91 IK 11/21

In dem Restschuldbefreiungsverfahren über das Vermögen des N.N. Insolvenzverwalter/in: N.N. wird der Vergütungsantrag des Insolvenzverwalters vom 07.04.2022 (Bl. 44 Sb v) für die Tätigkeit in der angeordneten Nachtragsverteilung zurückgewiesen. Das Insolvenzverfahren ist mit Beschluss vom 09.03.2021 eröffnet und mit Beschluss vom 19.08.2021 beendet worden. Mit Beschluss vom 06.01.2022 (Bl. 161 HB) ist die Nachtragsverteilung nach § 203 InsO für das Guthaben aus der Nebenkostenabrechnung für das Jahr 2020 angeordnet und der bisherige Insolvenzverwalter mit dem Vollzug der Nachtragsverteilung betraut worden. Mit Antrag vom 07.04.2022 begehrt der Treuhänder die Festsetzung der Vergütung für die Tätigkeit in der Nachtragsverteilung i. H. v. 156,67 € zuzüglich der gesetzlichen Mehrwertsteuer. Der Treuhänder legt seinem Antrag eine Berechnungsgrundlage von 666,70 € zugrunde. Die durch den Treuhänder ermittelte Berechnungsgrundlage ist zutreffend festgestellt worden. Auf die nähere Begründung des Vergütungsantrags (Bl. 44 SB v)) wird Bezug genommen. Der gestellte Vergütungsantrag ist zulässig in der Sache allerdings nicht begründet. Der Treuhänder hat gemäß § 63 InsO Anspruch auf eine Vergütung für die entfaltete Tätigkeit und Ersatz angemessener Auslagen. Für die Tätigkeit im Rahmen der angeordneten Nachtragsverteilung erhält der Insolvenzverwalter unter Berücksichtigung des Wertes der nachträglich zu verteilenden Masse eine gesonderte Vergütung, die nach billigem Ermessen festzusetzen ist, § 6 Abs. 1 InsVV. Die Höhe der Vergütung für die Nachtragsverteilung ist gem. Abs. 1 S. 1 nach billigem Ermessen festzusetzen. Das dem Insolvenzgericht eingeräumte Ermessen ist verfassungskonform auszuüben; zur von Holzer vertretenen Verfassungswidrigkeit der Norm wegen Verstoßes gegen Art. 12 GG s. NZI 2019, 521 (524). Als Berechnungsgrundlage ist der Wert der nachträglich zu verteilenden Insolvenzmasse zu berücksichtigen (BGH ZIP 2006, 2131). Der Wert ist aber nicht allein maßgeblich, sodass auch weitere Umstände zu berücksichtigen sind, die nach § 3 zu Zu- oder Abschlägen führen können, wie besondere Schwierigkeiten, Umfang des Arbeitsanfalls oder Haftungsrisiken. Die Vergütung muss die Arbeitsleistung des Verwalters angemessen und ausreichend entlohnen (vgl. AG Mannheim ZIP 1983, 479; MüKoInsO/Stephan Anh. zu § 65 InsVV § 6 Rn. 5; HWF InsVerw-HdB Rn. 6, 8; Haarmeyer/Mock InsVV Rn. 9). Der Verordnungsgeber hat für die Nachtragsverteilung keine Regelvergütung vorgesehen, weil die Nachtragsverteilungen zu verschieden gelagert sind und es sachgerechter ist, die Vergütung jeweils einzelfallbezogen festzulegen (BGH NZI 2010, 259; ZIP 2011, 2115; 2006, 2131). Der Wert der nachträglich zu verteilenden Masse ist der zuvor festgestellten Verteilungsmasse (§§ 1, 63 Abs. 1 S. 2 InsO) nicht hinzuzuzählen und keine auf die erhöhte Verteilungsmasse bezogene einheitliche Vergütung zu errechnen (BGH ZIP 2011, 2115; 2006, 2131; AG Offenburg ZInsO 2005, 481; HWF InsVerw-HdB Rn. 4; MüKoInsO/Stephan Anh. zu § 65 InsVV § 6 Rn. 2). (BeckOK InsR/Budnik, 30. Ed. 15.1.2023, InsVV § 6 Rn. 9, 10) Der Wert der Nachtragsverteilungsmasse ist nachgewiesen mit 666,70 €. Für die Berechnung der Vergütung des Insolvenzverwalters für seine Tätigkeit im Rahmen der Nachtragsverteilung im Verbraucherinsolvenzverfahren ist nicht die Vorschrift des § 13 InsVV sondern die Bestimmungen der §§ 6, 2 InsVV heranzuziehen, LG Offenburg, Beschluss vom 05.01.2005 – 4T 100/04 – ZInsO 2005, 481. Der zugrunde gelegte Bruchteil sowie der Zuschlag ist unter Berücksichtigung