12 VI 246/21

Der Antrag, … aus dem Amt des Testamentsvollstreckers zu entlassen und einen (Ersatz-) Testamentsvollstrecker zu ernennen, wird zurückgewiesen. Die Kosten des Verfahrens werden den Antragstellern je zur Hälfte auferlegt. Der Verfahrenswert beträgt 5.000,00 Euro. 12 VI 246/21 Erlassen am 04.04.2022durch Übergabe an die Geschäftsstelle…, Justizbeschäftigteals Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle Amtsgericht Duisburg Beschluss In der Nachlassangelegenheit nach der am 03.05.2021 in Ratingen verstorbenen … mit letztem gewöhnlichen Aufenthalt in Duisburg beteiligt: 1. …, Antragsteller, 2. …, Antragsteller, Verfahrensbevollmächtigte zu 1. unnd 2.: … 3. … Antragsgegner, Verfahrensbevollmächtigter: … hat das Amtsgericht Duisburgam 29.03.2022durch den Richter am Amtsgericht … beschlossen: Der Antrag, … aus dem Amt des Testamentsvollstreckers zu entlassen und einen (Ersatz-) Testamentsvollstrecker zu ernennen, wird zurückgewiesen. Die Kosten des Verfahrens werden den Antragstellern je zur Hälfte auferlegt. Der Verfahrenswert beträgt 5.000,00 Euro. Gründe: I. Die am 03.05.2021 verstorbene Erblasserin hat unter dem 26.11.2020 ein eigenhändig geschriebenes und unterschriebenes Testament verfasst, in dem es u.a. heißt: „Zu meinen Erben mache ich die Enkel meines verstorbenen Mannes … Das Erbe soll ihnen jeweils am 27. Geburtstag übergeben werden. Meine Firmenanteile an der … GmbH erhält …. Er soll auch Testamentsvollstrecker sein, die ich hiermit anordne. Die Testamentsvollstreckung endet am 27. Geburtstag des jüngsten Enkels.“ Der Ehemann der Erblasserin ist vorverstorben am 29.03.2017. Er hatte aus erster Ehe eine Tochter, …, die Mutter der von der Erblasserin benannten Erben. Die Erblasserin selbst hatte keine Kinder. Geschwister der Erblasserin sind unbekannt. Zum Nachlass gehören u.a. das mit einem Einfamilienhaus bebaute Grundstück … sowie Geschäftsanteile (100%) an der … und Geschäftsanteile (50%) an der …GmbH, deren Mitgesellschafter … ist. Mit Schreiben vom 10.06.2021 hat … erklärt, das Amt des Testamentsvollstreckers anzunehmen. Mit anwaltlichem Schreiben der Antragsteller vom 28.07.2021 wurde der Testamentsvollstrecker unter Fristsetzung bis zum 30.07.2021 (16:00 Uhr) zur Erstellung eines amtlichen Nachlassverzeichnisses aufgefordert. Mit anwaltlichem Schreiben vom 11.08.2021 wandte sich der Testamentsvollstrecker an das Nachlassgericht zwecks der amtlichen Nachlassaufnahme. Mit anwaltlichem Schreiben vom 30.07.2021 begehrten die Antragsteller, … aus dem Amt des Testamentsvollstreckers zu entlassen und einen (Ersatz-)Testamentsvollstrecker zu ernennen. Der Testamentsvollstrecker beantragt, den Antrag zurückzuweisen. Mit anwaltlichem Schreiben vom 24.08.2021 ließ der Testamentsvollstrecker ein Nachlassverzeichnis überreichen. Der Testamentsvollstrecker gab am 26.07.2021 ein Gutachten in Auftrag über den Verkehrswert des mit einem Einfamilienhaus bebauten Grundstücks, …, das der Sachverständige … unter dem 28.09.2021 vorgelegte. Er gab zudem am 12.08.2021 ein Wertermittlungsgutachten über den Hausrat in Auftrag, das das Sachverständigenbüro … unter dem 29.09.2021 erstellte. Die Gutachten wurden mit Schriftsatz vom 12.11.2021 vorgelegt. Ergänzender Vortrag zu dem Nachlassverzeichnis erfolgte u.a. mit Schriftsätzen vom 12.11.2021 und 02.12.2021. Die Antragsteller sind der Ansicht, dass ein