49 XVII HOF 3023/11

Leitsatz: 1. Die Genehmigung der Einwilligung des Betreuers in eine freiheitsentziehende Maßnahme nach § 1906 Abs. 4 BGB ist aufgrund des massiven Eingriffs in das Freheitsgrundrecht der betroffenen Person streng am Erforderlichkeitsgrundsatz zu messen und darf nur dann erteilt werden, wenn keine milderen Mittel zur Verfügung stehen. 2. Finanzielle Erwägungen dürfen im Rahmen der Prüfung von milderen Maßnahmen keine Rolle spielen. 3. Die Verhinderung einer Sturzgefahr ohne freiheitsentziehende Maßnahmen gehört zu den pflegerischen Standards in Deutschland. Die Anschaffung alternativer Mittel, wie z.B. ein absenkbares Pflegebetts muss von der Pflegeeinrichtung oder durch die sozialrechtlichen Kostenträger zur Verfügung gestellt werden. Wendet die Pflegeeinrichtung diese pflegerischen Standards nicht an, so ist im Extremfall ein Umzug in eine andere Einrichtung vor einer Freiheitsentziehung mittels Bettgittern vorzuziehen. Alternativ oder zusätzlich müssen auch eigene finanzielle Mittel des Betroffenen verwendet werden, um alternative Hilfsmittel zu beschaffen. Der Antrag des Betreuers auf Genehmigung der Anbringung von Bettseitenteilen wird zurückgewiesen. Für die Betroffene besteht seit dem 26.10.2006 eine Betreuung. Der ehrenamtliche Betreuer ist der Sohn der Betroffenen. Mit Beschluss des Landgerichts Frankfurt am Main vom 21.10.2011 wurde auf die Beschwerde des Betreuers gegen den Beschluss des Amtsgerichts Frankfurt am Main vom 28.09.2011 die Anbringung von Bettseitenteilen gemäß § 1906 Abs. 4 BGB für die Dauer von einem Jahr genehmigt. Mit Schreiben vom 02.06.2012 (eingegangen bei Gericht am 04.07.2012) beantragt der Betreuer die weitere Genehmigung der dargestellten freiheitsentziehenden Maßnahme. Das Gericht hat im Rahmen seiner Ermittlungen für die Betroffene gemäß § 317 FamFG eine Verfahrenspflegerin bestellt, Mitarbeiter der Pflegeeinrichtung befragt sowie die Betroffene persönlich angehört und sich einen persönlichen Eindruck von der Gesamtsituation verschafft. Hinsichtlich der einzelnen Inhalte der entsprechenden Ermittlungen wird vollumfänglich auf die Verfahrensakte verwiesen. Die Genehmigung der Einwilligung des gesetzlichen Vertreters in die Anwendung von freiheitsentziehenden Maßnahmen setzt zunächst voraus, dass die betroffene Person noch zu willensgesteuerten Aufenthaltsveränderungen in der Lage ist. Nur wenn dies ausgeschlossen werden kann bedarf es keiner Genehmigung durch das Betreuungsgericht gemäß § 1906 Abs. 1, 2 und 4 BGB (BGH, Beschluss v. 27.06.2012, Az. XII ZB 24/12). Aufgrund der Darstellungen der Verfahrenspflegerin ist die Betroffene durchaus noch in der Lage, sich etwa aus einem Sessel zu erheben oder an den Rand ihres Bettes zu gelangen. Dies hat sich durch den persönlichen Eindruck während der persönlichen Anhörung bestätigt. Als weitere Voraussetzungen für das Vorliegen einer Genehmigungsbedürftigkeit nach § 1906 Abs. 2, Abs. 4 BGB ist zu prüfen, ob mit der geplanten Maßnahme eine Freiheitsentziehung verbunden ist und ob die Maßnahme über einen längeren Zeitraum oder regelmäßig erfolgt. Auch dies ist vorliegend unproblematisch erfüllt. Die regelhaft angebrachten Bettseitenteile verhindern einen Aufenthaltswechsel für die Betroffene und schränken ihren Bewegungsradius ein. So ist sie aufgrund