der Entscheidungen des BGH, Beschluss vom 12.10.2006 - IX ZB 294/05 – und Beschluss vom 06.10.2011 - IX ZB 12/11 - nach Auffassung des Gerichts nicht begründet. Mit Beschluss vom 06.01.2022 (Bl. 161 HB) wurde Nachtragsverteilung für das Guthaben aus der Nebenkostenabrechnung für das Jahr 2020 angeordnet. Da das Verfahren bereits mit Beschluss vom 19.08.2021 (Bl. 139 HB) aufgehoben war, war zur Erzielung der Beschlagnahmewirkung die Anordnung der Nachtragsverteilung erforderlich. Der Schuldner wohnt seit Beginn des Verfahrens in derselben Mietwohnung. Die jährliche Nebenkostenabrechnung gehört zu den regulären Prozessen, denen ein Mietverhältnis unterworfen ist. Ob es zu einer Erstattung oder einer Nachzahlung von Nebenkosten kommt, ist dann jedes Jahr neu zu betrachten. Grundsätzlich gehört zu den Aufgaben eines Insolvenzverwalters im eröffneten Verfahren auch die Überprüfung und Klärung aller rechtlicher Verhältnisse des Schuldners - so auch das hier bestehende Mietverhältnis. Hierzu gehört auch die Frage, ob die Nebenkostenabrechnung bereits erfolgt ist, wann diese erfolgt ist bzw. ob mit einer Rückerstattung zu rechnen ist. Es handelt sich hierbei somit um ein sich jährlich wiederholendes vorhersehbares Ereignis, dass es üblicherweise seitens des Insolvenzverwalters zu beurteilen und entsprechend zu bearbeiten gilt. Kommt es nach Aufhebung des Verfahrens noch zu einer Erstattung aus einer Nebenkostenabrechnung, die der Insolvenzmasse zuzuordnen ist, ist nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens zweifelsfrei eine Nachtragsverteilung anzuordnen. Die Frage ob und in welcher Höhe ein Vergütungsanspruch hierfür besteht, ist durch die reine Anordnung der Nachtragsverteilung nicht automatisch geklärt und unterliegt unter Berücksichtigung der §§ 1, 2 InsVV, den Anforderungen des § 6 InsVV. Das Vergütungsrecht des Insolvenzverwalters basiert auf dem Konzept einer betragsorientierten gerichtlichen Festsetzung, die sich an verschiedenen, in der InsVV geregelten (pauschalen) und meist am Umfang der Insolvenzmasse ausgerichteten, degressiv gestalteten Staffelvergütung orientiert (→ Rn. 7 ff.). Dabei liegt dem System der InsVV schon aus Gründen der vereinfachten Handhabbarkeit und leichteren Festsetzungsfähigkeit (so ausdrücklich auch BGHZ 157, 282, 287 f. = NZI 2004, 196 = ZInsO 2004, 257) der zentrale Gedanke einer pauschalen Abgeltung einer Vielzahl von nicht vorhersehbaren und vorbestimmbaren Einzeltätigkeiten zugrunde, die durch eine betragsbezogene und gerichtlich festgesetzte Pauschalierung nach §§ 1, 2 erfolgt und die in Ausnahmefällen durch ebenfalls pauschalierte Zuschläge nach § 3 ergänzt werden kann. § 2 bestimmt für sich genommen rein rechnerisch die angemessene Vergütung für die Erfüllung der gesetzlichen Aufgaben eines Insolvenzverwalters im Rahmen seiner Pflichtenstellung gegenüber den Beteiligten aufgrund einer wertabhängigen, degressiv ausgerichteten Staffelvergütung. Folgerichtig bestimmt mithin § 2 den für die Ermittlung der angemessenen Vergütung maßgebenden Betrag in einem zweiten rechnerischen Schritt und verbindet diesen zugleich mit der gesetzlichen Vermutung der Angemessenheit, indem es diese Vergütung als „Regelvergütung“ definiert, von der nur in den Ausnahmefällen des § 3 abgewichen werden kann. (Haarmeyer/Mock InsVV, 6. Aufl. 2019, InsVV § 2 Rn. 1) Ist der Anwendungsbereich des § 6 Abs. 1 Satz 1 InsVV nach dem Vorgesagten eröffnet, bleibt zu klären, ob ein Ausschluss der eigenständigen Vergütung für die Nachtragsverteilung gemäß § 6 Abs. 1 Satz 2 InsVV einschlägig ist. Nach dieser