juris Rn. 20). Hier war die Verpflichtung des Antragsgegners zur Zahlung des rückständigen Kindesunterhalts an den Antragsteller durch Beschluss des Amtsgerichts Geilenkirchen zu dem Aktenzeichen 00 H 0/95 rechtskräftig festgestellt worden. Der ihn somit treffenden sekundären Darlegungslast ist der Antragsgegner nicht nachgekommen. Allein der pauschale Verweis auf seine mangelnde Leistungsfähigkeit sowie auf den Umstand, dass er zwei weiteren minderjährigen Kindern zum Unterhalt verpflichtet gewesen ist, bleibt unbehelflich, da er trotz gerichtlichen Hinweises auf die ihn treffende Darlegungslast weder mitgeteilt hat, über welche Einkünfte er aufgrund welcher Tätigkeit und welchen Tätigkeitsumfangs in den streitbefangenen Zeiträumen verfügt hat noch welche Zahlungen er tatsächlich an die weiteren Unterhaltsberechtigten gezahlt hat. Seine Angaben zur mangelnden Leistungsfähigkeit bleiben demgemäß vollkommen ohne Substanz und sind nicht einlassungsfähig. 4. Auch der von dem Antragsgegner vorgebrachte Einwand der Verwirkung gemäß § 242 BGB vermag im Ergebnis nicht durchzugreifen. Zwar kann grundsätzlich auch rückständiger Kindesunterhalt der Verwirkung unterliegen. Allerdings erfordert die Annahme von Verwirkung nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs neben dem Zeit- auch ein Umstandsmoment, d. h. zusätzlich zu dem reinen Zeitablauf müssen besondere, auf dem Verhalten des Berechtigten beruhende Umstände hinzutreten, die das Vertrauen des Verpflichteten rechtfertigen, der Berechtigte werde seinen Anspruch nicht mehr geltend machen. Ein solcher Vertrauenstatbestand kann nicht durch bloßen Zeitablauf geschaffen werden machen (vgl. BGH, Urteil vom 09.10.2013 – XII ZR 59/12, juris Rn. 11). Dementsprechend kann ein bloßes Unterlassen der Geltendmachung des Anspruchs für sich genommen kein berechtigtes Vertrauen des Schuldners auslösen. Dies gilt nicht nur für eine bloße Untätigkeit des Gläubigers, sondern grundsätzlich auch für die von diesem unterlassene Fortsetzung einer bereits begonnenen Geltendmachung. Auch wenn der Gläubiger davon absieht, sein Recht weiter zu verfolgen, kann dies für den Schuldner nur dann berechtigterweise Vertrauen auf eine Nichtgeltendmachung hervorrufen, wenn das Verhalten des Gläubigers Grund zu der Annahme gibt, der Unterhaltsberechtigte werde diesen Unterhaltsanspruch endgültig nicht mehr geltend machen, insbesondere weil er seinen Rechtsstandpunkt aufgegeben hat (vgl. BGH, Beschluss vom 31.01.2018 – XII ZB 133/17, juris Rn. 15; BGH, Beschluss vom 07.02.2018 – XII ZB 338/17, juris Rn. 21). Das gilt erst recht – wie hier – bei titulierten Ansprüchen, denn mit der Verschaffung eines Vollstreckungstitels zeigt der Gläubiger bereits, dass er diesen über die gesamte Verjährungsfrist hin auch geltend machen will (OLG Brandenburg, Beschluss vom 20.05.2020 – 13 WF 84/20, juris Rn. 10). Vertrauensbegründende Umstände, wie etwa ein konkretes Verhalten des Antragstellers, das dem Antragsgegner Grund zu der Annahme hätte geben können, er würde den titulierten Unterhaltsanspruch fallen lassen oder nicht durchsetzen, hat der Antragsgegner nicht dargetan. Er beruft sich allein auf die bloße Untätigkeit, die nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gerade nicht ausreichend ist. III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 243 S. 1 und S. 2 Nr. 1 FamFG. Die Festsetzung des Verfahrenswerts beruht auf § 51 Abs. 1 S. 1 FamGKG.