wichtiger Grund für eine Entlassung gemäß § 2227 BGB vorliege. Der Testamentsvollstrecker komme seinen Pflichten und einer ordnungsgemäßen Geschäftsführung nicht nach. Der Testamentsvollstrecker habe nicht unverzüglich nach Dienstantritt ein Nachlassverzeichnis vorgelegt. Eine ordnungsgemäße Verwaltung des Nachlasses sei nicht gegeben. Eine Kommunikation zwischen … und den Erben erfolge nicht. II. Der Antrag der im Testament der Erblasserin vom 26.11.2020 bezeichneten Erben, … aus dem Amt des Testamentsvollstreckers zu entlassen und einen (Ersatz-)Testamentsvollstrecker zu ernennen, ist unbegründet. Das Nachlassgericht kann gemäß § 2227 BGB den Testamentsvollstrecker auf Antrag eines der Beteiligten entlassen, wenn ein wichtiger Grund vorliegt, wobei ein solcher Grund insbesondere grobe Pflichtverletzung oder Unfähigkeit zur ordnungsmäßigen Geschäftsführung ist. Ein wichtiger Grund für die Entlassung des Testamentsvollstreckers liegt demnach vor, wenn unter Berücksichtigung der dem Testamentsvollstrecker gestellten Aufgabe und der persönlichen Verhältnisse des Testamentsvollstreckers zu besorgen ist, dass das weitere Verbleiben im Amt zu einer Schädigung oder erheblichen Gefährdung der von der Verwaltung betroffenen Interessen führt. Das ist unter Berücksichtigung aller Einzelfallumstände zu entscheiden und dabei zwischen dem Interesse an der Beibehaltung der nach dem Willen des Erblassers amtierenden Vertrauensperson und dem entgegengesetzten Entlassungsinteresse abzuwägen. Selbst bei Vorliegen solcher Gründe kann die dem Nachlassgericht obliegende Abwägung zu dem Ergebnis führen, dass das Entlassungsinteresse gegenüber dem Fortführungsinteresse zurücktreten muss. Auf die Frage, ob die gegebenen Umstände den Erblasser mutmaßlich zum Widerruf der Ernennung des Testamentsvollstreckers veranlasst hätten, kommt es bei der Abwägung an (MüKoBGB/Zimmermann, 8. Aufl. 2020, BGB § 2227 Rn. 7). Zunächst ist die Vorfrage, ob das Testamentsvollstreckeramt (noch) besteht, zu bejahen. Die Erblasserin hat die Testamentsvollstreckung mit ihrem formgültigen privatschriftlichen Testament vom 26.11.2020 angeordnet und … zum Testamentsvollstrecker ernannt. … hat das Amt des Testamentsvollstreckers durch Erklärung gegenüber dem Nachlassgericht vom 10.06.2021 angenommen. Eine zur Entlassung führende grobe Pflichtverletzung, die regelmäßig Verschulden des Testamentsvollstreckers voraussetzt (MüKoBGB/Zimmermann, 8. Aufl. 2020, BGB § 2227 Rn. 8), kann hier nicht festgestellt werden. Die Antragsteller können sich nicht mit Erfolg darauf berufen, dass das vom Testamentsvollstrecker mit anwaltlichem Schreiben vom 24.08.2021 vorgelegte Nachlassverzeichnis unvollständig war. Die PKW … und …, waren zwar zunächst im Nachlassverzeichnis nicht aufgeführt. Der Testamentsvollstrecker hat jedoch zu keinem Zeitpunkt die Zugehörigkeit zum Nachlass bestritten. Vielmehr ist mit anwaltlichem Schriftsatz vom 12.11.2021 mitgeteilt worden, dass sich die Fahrzeugbriefe wahrscheinlich im Safe des Wohnhauses der Erblasserin befinden und der Schlüssel zu dem Safe seinerzeit von Seiten der Erben in Besitz genommen wurden. Mit Schriftsatz vom 03.02.2022 stellte der Testamentsvollstrecker zudem klar, dass es sich nicht nur, wie die Gegenseite ausgeführt hatte, um zwei Fahrzeuge handelt, sondern um drei, einen …, der nach der Vorführung zur Hauptuntersuchung, die im Juli 