Norm besteht kein Anspruch auf eine Vergütung für die Durchführung einer Nachtragsverteilung, wenn diese voraussehbar war und schon bei der Festsetzung der Vergütung für das eröffnete Insolvenzverfahren berücksichtigt worden ist. Eine Vorhersehbarbarkeit unterstellt, hängt es im Weiteren folglich davon ab, ob der Anspruch bereits bei der Vergütung für den Insolvenzverwalter berücksichtigt wurde. Nun ist weiter danach zu differenzieren, ob die Berücksichtigung im Vergütungsantrag durch den Insolvenzverwalter erfolgte oder von Amts wegen durch das Insolvenzgericht. Der erste Fall ist durch den BGH insoweit geklärt, als es auf ein „Hätte-kennen-Müssen“ des Insolvenzverwalters nicht ankommt und der Insolvenzverwalter nicht verpflichtet ist, künftige Einnahmen bei seinem Erstantrag zu berücksichtigen (BGH, Beschl. v. 20.07.2017 – IX ZB 75/16, ZIP 2017, 1629). Der zweite Fall, eine Berücksichtigung von Amts wegen, ist indes noch nicht abschließend geklärt, zumal sich die vorgenannte Entscheidung nicht auf eine Mindestvergütung bezieht. Zwar hatte der BGH an anderer Stelle geäußert, eine eigenständige Vergütung für Nachtragsverteilung bestehe auch dann, wenn zuvor aufgrund einer Nullmasse lediglich eine Mindestvergütung festgesetzt worden war (BGH, Beschl. v. 22.10.2009 – IX ZB 78/08, NZI 2010, 259), jedoch enthält diese Entscheidung keine verwertbaren Angaben zu einem Sachverhalt. Zudem und maßgeblich erging sie zu einem Zeitpunkt, als die Einschlägigkeit der (Vergütung für die) Nachtragsverteilung nach der Rechtsprechung noch mit dem Schlusstermin einsetzte (BGH, Beschl. v. 26.01.2006 – IX ZB 183/04, ZIP 2006, 486; BGH, Beschl. v. 12.10.2006 – IX ZB 294/05, ZIP 2006, 2131), bevor sich der BGH als Stichtag zunächst für die Schlussverteilung (BGH, Beschl. v. 19.12.2013 – IX ZB 9/12, ZIP 2014, 334, dazu EWiR 2014, 183 (Zimmer)) und später für die Aufhebung bzw. Einstellung des Verfahrens (BGH, Beschl. v. 06.04.2017 – IX ZB 3/16, ZIP 2017, 932) entschied und folglich derjenige Zeitraum, der von der Mindestvergütung erfasst wurde und in dem Einnahmen hätten fließen können, erheblich kürzer als nach heutiger Rechtslage war. Daher hat das Gericht mit Vorlage des Antrags auf Festsetzung einer Vergütung für die Nachtragsverteilung – die Frage zu beantworten, ob ein Fall des § 6 Abs. 1 Satz 2 InsVV vorliegt, wenn und weil künftige Einnahmen von Amts wegen bei der Festsetzung der Vergütung des Insolvenzverwalters explizit berücksichtigt wurden (Alternative 1) oder die Mindestvergütung schon immanent Berechnungsgrundlagen bis zu derjenigen Höhe enthält, bis zu deren (fiktiven) Höhe die Mindestvergütung zu gewähren ist (Alternative 2). Dabei war auch zu berücksichtigen, ob ein Verfahren bei Vorhersehbarkeit des Anspruchs überhaupt schlussgerechnet werden durfte, wenn es sich um den einzigen oder wesentlichen Vermögensanspruch des Schuldners handelt und eine Verwertung nicht offensichtlich zweifelhaft ist oder offensichtlich nicht zeitnah erfolgen konnte. So wird z. B. vertreten, dass ein Fall des § 6 Abs. 1 Satz 2 InsVV vorliegen kann, wenn ein Vermögensgegenstand in vorwerfbarer Weise noch nicht im eröffneten Verfahren verwertet wird (Zimmer InsVV, 2. Aufl. 2021, § 6 Rz. 17), ferner hat auch der Schuldner keinen Anspruch auf eine zügige Verfahrensabwicklung, um z. B. sich ankündigende Erbschaften erst in der Treuhandphase nur noch hälftig an die Gläubiger abführen zu müssen (OLG Koblenz, Beschl. v. 05.01.2015 – 3 W 616/14, ZIP 2015, 392). Dann kann es nach derzeitiger Auffassung des Insolvenzgerichts (als obiter dictum) auch nicht