31 C 4486/22 (17)

1. Auf die Erinnerung der Klägerin wird der Kostenfestsetzungsbeschluss des Amtsgerichts Frankfurt am Main vom 08.05.2023 abgeändert und wie folgt neu gefasst: „Aufgrund des Vergleichs des Amtsgerichts in Frankfurt am Main vom 01.03.2023 sind von der Beklagtenseite an Kosten 583,50 EUR (i.W. Fünfhundertdreiachtundachtzig und 50/100 Euro) nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 27.03.2023 an die Klägerseite zu erstatten.“ 2. Die außergerichtlichen Kosten des Erinnerungsverfahrens fallen dem Beklagten zur Last. 3. Die Beschwerde wird zugelassen. I. Nachdem der Rechtsstreit unter Kostenlast des Beklagten (für die Kosten des Rechtsstreits) durch Vergleich vom 01.03.2023 beendet wurde, beantragte die Klägerin unter anderem die Festsetzung von Auslagen für eine Terminwahrnehmung am 01.03.2023 durch einen von den Prozessbevollmächtigten der Klägerin beauftragten Terminvertreter. Er und die Prozessbevollmächtigten hatten eine Vergütung in Höhe von 200 EUR netto vereinbart. Die Kosten wurden an die Klägerin weitergereicht. Die fiktiven Reisekosten der Prozessbevollmächtigten für eine Terminwahrnehmung vor dem Amtsgericht betragen 542,64 EUR. Die Rechtspflegerin des Amtsgerichts setzte die Vergütung im Kostenfestsetzungsbeschluss vom 08.05.2023 ab. Der Beklagte hat danach 383,50 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 27.03.2023 an die Klägerin zu erstatten. Wegen der Beauftragung durch die Prozessbevollmächtigten im eigenen Namen sei sein Gebührenanspruch gegen die Partei ausgeschlossen, weshalb diese Kosten auch nicht festgesetzt werden könnten. Auch könne die Vergütung nicht als fiktive Reisekosten erstattet werden. Gegen den Beschluss hat die Klägerin am 13.06.2023 Erinnerung eingelegt. Sie führt im Wesentlichen an, dass es sich um eigene Aufwendungen handele, da im Rahmen eines Gesamtauftrages eine Vereinbarung darüber bestehe, dass die Prozessbevollmächtigten unter Berücksichtigung des wirtschaftlichen Interesses der Klägerin bei entsprechender Sachlage auf ihre Kosten einen Vertreter beauftragen sollen. Die Klägerin beantragt, den Kostenfestsetzungsbeschluss dahingehend zu ändern, dass die Beklagtenseite insgesamt einen Betrag in Höhe von 583,50 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 27.03.2023 an die Klägerseite zu erstatten hat. Mit Beschluss vom 04.08.2023 hat die Rechtspflegerin des Amtsgerichts der Erinnerung nicht abgeholfen. Sie beruft sich auf die Beschlüsse des Bundesgerichtshofs vom 09.05.2023 – VIII ZB 53/21 (= NJW 2023, 2126) und 22.05.2023 – VIa ZB 22/22. II. 1. Die zulässige Erinnerung ist begründet. Die Vergütung des Terminvertreters ist festzusetzen. Seine Vergütung ist hier Teil der notwendigen Kosten im Sinne des § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO. Zwar ist die Auffassung der Rechtspflegerin vertretbar, so dass aus ihrer Sicht die Kostenfestsetzung nicht rechtsirrig erfolgt ist. Indes teilt der Vorsitzende die rechtliche Würdigung der Rechtspflegerin nicht. a) Hat der Hauptbevollmächtigte den Unterbevollmächtigten im eigenen Namen beauftragt, richtet sich der Kostenerstattungsanspruch nach § 5 RVG (Jaspersen/Wache, in: BeckOK ZPO, Stand 01.12.2016, § 91 Rn. 185). Liegt ein Vertretungsfall im Sinne der Vorschrift vor, sind die angefallenen Gebühren festsetzbar und erstattungsfähig (v. Seltmann, in: BeckOK RVG, Stand 01.06.2016, § 5 Rn. 15). Eine höchstpersönliche Wahrnehmung des Termins durch den Prozessbevollmächtigten ist nicht Voraussetzung für den Anfall der Gebühr. § 5 RVG sieht eine Vergütung auch für den Fall vor, dass der Rechtsanwalt eine Tätigkeit nicht persönlich erbringt, sondern sich durch einen anderen Anwalt vertreten lässt (BGH NJW 2006, 3571). Erteilt der Prozessbevollmächtigte einem Terminvertreter im eigenen Namen den Auftrag zur Terminwahrnehmung, so ist dieser im Regelfall Erfüllungsgehilfe des Prozessbevollmächtigten und verdient die Gebühr für diesen (BGH NJW 2001, 753 (754)). b) Hier geht es allerdings nicht um die Erstattung einer Termingebühr, sondern einer Vergütungsvereinbarung zwischen den Prozessbevollmächtigten und dem Terminvertreter im Rahmen eines durch die Prozessbevollmächtigten erteilten Auftrags. Diese Kosten sind erstattungsfähig, wenn sie zu den Aufwendungen nach Vorbemerkung 7 Abs. 1 S. 2 VV RVG zählen, also solche nach § 675 in Verbindung mit § 670 BGB. Das sind alle notwendigen und nützlichen Auslagen, die der Rechtsanwalt zur Ausführung des Auftrags auf Wunsch oder im Interesse des Auftraggebers gemacht hat, soweit sie nicht zu den allgemeinen Geschäftskosten zählen (Müller-Rabe in: Gerold/, RVG, 24. Aufl. 2019, VV RVG Vorbem 7 Rn. 13). Das ist im Ergebnis der Fall. aa) In der vorliegenden Konstellation fehlt es zwar an einer Leistung des prozessbevollmächtigten Anwalts. Es handelt sich nicht um eine Aufwendung im Sinne von § 675, § 670 BGB, sondern um den Einkauf fremder Leistung; so auch Oberlandesgericht Stuttgart, Beschluss vom 21.07.2017 – 8 W 321/15 (MDR 2017, 1212). Soweit das OLG Hamm ähnlich meint, die Vergütung des Terminvertreters betreffe die Vertretung des Mandanten vor Gericht, die in den Kreis der originären Tätigkeiten des Rechtsanwalts falle, für dessen Erfüllung er Sorge tragen und folglich auch für die damit verbundenen Kosten aufkommen müsse (Beschl. v. 15.10.2019 – 25 W 242/19 (juris Rn. 27); dem folgend auch die von der Rechtspflegerin im Kostenfestsetzungsbeschluss in Bezug genommene Entscheidung LG Frankfurt am Main, Beschl. v. 07.04.2020 – 2-09 T 92/20), steht dies unter der Einschränkung, dass eine Delegation bei Beteiligung des Mandanten zulässig sei (Rn. 28) – doch gerade dies ist hier gegeben, besteht doch der Gesamtauftrag zwischen der Klägerin und ihren Prozessbevollmächtigten. bb) Allerdings ist hier zumindest eine Erstattung in Höhe fiktiver Reisekosten vorzunehmen. (1) Zur grundsätzlichen Erstattungsfähigkeit fiktiver Reisekosten gilt beispielsweise nach überzeugender Argumentation des Bundesgerichtshofs (NJW-RR 2004, 855 (856); noch vor dem Hintergrund § 78 ZPO, § 18 BRAO a.F.): „a) Eine Partei, die einen Rechtsstreit zu führen beabsichtigt oder selbst verklagt wird, wird in aller Regel einen Rechtsanwalt in der Nähe ihres Wohn- oder Geschäftsorts aufsuchen, um dessen Rat in Anspruch zu nehmen, ihn gegebenenfalls zu beauftragen und für eine sachgemäße Information des Rechtsanwalts zu sorgen. Kann diese sachgerechte Information nur in einem persönlichen mündlichen Gespräch erfolgen, so ist die Zuziehung eines nicht bei dem Prozessgericht zugelassenen, aber in der Nähe des Wohn- oder Geschäftsorts ansässigen Rechtsanwalts regelmäßig zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig (vgl. BGH, NJW 2003, 898 [900]). b) Im vorliegenden Fall hat die Verfügungsbekl. keinen in der Nähe ihres Geschäftsorts ansässigen Prozessbevollmächtigten beauftragt. Die Reisekosten des an einem dritten Ort ansässigen Rechtsanwalts sind gleichwohl bis zur Höhe der fiktiven Reisekosten eines am Wohn- oder Geschäftsort der Partei ansässigen Rechtsanwalts erstattungsfähig, wenn dessen Beauftragung – was dem Regelfall entspricht – zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder -verteidigung erforderlich gewesen wäre. Denn darf bei einem Streitfall eine vernünftige und kostenbewusste Partei den für sie einfacheren und nahe liegenden Weg wählen, einen an ihrem Wohn- oder Geschäftsort ansässigen Rechtsanwalt