2021 fällig war, auf dem Firmenparkplatz der … in Mönchengladbach steht, einen …, der nach der Vorführung zur Hauptuntersuchung, die im Mai 2021 fällig war, weiterhin vom Niederlassungsleiter Moers, …, als Dienstwagen genutzt wird und einen …, der als Poolfahrzeug der …genutzt wird und im Januar 2022 zur fälligen Hauptuntersuchung vorgeführt wurde. Dem sind die Antragsteller nicht entgegengetreten, so dass insoweit von einem Zugeständnis auszugehen ist. Nicht verlangt werden kann eine Wertangabe (BeckOGK/Suttmann, 1.4.2021, BGB § 2215 Rn. 8), so dass die Rüge der Antragsteller, der Wert sei bislang nicht beziffert worden, ins Leere geht. Eine grobe Pflichtverletzung liegt hier daher nicht vor. Mit dem Wort „grob“ wird gesetzlich klargestellt, dass nicht jeder Fehler, bspw. Verspätung oder Unvollständigkeit beim Nachlassverzeichnis oder bei der Abrechnung ohne weiteres ein Entlassungsgrund ist (MüKoBGB/Zimmermann, 8. Aufl. 2020, BGB § 2227 Rn. 8). Dies gilt hier umso mehr, als den gesetzlichen Vertretern der Antragsteller die Existenz und auch der Standort der Fahrzeuge offenbar von Anfang an bekannt waren. Zudem nimmt das Gewicht einer Pflichtverletzung ab, wenn den Erben, wie hier der Fall, ihrerseits mangelnde Bereitschaft zur Kooperation mit dem Testamentsvollstrecker vorzuwerfen ist (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 10.10.2017, I-3 WX 20/16). Die Antragsteller können sich weiter nicht mit Erfolg darauf berufen, dass der Testamentsvollstrecker zunächst Uhren und Schmuck nicht erwähnte. Auch hier wurden ergänzende Angaben gemacht. So hat der Testamentsvollstrecker mit Schriftsatz vom 12.11.2021 u.a. mitgeteilt, dass er nicht sagen könne, ob sich eine Breitling Herrenuhr hinter der Heizungsverkleidung befindet. Im Schriftsatz vom 03.02.2022 heißt es zudem, dass er im Nachgang zu dem Schriftsatz der Gegenseite vom 06.01.2022 noch einmal eingehend das Wohnhaus untersucht und weder eine Breitling Herrenuhr noch weiteres Bargeld gefunden habe. Mit Schriftsatz vom 02.12.2021 wurden Angaben zu einer EBEL Damenuhr und verschiedenen Schmuckgegenständen gemacht und entsprechende Lichtbilder vorgelegt. Auch insoweit lassen die zunächst unvollständigen Angaben jedenfalls nicht auf eine grobe Pflichtverletzung schließen. Der Testamentsvollstrecker hat die Angaben nachgeholt. Er hat sich den Schmuck und die EBEL Damenuhr betreffend auch um die Bewertung durch einen Goldschmied bemüht. Es ist nicht mit der erforderlichen Sicherheit festzustellen, dass der Testamentsvollstrecker hier bewusst verheimlichen und/oder Nachlassgegenstände den Erben vorenthalten wollte. Auch im Zusammenhang mit der Nichterwähnung von Bargeldbeträgen lässt sich eine grobe Pflichtverletzung nicht erkennen. Der Testamentsvollstrecker hat sich zu der schriftsätzlichen Anfrage der Antragsteller nach deren Verbleib erklärt und mit Schriftsatz vom 12.11.2021 u.a. auf den Safe verwiesen, zu dessen Inhalt er noch nichts sagen könne, da er nicht im Besitz des Schlüssels sei. Weitere Angaben erfolgten (wie oben ausgeführt) mit Schriftsatz vom 03.02.2022. Im Ergebnis nichts anderes gilt in Bezug auf anfänglich nicht aufgeführte Kontoguthaben. Hier hat der Testamentsvollstrecker mit Schriftsatz vom 12.11.2021 mitgeteilt, dass Kontoausdrucke über die von der Erblasserin geführten Konten angefordert wurden. Mit Schriftsatz vom 02.12.2021 sind Ausdrucke