90 F 69/14

Leitsatz: Da das Vermittlungsverfahren nach § 165 FamFG nicht gerichtsgebührenfrei ist, sondern eine Verfahrensgebühr nach Nr. 1310 KV FamGKG anfällt, ist in den Fällen, in denen das Vermittlungsverfahren nicht durch Feststellung der Erfolglosigkeit (§ 165 Abs. 5 Satz 1 FamFG) und sich anschließendes Verfahren endet (§ 165 Abs. 5 Satz 2 FamFG), zwangsläufig über die Frage zu entscheiden, wer diese Gebühr - und ggf. zusätzlich entstandene Auslagen - zu tragen hat (§ 81 Abs. 1 Satz 3 FamFG) (Anschluss OLG Karlsruhe, 2. Oktober 2012, 18 WF 264/12, FamRZ 2013, 722).(Rn.3) 1. Die Gerichtskosten haben die beteiligten Eltern zu gleichen Teilen zu tragen. Die außergerichtlichen Kosten trägt jeder Beteiligte selbst. 2. Die Beschwerde gegen diese Entscheidung wird zugelassen. 1. Nachdem sich das Verfahren auf sonstige Weise - nämlich durch außergerichtliche Verständigung der beteiligten Kindeseltern - erledigt hat (vgl. schon Verfahrenswertbeschluss des hiesigen Gerichts vom 10.06.2014), war gemäß §§ 83 Abs. 2, 81 FamFG nach billigem Ermessen (nur noch) über die Kosten des Verfahrens zu entscheiden. Denn in Familiensachen, zu denen auch das vorliegende Vermittlungsverfahren zählt, ist stets über die Kosten zu entscheiden (§ 81 I 3 FamFG). § 165 V 3 FamFG steht einer Kostenentscheidung nach Beendigung des Vermittlungsverfahrens nicht entgegen, da in dieser Vorschrift nur der Fall geregelt ist, dass nach erfolglosem Vermittlungsverfahren i.S.v. § 165 V 1 FamFG sich ein weiteres gerichtliches Verfahren im Sinne des § 165 V 2 FamFG anschließt; nur in letzterem Fall sind die Kosten des Vermittlungsverfahrens als Teil der Kosten des anschließenden Verfahrens (nach § 89 FamFG oder §§ 1666, 1671, 1696 BGB) zu behandeln. Dieser Fall eines Anschlussverfahrens liegt vorliegend jedoch gerade nicht vor. Da das Vermittlungsverfahren nach der hierzu ergangenen obergerichtlichen Rechtsprechung (OLG Karlsruhe v. 02.10.2012, 18 WF 264/12 - juris Rn. 14 ff.) und diversen Stimmen in der Literatur (Volpert in Schneider/Volpert/Fölsch [Hrsg.], FamGKG - Handkommentar -, 2. Aufl. [2014], Nr. 1310 KV Rn. 57 m.w.N.; vgl. auch Thiel, ebd., § 45 FamGKG Rn.11 und Verfahrenswert-ABC Rn. 311; ders. In Schneider/Herget, Streitwert-Kommentar, 13. Aufl. [2011], Rn. 8693; Lorenz in Zöller, ZPO, 30. Aufl. [2014], § 165 FamFG Rn. 10; Hammer in Prütting/Helms, FamFG, 3. Aufl. [2014], § 165 Rn. 17; Klüsener, ebd., Anlage 1 (zu § 3 Abs. 2) Kostenverzeichnis, Teil 1 Gebühren, B. Abschnitt 1 - Kindschaftssachen Rn. 19 - jew. m.w.N.), welchen das zur Entscheidung berufene Gericht folgt, auch nicht mehr - wie noch vor Geltung des FamFG - gerichtsgebührenfrei ist, sondern eine Verfahrensgebühr nach Nr. 1310 KV FamGKG anfällt, ist zwangsläufig in den Fällen, in denen das Vermittlungsverfahren nicht durch Feststellung der Erfolglosigkeit (§ 165 V 1 FamFG) und sich anschließendes Verfahren endet (§ 165 V 2 FamFG), über die Frage zu entscheiden, wer diese Gebühr - und ggf. zusätzlich entstandene Auslagen - zu tragen hat. Die Gegenauffassung (Keske in Gerhardt/v. Heintschel-Heinegg/Klein [Hrsg.], Handbuch des Fachanwalts Familienrecht, 9. Aufl. [2014], 17. Kapitel Rn. 249 unter Abkehr von der noch in der Vorauflage vertretenen Ansicht; dies., FuR 2010, 498 [500/501] m.w.N.; dies., FuR 2012, 241 [246]; Engelhardt in Keidel, FamFG, 16. Aufl. [2009], § 165 Rn. 17) nimmt an, das Vermittlungsverfahren sei - wie ursprünglich vom Kindschaftsrechtsreformgesetzgeber beabsichtigt (BT-Drucks. 13/4899, S. 133 zu § 52a FGG a.F.) - nach wie vor gerichtsgebührenfrei (Zorn in Bork/Jacoby/Schwab, FamFG, 2. Aufl. [2011], § 165 Rn. 21 und Horndasch in Horndasch/Viefhues, FamFG - Kommentar zum Familienverfahrensrecht, 3. Aufl. [2014], § 165 Rn. 18: gerichtsgebühren-, nicht aber auslagenfrei). Die Vertreter dieser Auffassung, die eine Gebührenfreiheit des Vermittlungsverfahrens annehmen und von der Entbehrlichkeit einer Kostenentscheidung im Vermittlungsverfahren (jedenfalls bei anschließendem Verfahren i.S.v. § 165 V 2 FamFG) ausgehen (so ausdrücklich Keske, aaO., 17. Kapitel Rn. 227 und FuR 2010, 498 [501]) stützen sich zum einen auf die Regelung des § 165 V 3 FamFG. Zum anderen wird