als Bevollmächtigten zu beauftragen, ist sie, soweit dessen Reisekosten nicht überschritten werden, nicht daran gehindert, zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder -verteidigung einen an einem dritten Ort ansässigen Rechtsanwalt ihres Vertrauens zu beauftragen. Die Partei, die die Mühen auf sich nimmt, einen nicht in ihrer Nähe ansässigen Rechtsanwalt ihres Vertrauens aufzusuchen, wird hierfür sachliche Gründe haben. Schutzwürdige Belange der gegnerischen Partei, nicht mit zusätzlichen Kosten belastet zu werden, werden wegen der Begrenzung der Kostenerstattung auf die Reisekosten des am Wohn- oder Geschäftsorts ansässigen Rechtsanwalts nicht betroffen.“ (2) Es überzeugt nicht, fiktive Reisekosten nur dann als der Erstattung zugänglich zu erachten, wenn der Partei tatsächlich Reisekosten entstanden sind. (a) Die insoweit herangezogene oben zitierte Entscheidung des Oberlandesgerichts Stuttgart beschränkt sich auf eine pauschale Feststellung ohne Begründung. Soweit sie lediglich auf Müller-Rabe in: Gerold/Schmidt, RVG, 22. Aufl. 2015, Nr. 3401 VV RVG Rn. 137 verweist, ist festzuhalten, dass er jedenfalls in der 23. Aufl. 2015 ebenfalls keine konkrete Begründung liefert unter Bezug auf eine weitere Literaturfundstelle. Solche Ketten von Leerargumentation überzeugen nicht. Indes ist Müller-Rabe nunmehr auch gegenteiliger Auffassung, vergleiche am angegebenen Ort, 24. Auflage 2019. Er führt darin aus: „Häufig sind der Partei tatsächlich Kosten entstanden. Der Prozessbevollmächtigte hatte Auslagen, den Betrag, den er dem Unterbevollmächtigten zahlen muss. Wenn die Beauftragung des Unterbevollmächtigten für den Mandanten billiger ist als ein zum Termin reisender Prozessbevollmächtigter, hat der Prozessbevollmächtigte – wie auch sonst hinsichtlich von Hilfskräften – einen Auslagenerstattungsanspruch gegen seinen Mandanten gem. RVG VV Vorb. 7 Anm. Abs. 1, §§ 670, 675 BGB. Im Rahmen der PKH ist anerkannt, dass dem beigeordnete RA, der die Terminsgebühr durch einen von ihm beauftragten Terminsvertreter verdient hat, die ihm durch die Beauftragung eines Unterbevollmächtigten entstandenen Auslagen bis zu der Höhe zu erstatten sind, in der Kosten angefallen wären, wenn er selbst zum Termin gefahren wäre. Es gibt keinen Grund, außerhalb der PKH etwas anderes gelten zu lassen.“ Dem schließt sich der Vorsitzende grundsätzlich an. Jedenfalls in den Fällen, in denen wie hier der Partei die Kosten des Terminvertreters auch tatsächlich weitergegeben wurden, ist eine Erstattungspflicht gegeben. Enders argumentiert in Hartung/Schon/Enders, RVG, 3. Auflage 2017 § 5 Rn. 8: „Ob die Vergütung, die der Rechtsanwalt an seinen Vertreter zahlt, im Falle des Obsiegens von der unterliegenden Partei zu erstatten ist, erscheint fraglich. Hierfür dürfte zunächst Voraussetzung sein, dass die von dem Rechtsanwalt an seinen Vertreter gezahlte Vergütung an den Mandanten weiterberechnet wird. Denn nur Kosten, die dem Mandanten entstanden sind, sind zu erstatten. Denn nur er, nicht der Anwalt hat einen Kostenerstattungsanspruch gegenüber dem unterlegenen Gegner. Hat der Mandant die Vergütung für den Vertreter des Rechtsanwalts gezahlt, ergibt sich die Problematik, dass nach § 91 Abs. 2 S. 1 ZPO nur die gesetzlichen Gebühren und Auslagen eines Rechtsanwalts der obsiegenden Partei zu erstatten sind. Unter die gesetzlichen Gebühren und Auslagen eines Rechtsanwalts wird man diese Kosten aber nicht ohne weiteres subsumieren können. Nur in den Fällen, in denen nach der Rechtsprechung des BGH die Reisekosten des auswärtigen Prozessbevollmächtigten zu dem Prozessgericht oder alternativ die Kosten eines Terminsvertreters zu erstatten sind, wird man darüber nachdenken