zu den Kontenständen vorgelegt worden. Der sodann mit Schriftsatz vom 01.02.2022 erfolgten Aufforderung, die Verringerung der Kontostände (Giro- und Tagesgeldkonten) am 30.11.2021 im Vergleich zum 30.04.2021 i.H.v. knapp 100.000,00 Euro zu erklären, ist der Testamentsvollstrecker ebenfalls nachgekommen. Mit Schriftsatz vom 04.03.2022 hat er Umsatzabfragen zu den Konten Sparkasse … und … für den Zeitraum 03.05.2021 bis zum 31.12.2021 sowie die betriebswirtschaftliche Auswertung des Einzelunternehmens der Erblasserin, Stand 11.05.2021, vorgelegt und darauf hingewiesen, dass diese ein vorläufiges Ergebnis i.H.v. Minus 62.406,80 Euro ausweise, was Überweisungen vom Privatkonto auf das Geschäftskonto veranlasst habe, um das dortige Minus auszugleichen. Der Testamentsvollstrecker hat weiter ausgeführt, dass ausschließlich Verbindlichkeiten der Erblasserin bedient worden seien. Eine Überprüfung ist anhand der vorgelegten Unterlagen möglich. Der Testamentsvollstrecker hat auch nicht in Abrede gestellt, dass ein Hauswasserwerk vorhanden ist. Er hat mit Schriftsatz vom 12.11.2021 ausgeführt, dass es sich wohl um die Pumpe vom Brunnen handelt, die fest mit dem Grundbesitz u.a. über ein Rohrleitungssystem verbunden ist. Für das bebaute Grundstück hat der Testamentsvollstrecker zudem ein Verkehrswertgutachten in Auftrag gegeben, dass der Sachverständige unter dem 28.9.2021 vorgelegt hat. Wäschetrockner und Waschmaschine sind im Nachlassverzeichnis aufgeführt. Auch wenn die Geräte entgegen einer Einschätzung des Testamentsvollstreckers noch funktionsfähig sein sollten, würde dies keine grobe Pflichtverletzung begründen, die geeignet wäre, zu einer Entlassung des Testamentsvollstreckers zu führen. Ebenfalls nicht geeignet, eine Entlassung des Testamentsvollstreckers zu begründen, ist der Hinweis der Antragsteller auf zwei Dupont-Feuerzeuge, zumal in dem mit Schreiben vom 24.08.2021 überreichten Nachlassverzeichnis des Testamentsvollstreckers Feuerzeuge, die im Esszimmer aufgefunden wurden, aufgeführt sind. Auch die Nichterwähnung eines Handys im Nachlassverzeichnis ist nicht als grobe Pflichtverletzung zu werten. Das Handy ist offenbar unstreitig der Mutter der Antragsteller übergeben worden. Eine grobe Pflichtverletzung lässt sich weiter nicht im Zusammenhang mit dem im Büro befindlichen Bild „Frauenkopf“ erkennen. Der Testamentsvollstrecker hat nicht nur ein Verkehrswertgutachten zu dem bebauten Grundstück eingeholt, sondern auch ein Gutachten zu dem Hausrat, das das Sachverständigenbüro … unter dem 29.09.2021 vorgelegt hat. Soweit die Bewertung durch den Sachverständigen mit der der Antragsteller nicht übereinstimmt, mag das notfalls streitgerichtlich geklärt werden, begründet aber keine grobe Pflichtverletzung des Testamentsvollstreckers. Der Testamentsvollstrecker hat zudem schriftsätzlich ergänzend erklärt, dass das von den Erben erwähnte Zertifikat zu dem Bild bisher nicht aufgefunden worden sei. Der Testamentsvollstrecker bestreitet ferner nicht das Vorhandensein einer Ordnerdrehsäule. Vielmehr führt er mit Schriftsatz vom 12.11.2021 aus, dass sich diese im Wohnhaus befindet. Weiter ist auch den Erben bekannt und unstreitig, dass Geschäftsanteile an der … GmbH und an der … in den Nachlass fallen, so dass deren anfängliche Nichterwähnung im Nachlassverzeichnis nicht zu einer Entlassung des Testamentsvollstreckers zu führen