der Begrenzungen weder in der Lage ist, sich einen Gehwagen oder einen Rollstuhl heranzuziehen noch nach etwaigen Gegenständen, welche sich außerhalb des eng umgrenzten Bereichs um das Bett befinden, zu greifen. Eine rechtswirksame Einwilligung in die hiermit verbundene Freiheitsentziehung kann die Betroffene aufgrund ihres Gesundheitszustands nicht mehr erteilen. Durch den Verweis in § 1906 Abs. 4 BGB auf Abs. 1 der Norm ist schließlich erforderlich, dass ohne die freiheitsentziehende Maßnahme eine ernstliche und konkrete Gefahr für Leib oder Leben der betroffenen Person besteht (BGH, Beschluss vom 18.05.2011, Az. XII ZB 47/11; BGH, Beschluss vom 11.08.2010, Az. XII ZB 78/10) und dass die Maßnahme dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz genügt. Die Freiheit der Person aus Art. 2 I, Art. 104 GG stellt ein so hohes Rechtsgut dar, dass sie nur aus besonders wichtigem Grund angetastet werden darf (BVerfG NJW 1998, 1774, 1775 ; BVerfG FamRZ 2007, 1627; BayObLG FamRZ 2002, 908, 909). Dabei kann selbstverständlich nicht danach abgestuft werden, ob es sich um eine kognitiv beeinträchtigte Person handelt oder ob die Person bei klarem Verstand ist (HKBUR/Rink, § 1906 BGB Rn. 20; LG Offenburg BtPrax 1996, 196). In jedem Einzelfall ist unter Berücksichtigung des körperlichen und geistigen Zustands sowie der Würde der einzelnen Person abzuwägen, welche seiner Sicherheit dienenden Maßnahmen als verhältnismäßig angesehen werden können (BGH, Beschluss v. 18.05.2011, Az. XII ZB 47/11; BGH FamRZ 2008, 866, 867; BGH FamRZ 2005, 1074; OLG Koblenz FamRZ 2002, 1359, 1360). Rein präventive Maßnahmen ohne Vorliegen einer konkreten Gefahr können in keinem Fall einen Eingriff in das Freiheitsgrundrecht rechtfertigen. Aus der Rechtstatsachenerhebung ist bekannt, dass die Rechtsprechung der Betreuungsgerichte die Tendenz hat, die Anbringung von Bettgittern oder von anderen freiheitsentziehenden Maßnahmen im Hinblick auf die Erforderlichkeit weniger streng zu beurteilen wie bei der Prüfung einer Unterbringung nach § 1906 Abs. 1 Nr. 1 oder 2 BGB (vgl. die Zahlen bei: HKBUR/Deinert/Klie, 83. Aktualisierung - Stand Februar 2012, § 1906 BGB, Rn. 59d und Rn. 64 und Berzlanovich/Kirsch/Kohls, BtPrax 2012, 95 - jeweils unter Hinweis auf die Erhebungen des Bundesamts für Justiz). Dieser Herangehensweise ist eine klare Absage zu erteilen, denn in beiden Fällen findet eine maßgebliche Einschränkung der persönlichen Freiheit statt, welche sich zwar qualitativ unterscheidet, im Ergebnis jedoch sowohl objektiv als auch subjektiv zu einer Verhinderung der freien Entfaltung und des Selbstbestimmungsrechts aus Art. 2 Abs. 1 und Art. 104 GG führt. Bei der erforderlichen Gesamtabwägung ist darüber hinaus zu betrachten, wie sich die freiheitsentziehende Maßnahme konkret auf die betroffene Person auswirkt, in solchem Ausmaß sie von ihr als Einschränkung einer ihr verbliebenen Lebensqualität empfunden wird und in welchem Umfang sie für die Betroffene gleichwohl zur Abwendung einer Selbstgefährdung hinnehmbar ist (OLG Frankfurt, BtPrax 1993, 138; OLG Hamm BtPrax 1993, 172; OLGR München 2006, 73). Hierbei ist genau zu prüfen, ob und welche alternative Maßnahmen oder Hilfsmittel in der konkreten Situation in Betracht kommen, um der betroffenen Person einerseits die erforderliche