können, inwieweit die vom Prozessbevollmächtigten an seinen Vertreter gezahlte Vergütung von der unterlegenen Partei zu erstatten ist. Auch hier wird man wieder argumentieren können, dass, wenn der Prozessbevollmächtigte selbst zwecks Wahrnehmung der Gerichtstermine zu dem auswärtigen Prozessgericht gereist wäre oder der Mandant einen Terminsvertreter beauftragt hätte, unter Umständen höhere Kosten entstanden wären, als sie die von dem Prozessbevollmächtigten an seinen Vertreter gezahlte Vergütung. Über diese Argumentation wird man zumindest versuchen können, die von dem Prozessbevollmächtigten an seinen Vertreter gezahlte und dem Mandanten weiterberechnete Vergütung in Höhe ersparter fiktiver Reisekosten oder fiktiver Kosten für einen Terminsvertreter erstattet zu erhalten.“ Das hält der Vorsitzende für überzeugend (ebenso Jaspersen/, in: Vorwerk/Wolf, BeckOK ZPO, Stand 01.12.2020, § 91 Rn. 185a; vgl. auch LAG Berlin-Brandenburg NZA-RR 2019, 384). (b) Die Entscheidungen des Bundesgerichtshofs NJW 2023, 2126 und Beschluss vom 22.05.2023 – VIa ZB 22/22 (BeckRS 2023, 17156) stehen dem nicht entgegen. Sie überzeugen für die hier relevante Fallkonstellation nicht. Im Fall NJW 2023, 2126 ging es bereits um einen anderen Sachverhalt, nämlich den Ansatz der Verfahrensgebühr nach RVG, der zudem zutreffend unzulässig gegenüber den Hauptbevollmächtigten abgerechnet wurde und nicht gegenüber der Partei. Soweit der BGH darin ferner hinsichtlich eines Auslagenanspruchs die Differenzierung gegenüber der Prozesskostenhilfe damit begründet, dass der Vergütungsanspruch sich dort gegen die Staatskasse richtet, übersieht er, dass der Auslagenbegriff in § 46 RVG sich nicht anders verhält als in §§ 104 ff. ZPO in Verbindung mit Vorbemerkung 7 Abs. 1 VV RVG – in beiden Fällen geht es um den gesetzlichen Vergütungsanspruch (vgl. § 45 Abs. 1 RVG). Die ferner angesprochenen „besonderen prozesskostenhilferechtlichen Erwägungen“ meinen offenbar die Gleichsetzung von mittellosen und vermögenden Parteien. Darum geht es aber auch (umgekehrt) hier. Der BGH vermag nicht zu erklären, warum im Rahmen der Prozesskostenhilfe die Kostenerstattung möglich sein soll, im Rahmen von §§ 104 ff. ZPO allerdings nicht (wie hier Schneider, NJW-Spezial 2023, 443). Soweit in beiden Beschlüssen sinngemäß argumentiert wird, es entstünde im Falle des Kostenansatzes eine Doppelvergütung der Gegenleistung Terminwahrnehmung, mag das im Ausgangspunkt zutreffend sein. Entscheidend ist aber die zu erlaubende Vergleichsberechnung, wie sie oben unter Zitat von Enders dargestellt wurde. (3) Die Klägerin hat hier Prozessbevollmächtigte an ihrem Geschäftsort gewählt. Diese hätten Reisekosten für die Wahrnehmung des Termins geltend machen können. Wenn nun die Mühewaltung der Terminwahrnehmung dem Terminvertreter übertragen wurde, werden schutzwürdige Belange des Beklagten wegen der Begrenzung der Kostenerstattung auf die Reisekosten des am Geschäftsorts ansässigen Rechtsanwalts nicht betroffen. Somit liegen die Voraussetzungen für eine Erstattungsfähigkeit der Vergütung dem Grunde nach vor. (4) Es besteht auch eine konkrete Erstattungsfähigkeit in beantragter Höhe. Die fiktiven Reisekosten der Prozessbevollmächtigten übersteigen die Höhe der begehrten Erstattung deutlich. 2. Die Kostenentscheidung ergeht nach § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO und war auch zu treffen, obwohl der Beklagte der Erinnerung nicht entgegengetreten ist, denn es handelt sich um ein kontradiktorisches Verfahren (vgl. OLG Frankfurt am Main MDR 1998, 1373). III. Die Beschwerde wird nach § 66 Abs. 2 S. 2 GKG zugelassen, nachdem das Gericht von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs abweicht.