vermag. Der Testamentsvollstrecker hat mit Schriftsatz vom 12.11.2021 darauf hingewiesen, dass ihm als Mitgesellschafter die Geschäftsanteile an der … GmbH durch das Testament vermacht worden sind. Der Testamentsvollstrecker hat klargestellt, dass er keine werthaltigen Nachlassgegenstände in einen Container entsorgt habe. Vielmehr habe sich, so sein Vortrag mit Schriftsatz vom 12.11.2021, vor dem Wohnhaus ein Aktenvernichtungscontainer befunden. In diesen seien nach Rücksprache mit der Steuerberaterin lediglich Akten entsorgt worden, deren Aufbewahrungsfristen (10 Jahre) abgelaufen waren. Eine grobe Pflichtverletzung lässt sich in diesem Zusammenhang daher auch nicht feststellen. Es findet auch eine Kommunikation zwischen dem Testamentsvollstrecker und den Antragstellern statt. Der umfangreiche Schriftverkehr belegt, dass Testamentsvollstrecker und Antragsteller jedenfalls nunmehr über ihre Anwälte kommunizieren. Ob das vom Testamentsvollstrecker vorgelegte Nachlassverzeichnis mit den verschiedenen Ergänzungen letztlich den formalen und inhaltlichen Anforderungen nach § 2215 BGB und das Vorgehen des Testamentsvollstreckers in jeder Hinsicht den Vorgaben in § 2216 BGB genügt, kann in diesem Verfahren dahingestellt bleiben. Die Frage, ob den Erben gegen den Testamentsvollstrecker materiellrechtlich weitergehende Ansprüche, insbesondere Auskunftsansprüche zustehen und ob zudem ein materiellrechtlicher Anspruch auf Versicherung an Eides statt gemäß § 266 Abs. 2 BGB gegeben ist, wäre ggf. vor dem Zivilgericht zu klären. Für das Nachlassgericht geht es um die Beurteilung, ob das weitere Verbleiben im Amt zu einer Schädigung oder erheblichen Gefährdung der von der Verwaltung betroffenen Interessen führt. Dies ist vorliegend zu verneinen, vor allem mit Blick darauf, dass nicht davon auszugehen ist, dass die gegebenen Umstände die Erblasserin mutmaßlich zum Widerruf der Ernennung des Testamentsvollstreckers veranlasst hätten. Zwar ist der Testamentsvollstrecker gemäß § 2215 Abs. 1 BGB den dem Erben unverzüglich nach der Annahme des Amts ein Verzeichnis der seiner Verwaltung unterliegenden Nachlassgegenstände und der bekannten Nachlassverbindlichkeiten mitzuteilen. Die Annahme des Amts erfolgte mit Schreiben vom 10.06.2021. Das Nachlassverzeichnis wurde erst mehr als zwei Monate später mit Schriftsatz vom 24.08.2021 überreicht. Hier ist allerdings zu berücksichtigen, dass der Testamentsvollstrecker mit anwaltlichem Schreiben vom 28.07.2021 mit einer Frist von lediglich 48 Stunden zur Erstellung eines amtlichen Nachlassverzeichnisses aufgefordert worden war. Diese Frist war unzureichend, weil dieses Verfahren besonders zeitaufwendig gewesen wäre: Zuständig wäre gemäß § 87 JustizG NRW das Amtsgericht gewesen, aber nicht in der Funktion des Nachlassgerichts (vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 10.02.1976 – 15 W 420/75), wobei die Aufnahme des Vermögensverzeichnisses auch einer Notarin oder einem Notar hätte übertragen werden können (§ 90 Abs. 2 JustizG NRW). Der Testamentsvollstrecker hat sich mit einem entsprechenden Anliegen gemäß Schriftsatz vom 11.08.2021 zunächst an das Nachlassgericht gewandt. Das Verlangen nach einem amtlichen Nachlassverzeichnis ist dann allerdings nach Vorlage des Nachlassverzeichnisses mit Schriftsatz vom 24.08.2021 weder vom Testamentsvollstrecker noch von den Erben weiterverfolgt