Sinn der Mindestvergütung sein, vorhersehbare Ansprüche im eröffneten Verfahren nicht abzuwarten, sondern in eine Nachtragsverteilung mit eigenständigem Vergütungsanspruch zu verschieben, auch verbunden mit einem ggf. höheren Anfall der jährlichen Mindestvergütung des Treuhänders (§ 14 Abs. 3 Satz 1 InsVV). Insoweit gehört es für den Insolvenzverwalter zu den Fragen des § 6 Abs. 1 Satz 2 InsVV darzulegen, weshalb eine Nachtragsverteilung sinnvoller als ein Zuwarten auf die Realisierung – oder zumindest Bezifferung – eines Vermögenswerts ist; die Sinnhaftigkeit bezieht sich auf die Gläubigerinteressen, nicht auf das Vergütungsinteresse. Bei Vorhersehbarkeit einer Nachtragsverteilung besteht jedenfalls dann, wenn es sich um den einzigen oder wesentlichen Vermögenswert des Schuldners handelt und keine objektiven Gründe für eine vorzeitige Schlussrechnungslegung vorliegen, eine dogmatische Nähe zu § 1 Abs. 1 Satz 2 InsVV (vorzeitige Verfahrensbeendigung), die dem Gericht eine Schätzung der Berechnungsgrundlage ermöglicht, was allerdings aus dem Vergütungsbeschluss hervorgehen muss. Ist hingegen keine Vorhersehbarkeit der Nachtragsverteilung gegeben, reduziert sich die vom Gericht zu beantwortende Frage auf die vorgenannte Alternative 2. Die Frage der Vorhersehbarkeit ist allerdings der Prüfung durch das Gericht zugänglich. So wird diesseits, sowie auch bestätigt durch persönliche Gespräche mit Prof. Dr. Hans Haarmeyer und Dr. Frank Thomas Zimmer die Auffassung vertreten, dass laufende Rechtsverhältnisse betrachtet und endgültig geklärt werden müssen. Dies gehört zu den regelmäßigen Aufgaben des Insolvenzverwalters im eröffneten Insolvenzverfahren. Insofern wird auch durch Prof. Dr. Hans Haarmeyer und Dr. Frank Thomas Zimmer die Auffassung vertreten, dass bei einer gemieteten Wohnung jährlich immer wieder eine Nebenkostenabrechnung fällig wird. Dies ist stets vorhersehbar und ggf. immer wieder in absehbarer Zeit zu erwarten. Daher ist ein Zurückhalten der Schlussrechnung zumutbar, sofern die Ermittlung des Insolvenzverwalters zu einer erwarteten Nebenkostenabrechnung führt. Diese Ermittlungen haben jedoch offensichtlich nicht stattgefunden bzw. lassen sich aus der Akte nicht entnehmen. Letztendlich hat der Schuldner nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens den Treuhänder kontaktiert und ihn über die Erstattung in Kenntnis gesetzt. Schlussendlich war durch den Insolvenzverwalter lediglich die Zugehörigkeit zur Masse zu prüfen und der Antrag auf Anordnung der Nachtragsverteilung bei Gericht zu stellen. Das Geld aus der Nebenkostenabrechnung wurde ihm vom Schuldner anschließend überwiesen. Üblicherweise werden die Vermieter im Verfahren hinsichtlich der Klärung der rechtlichen Verhältnisse bzgl. des Mietverhältnisses kontaktiert. Damit hätte auch die Information und Klärung hinsichtlich der Nebenkostenabrechnung herbeigeführt werden können. Ausweislich der Akte hat weder ein Kontakt noch eine Klärung mit dem Vermieter stattgefunden - s. Bericht Bl. 74 ff. HB, Schlussbericht Bl. 93 ff. HB und Schreiben Bl. 135 HB. § 54 definiert die als Masseverbindlichkeiten vorweg zu berichtigenden Kosten des Insolvenzverfahrens. Demnach sind zunächst die Gerichtskosten für das Insolvenzverfahren und die Vergütungen und Auslagen des Insolvenzverwalters zu zahlen. Der Insolvenzverwalter hat die laufenden Kosten des Verfahrens (§§ 53, 54), die als Masseverbindlichkeiten ungeachtet der §§ 187 ff. vorab zu korrigieren sind zu berücksichtigen Bei Aufhebung des Verfahrens bestanden offene Verfahrenskosten in Höhe von 1.646,72 €. Die Masse aus der Nachtragsverteilung in Höhe von 666,70 € ist zunächst zur Begleichung der Kosten des Verfahrens heranzuziehen. Es kommt auch nicht zu einer Verteilung an die Gläubiger, da diese Masse vollständig auf die Verfahrenskosten zu zahlen ist. Die Einnahmen, die der Treuhänder in der Abtretungsphase erzielt, sind getrennt zu der Masse aus der angeordneten Nachtragsverteilung zu betrachten. Die Masse aus der angeordneten Nachtragsverteilung gehört zu den Einnahmen aus dem eröffneten Verfahren und ist nicht zu den Einnahmen aus der Wohlverhaltensphase zu rechnen. Diese entstehen erst nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens aufgrund der Abtretungserklärung. Die Verteilung der Masse aus dem eröffneten Verfahren ist getrennt von der Verteilung der Masse aus der Wohlverhaltensphase zu betrachten. Diese Tätigkeit des Treuhänders wird mit der Vergütung am Ende der Wohlverhaltensperiode abgegolten. Sofern Rechtsverhältnisse, wie auch Nebenkostenrückzahlungen nicht endgültig geklärt sind, ist die Fertigung von Schlussrechnungsunterlagen sowie eine Aufhebung des Insolvenzverfahrens nicht geboten. Hätte der Insolvenzverwalter diese Unterlagen dennoch vorgelegt und wäre die Information über eine noch offene Nebenkostenabrechnung bekannt gewesen, wäre das Verfahren noch nicht aufgehoben worden. Dann wäre der Anspruch bereits durch die pauschale Mindesvergütung abgegolten worden. Mit der Vergütung am Ende des eröffneten Verfahrens werden verschiedene Tätigkeiten des Insolvenzverwalters pauschal vergütet. Der Gesetzgeber hat mit gutem Grund eine pauschale Vergütung für die Tätigkeiten des Insolvenzverwalters im eröffneten Verfahren normiert. Korrespondierend hierzu hat der Gesetzgeber es in die Hand des Gerichts gelegt, ob und in welcher Höhe eine Vergütung für die der Nachtragsverteilung unterworfenen Gegenstände entsteht. Das Insolvenzgericht muss daher mit guten Grund prüfen, ob die Tätigkeit im Rahmen der Nachtragsverteilung bereits durch eine Vergütung im eröffneten Verfahren abgegolten ist. Ansonsten wäre bei einem mehr oder weniger zufälligen Zeitpunkt der Aufhebung des Insolvenzverfahrens einer weiteren Vergütung über § 6 InsVV hinaus Tür und Tor geöffnet. Weder aus den Zwischenberichten, aus dem Schlussbericht noch aus den Vergütungsanträgen im eröffneten Insolvenzverfahren, oder dem vorliegenden Vergütungsantrag im Rahmen der Nachtragsverteilung lässt sich entnehmen, dass der Insolvenzverwalter die rechtlichen Belange sowie mögliche Massezuflüsse aus dem Mietverhältnis des Schuldners näher geklärt oder betrachtet hat. Es wurde demnach nicht ermittelt, ob eine Abrechnung erfolgt, in Kürze zu erwarten ist, oder diese bereits erfolgt war. Es ist übliche Praxis, dass eine Klärung der rechtlichen Verhältnisse des Schuldners hinsichtlich des Mietverhältnisses und damit untrennbar auch hinsichtlich der Abrechnung der Nebenkosten zu den regelmäßigen Aufgaben des Insolvenzverwalters gehört. Diese regelmäßige Tätigkeit wird daher auch mit der pauschalen Regelvergütung gem. § 1, 2 InsVV bzw. mit der pauschalen Mindesvergütung gem. § 2 Abs. InsVV abgegolten. Vorliegend erfolgte die antragsgemäße Festsetzung der reduzierten Mindesvergütung mit Beschluss vom 17.06.2021. Die nunmehr beantrage Vergütung im Rahmen der Nachtragsverteilung ist wie oben ausführlich dargestellt bereits antragsgemäß mit der Mindesvergütung abgegolten. Ein Anspruch auf nochmalige Vergütung, nunmehr im Rahmen einer Vergütung nach § 6 InsVV besteht daher folgerichtig nicht. Der Antrag des Insolvenzverwalters war daher zurückzuweisen.