Sicherheit zu gewähren und andererseits ein menschenwürdiges Leben in Freiheit zu ermöglichen. In der Realität des stationären Pflegewesens in Deutschland wird dabei häufig argumentiert, dass alternative Hilfsmittel, welche nicht oder weniger freiheitsbeschränkend wirken, in der entsprechenden Pflegeeinrichtung aus Kostengründen nicht zur Verfügung stünden und dass die Personalsituation der Einrichtung die entsprechenden Maßnahmen nicht durchführbar erscheinen ließen. In der Vergangenheit ist diese Argumentation auch in der einschlägigen betreuungsgerichtlichen Rechtsprechung diskutiert worden. Während das Oberlandesgericht Frankfurt am Main hierzu festgestellt hat, dass bei der Prüfung der Erforderlichkeit der freiheitsentziehenden Maßnahme die Realität der Personalausstattung des Pflegeheims sowie die vom Pflegeheim nicht getragenen Kosten für alternative Maßnahmen grundsätzlich hinzunehmen seien (OLG Frankfurt, BtPrax 1993, 138, 139; in die gleiche Richtung: OLG Hamm BtPrax 1993, 172, 174; OLGR München 2006, 73) wird im Übrigen davon ausgegangen, dass wirtschaftliche Erwägungen bei der Suche nach milderen Mitteln grundsätzlich keine Rolle spielen dürfen (BayObLG BtPrax 1994, 211, 212; OLG Schleswig R&P 1991, 36; LG Berlin R&P 1990, 178). Die sich damit auseinandersetzende Literatur ist im Wesentlichen letzterer Ansicht (mit ausführlicher Argumentation: Jürgens/Marschner, Betreuungsrecht 4. Aufl., § 1906 BGB Rn. 45; Marschner/Volckart/Lesting, Freiheitsentziehung und Unterbringung, 5. Auflage, § 1906, Rn. 58; MüKo/Schwab, BGB, 6. Auflage 2012, § 1906 Rn. 51; Holzhauer BtPrax 1992, 54, 55; aus ärztlicher und pflegerischer Sicht: Bauer/Hasselbeck FuR 1994, 293; Berzlanovich/Kirsch/Kohls BtPrax 2012, 95). Eindeutig ist der Ansicht zuzustimmen, dass finanzielle Aspekte oder die personelle Mangelausstattung der Pflegeheime bei der Prüfung von alternativen Maßnahmen für eine Freiheitsentziehung grundsätzlich unbeachtlich sein müssen. Dies folgt schon aus der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, dass insbesondere alte und hilfsbedürftige Menschen aufgrund des Sozialstaatsprinzips der Fürsorge der staatlichen Gemeinschaft bedürfen und hierbei die Allgemeinheit grundsätzlich auch für die hiermit verbundenen Kosten aufzukommen hat (zur Pflegepflichtversicherung: BVerfG NJW 2001, 1709, 1711 ). Das Bundesverfassungsgericht führt hierzu folgendes aus: "Dem Staat ist die Wahrung der Würde des Menschen in einer solchen Situation der Hilfsbedürftigkeit besonders anvertraut (Art. 1 Abs. 1 GG). Soweit der durch die Pflegebedürftigkeit hervorgerufene Hilfsbedarf finanzielle Aufwendungen notwendig macht, ist es ein legitimes Konzept des zur sozialpolitischen Gestaltung berufenen Gesetzgebers, die dafür notwendigen Mittel auf der Grundlage einer Pflichtversicherung sicherzustellen." In einer weiteren Entscheidung weist das Bundesverfassungsgericht darauf hin, dass die staatliche Gemeinschaft betroffenen Personen jedenfalls die Mindestvoraussetzungen für ein menschenwürdiges Dasein sichern und sich darüber hinaus bemühen müsse, sie soweit wie möglich in die Gesellschaft einzugliedern, ihre angemessene Betreuung in der Familie oder durch Dritte zu fördern sowie die notwendigen Pflegeeinrichtungen zu schaffen (BVerfGE 40, 121, 133). Dies ist auf die