worden, so dass auch mit Blick auf die zeitlichen Abläufe im Ergebnis jedenfalls von einem Zurücktreten des Entlassungsinteresse gegenüber dem Fortführungsinteresse auszugehen ist. Die Erblasserin hat ihren Mitgesellschafter bei der … GmbH offenbar als besondere Vertrauensperson zum Testamentsvollstrecker ernannt, ohne eine ausdrückliche Regelung für den Fall zu treffen, was geschehen soll, wenn der benannte Testamentsvollstrecker ausfällt. Die Bestimmung kommt einer Vorerbschafts-/Nacherbschaftsregelung nahe, so dass mutmaßlich von einem besonders hohen Fortführungsinteresse der Erblasserin auszugehen ist. Die Kostenentscheidung beruht auf § 81 FamFG. Es entspricht billigem Ermessen, der unterlegenen Seite die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen. Rechtsbehelfsbelehrung: Gegen diesen Beschluss ist das Rechtsmittel der Beschwerde gegeben, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 600 Euro übersteigt. Beschwerdeberechtigt ist derjenige, dessen Rechte durch den Beschluss beeinträchtigt sind. Die Beschwerde ist bei dem Amtsgericht - Nachlassgericht - Duisburg, König-Heinrich-Platz 1, 47051 Duisburg schriftlich in deutscher Sprache oder zur Niederschrift der Geschäftsstelle einzulegen. Die Beschwerde kann auch zur Niederschrift der Geschäftsstelle eines jeden Amtsgerichtes abgegeben werden. Die Beschwerde muss die Bezeichnung des angefochtenen Beschlusses sowie die Erklärung enthalten, dass Beschwerde gegen diesen Beschluss eingelegt wird. Sie ist zu unterzeichnen und soll begründet werden. Die Beschwerde muss spätestens innerhalb eines Monats nach der schriftlichen Bekanntgabe des Beschlusses bei dem Amtsgericht – Nachlassgericht- Duisburg eingegangen sein. Dies gilt auch dann, wenn die Beschwerde zur Niederschrift der Geschäftsstelle eines anderen Amtsgerichtes abgegeben wurde. Die Frist beginnt mit der schriftlichen Bekanntgabe des Beschlusses, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach Erlass des Beschlusses. Die Bekanntgabe ist entweder durch Zustellung oder am dritten Tage nach Aufgabe zur Post bewirkt. Fällt das Ende der Frist auf einen Sonntag, einen allgemeinen Feiertag oder Sonnabend, so endet die Frist mit Ablauf des nächsten Werktages. Hinweis zum elektronischen Rechtsverkehr: Die Einlegung ist auch durch Übertragung eines elektronischen Dokuments an die elektronische Poststelle des Gerichts möglich. Das elektronische Dokument muss für die Bearbeitung durch das Gericht geeignet und mit einer qualifizierten elektronischen Signatur der verantwortenden Person versehen sein oder von der verantwortenden Person signiert und auf einem sicheren Übermittlungsweg gemäß § 130a ZPO nach näherer Maßgabe der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (BGBl. 2017 I, S. 3803) eingereicht werden. Auf die Pflicht zur elektronischen Einreichung durch professionelle Einreicher/innen ab dem 01.01.2022 durch das Gesetz zum Ausbau des elektronischen Rechtsverkehrs mit den Gerichten vom 10. Oktober 2013, das Gesetz zur Einführung der elektronischen Akte in der Justiz und zur weiteren Förderung des elektronischen Rechtsverkehrs vom 5. Juli 2017 und das Gesetz zum Ausbau des elektronischen Rechtsverkehrs mit den Gerichten und zur Änderung weiterer Vorschriften vom 05.10.2021 wird hingewiesen. Weitere Informationen erhalten Sie auf der Internetseite www.justiz.de . …Richter am Amtsgericht