argumentiert, dass Nr. 1310 KV FamGKG im Teil 1 Hauptabschnitt 3 des KV FamGKG unter der Überschrift „Hauptsacheverfahren“ angesiedelt ist und es sich beim Vermittlungsverfahren nicht um ein einer Endentscheidung im Sinne des § 38 FamFG zugängliches Hauptsacheverfahren handelt. Bei letzterem Argument wird jedoch übersehen, dass der in der Überschrift zu Teil 1 Hauptabschnitt 3 verwendete Begriff des Hauptsachverfahrens lediglich als Gegensatz zum Hauptabschnitt 4 „Einstweiliger Rechtsschutz“ steht und es auf den (möglichen) Erlass einer Endentscheidung i.S.v. § 38 FamFG aufgrund der geänderten Gebührenstruktur (Verfahrens- statt Entscheidungsgebühr) nicht ankommt (Volpert, aaO.). Soweit § 165 V 3 FamFG zur Begründung der Entbehrlichkeit der Kostenentscheidung im Vermittlungsverfahren angeführt wird, überzeugt dies nicht, da diese Vorschrift nur den Fall des erfolglosen Vermittlungsversuchs mit anschließendem Verfahren i.S.v. § 165 V 2 FamFG erfasst und aus dem Schweigen des Gesetzes zu den anderen möglichen Beendigungsformen des Vermittlungsverfahrens (erfolgreich oder erfolglos, aber kein anschließendes Verfahren nach § 165 V 2 FamFG) nicht zwingend auf eine Kostenfreiheit geschlossen werden kann; aus dem Schweigen des Gesetzes kann nicht ohne weiteres gefolgert werden, mangels Kostenanfalls in diesen Fällen bedürfe es insoweit in § 165 FamFG auch keiner ausdrücklichen Regelung der Kostenbehandlung/~entscheidung; die Kostenregelung ergibt sich in diesen Fällen aus den allgemeinen Kostenregeln (§§ 81 ff. FamFG). Vom grundsätzlichen Kostenanfall im Vermittlungsverfahren scheinen im Übrigen auch die meisten Familiengerichte in ihren erstinstanzlichen VKH-Entscheidungen auszugehen. Denn wie die obergerichtliche Rechtsprechung im Bereich der VKH-Beschwerden zeigt (vgl. nur OLG Hamm v. 25.07.2012, II-2 WF 88/12 m. div. Rspr.-Nachw.), gewähren die Familiengerichte durchweg Verfahrenskostenhilfe für das Vermittlungsverfahren und lehnen dabei i.d.R. „nur“ die Beiordnung eines Rechtsanwaltes ab. Einer VKH-Bewilligung unter gleichzeitiger Ablehnung der Beiordnung bedürfte es jedoch nicht, wenn für das Vermittlungsverfahren keine Gerichtsgebühren anfielen und etwa anfallende Auslagen (z.B. Zahlungen an den Verfahrensbeistand) - wie Zorn und Horndasch (jew. aaO.) vertreten - nur bei sich anschließendem Verfahren i.S.v. § 165 V 2 FamFG als Teil der Kosten dieses Verfahrens (§ 165 V 3 FamFG) zu erstatten wären; die VKH-Entscheidung wäre dann dem Anschlussverfahren vorzubehalten, zu dessen Kosten aufgrund der Fiktion des § 165 V 3 FamFG dann auch die Kosten des Vermittlungsverfahrens gehören. Ist damit im vorliegenden Fall grundsätzlich über die Kostenfrage zu befinden, entspricht es hier der Billigkeit, die Kosten - wie regelmäßig in Kindschaftssachen auch nach Einführung des FamFG (vgl. nur Müther in Bork/Jacoby/Schwab, aaO., § 81 Rn. 6.2 u. 6.4; Feskorn in Zöller, aaO., § 81 Rn. 6; ders. in Prütting/Helms, aaO., § 81 Rn. 9 - jew. m.w.N.) - den beteiligten Kindeseltern jeweils zur Hälfte aufzuerlegen und jeden Beteiligten seine außergerichtlichen Kosten selbst tragen zu lassen. Ein Grund, der vorliegend ein Abweichen von dieser Regel rechtfertigen könnte, ist nicht ersichtlich; insbesondere ist kein Fall des § 81 II FamFG erkennbar, der rechtfertigen könnte, einem Beteiligten allein die Kosten aufzuerlegen. 2. Soweit die Beschwerdevoraussetzungen nicht gegeben sind, ist die Beschwerde gegen die vorliegende Entscheidung wegen der grundsätzlichen Bedeutung der entschiedenen - Streitfrage zuzulassen, da diese obergerichtlich noch nicht eindeutig geklärt ist. Das OLG Karlsruhe (aaO.) hat nämlich lediglich Aussagen zum grundsätzlichen Gebührenanfall und der Berechnung des für die Gerichtsgebühren maßgeblichen Verfahrenswertes getroffen. Damit mag zwar geklärt sein, dass nicht nur auf Antrag der Wert der anwaltlichen Tätigkeit (§ 33 I 2.Alt. RVG), sondern ein für primär die (anfallenden) Gerichtsgebühren und damit auch für die Anwaltsgebühren nach § 23 I 1, 2 RVG maßgeblicher Verfahrenswert nach dem FamGKG festzusetzen ist; die sich anschließenden Fragen der Kostenentscheidung und Kostenverteilung sind damit jedoch nicht zwingend beantwortet.