Zurverfügungstellung von geeigneten alternativen Maßnahmen direkt übertragbar, wenn es um die Erhaltung der Bewegungsfreiheit und damit um die Befriedigung eines der ureigensten Grundbedürfnisse des Menschen geht (so auch: BayObLG BtPrax 1994, 211, 212). Unterstützung erhält die Argumentation auch durch die Rechtsprechung zur Haftung von Pflegeheimen wegen dort vorgefallener Stürze. So hat der Bundesgerichtshof in seiner Grundsatzentscheidung zu entsprechenden Haftungsfragen ausgeführt, dass Maßnahmen zur Sturzprophylaxe in einem Pflegeheim "üblich" sein müssen. Eindeutig weist der Bundesgerichtshof darauf hin, dass zu beachten ist, "dass beim Wohnen in einem Heim die Würde sowie die Interessen und Bedürfnisse der Bewohner vor Beeinträchtigungen zu schützen und die Selbstständigkeit, die Selbstbestimmung und die Selbstverantwortung der Bewohner zu wahren und zu fördern sind." (BGH NJW 2005, 1937, 1938 ). Aus diesem Grund wird eine Haftung der Pflegeheime wegen nicht durchgeführter freiheitsentziehender Maßnahmen wie Bettgitter oder Fixierungen in der Regel auch abgelehnt (ebenso exemplarisch: OLG Koblenz FamRZ 2002, 1359, 1360). Es muss daher zum üblichen Standard gehören, dass alternative Maßnahmen zu freiheitsentziehenden Maßnahmen zur Verfügung gestellt werden. In jedem Fall genügt nicht der bloße Verweis, dass entsprechende alternative Maßnahmen nicht zur Verfügung stünden. Schließlich ist die von den Pflegeheimen aufgeworfene Kostenfrage auch regelmäßig kein stichhaltiges Argument. Denn aus der sozialrechtlichen Rechtsprechung ist anerkannt, dass die Pflicht zur Tragung der Kosten für alternative Maßnahmen oder Hilfsmittel entweder durch die Krankenkasse, durch die Pflegekasse, durch sonstige Versorgungsträger oder als Leistung im Rahmen des Heimvertrages mit einer stationären Einrichtung zu leisten ist. So gehört nach der Rechtsprechung der Sozialgerichte etwa die Bereitstellung eines absenkbaren Pflegebetts zur Grundausstattung eines Heimes mit schwerstpflegebedürftigen Bewohnern (SG Landshut, Urteil v. 20.03.2006, Az. S 10 KR 272/04 und SG Augsburg, Urteil v. 20.10.2005, Az. S 12 KR 261/02 - beides zitiert aus unter Verweis auf die Rechtsprechung des Bundessozialgerichts zur Zurverfügungstellung von Rollstühlen in Pflegeeinrichtungen - BSG, Urteil vom 10.02.2000, Az. B 3 KR 26/99 R). Das Bundessozialgericht führt in diesem Zusammenhang aus: "Bei vollstationärer Pflege hat der Träger des Heimes für die im Rahmen des üblichen Pflegebetriebs notwendigen Hilfsmittel zu sorgen, weil er verpflichtet ist, die Pflegebedürftigen ausreichend und angemessen zu pflegen, sozial zu betreuen und mit medizinischer Behandlungspflege zu versorgen (§ 43 I, II und § 43a SGB XI). Nach § 11 I SGB XI hat die Pflege in einem Pflegeheim (§ 71 II SGB XI) nach dem allgemein anerkannten Stand medizinisch-pflegerischer Erkenntnisse zu erfolgen (Satz 1). Inhalt und Organisation der Leistungen haben eine humane und aktivierende Pflege unter Achtung der Menschenwürde zu gewährleisten (Satz 2)" (BSG, Urteil vom 10.02.2000, Az. B 3 KR 26/99 R - zitiert aus ). Wenn das Sozialgericht Freiburg sogar die Gewährung von Sitzwachen während der Nacht als Alternative zu einer freiheitsentziehenden Maßnahme ansieht, die von der Allgemeinheit finanziell zu tragen ist (hier: des Sozialhilfeträgers) (SG Freiburg, Urteil v. 15.12.2011, Az. S 9 SO 5771/11 ER - zitiert aus ), so kann das finanzielle Argument zur fehlenden Möglichkeit der Zurverfügungstellung von alternativen, milderen Maßnahmen schlechterdings nicht mehr gelten. Es ist im Ergebnis also Aufgabe des Betreuers im Rahmen seines Aufgabenkreises dafür zu sorgen, dass die Pflegeeinrichtung der betreuten Person die entsprechenden alternativen Hilfsmittel zur Verfügung stellt. Ist die Pflegeeinrichtung hierzu nicht bereit und möchte der Betreuer die sozialrechtliche Durchsetzung der Ansprüche des Betreuten vermeiden, so ist ein anderes Pflegeheim für die betroffene Person zu suchen. Im Einzelfall sind für zusätzliche Hilfsmittel zur Vermeidung von schweren Folgen eines Sturzes zum Wohl der betreuten Person auch deren eigene finanzielle Mittel zu verwenden bevor in das Grundrecht der Freiheit des Pflegebedürftigen eingegriffen wird (AG Marburg BtPrax 1994, 106). Im vorliegenden Fall ist die Genehmigung zu versagen, da die vorgeschlagene Maßnahme nicht erforderlich ist. Maßgeblich existieren mildere Mittel, welche die Gefahr eines Sturzes ebenso gut abmildern wie die beantragten Bettbegrenzungen. In Betracht kommen hier insbesondere ein absenkbares Pflegebett mit davorgelegter weicher Matratze sowie die Anschaffung von Hüftprotektoren und die Bildung eines sog. Bettnestes (OLG München FamRZ 2006, 441, 443; vgl. zu weiteren möglichen Maßnahmen: Walther BtPrax 2006, 8, 9f). Nach den durchgeführten Ermittlungen ist hier anzunehmen, dass für die Betroffene eine konkrete Sturzgefahr besteht. Sie kann diese Gefahr aufgrund ihrer Krankheit selbst nicht mehr wahrnehmen und entsprechend eigene Vorsorge treffen. Aus einem Sturzprotokoll der Pflegeeinrichtung ergibt sich, dass sie zuletzt am 15.05.2012 vormittags nach einem Aufstehversuch aus dem Stuhl gestürzt ist und sich hierbei einen Handbruch zugezogen hat. Darüber hinaus werden vonseiten der Pflegeeinrichtung weitere Sturzereignisse in diesem und letzten Kalenderjahr berichtet. Sämtliche Stürze sind zwar zur Tageszeit geschehen, in denen sich die Betroffene nicht im Bett aufgehalten hat. Aufgrund des Beeinträchtigungsbildes der Betroffenen steht jedoch zu erwarten, dass die Sturzgefahr auch zu Nacht- und Ruhezeiten während des Aufenthalts im Bett besteht. Dies ist auch die Einschätzung der Mitarbeiter der Einrichtung, wonach Verletzungen gerade durch die bisher angebrachten Bettseitenteile verhindert worden seien. Ein absenkbares Pflegebett mit davorgelegter weicher Matratze kann die Folgen eines Sturzes im Ergebnis ebenso abmildern. Insbesondere kann aufgrund der gerichtlichen Ermittlungen ausgeschlossen werden, dass die Betroffene, sollte sie aufgrund von Unruhe oder Rastlosigkeit auf die davorgelegte Matratze gelangen, von dieser aufstehen könnte. Und selbst wenn ihr dies gelingen sollte, dann besteht auch keine größere Gefahr als wenn sie - wie aus den Berichten der Verfahrenspflegerin ersichtlich - tagsüber in einem Sessel sitzt. Die Einholung eines ärztlichen Zeugnisses gemäß § 321 Abs. 2 FamFG ist hier nicht notwendig, da die Genehmigung schon an der Erforderlichkeit scheitert. Ein ärztliches Zeugnis könnte diesbezüglich keine weiteren Erkenntnisse erbringen. Die Prüfung und Einschätzung der Erforderlichkeit ist Aufgabe des Gerichts.