34 C 11852/10

Keine Verpflichtung zum Zähleraustausch und kein Zahlungsanspruch bei fehlender Willensentscheidung und Beweis • Ein Feststellungs- oder Leistungsklage auf Austausch eines Wasserzählers ist unzulässig, wenn der Versorger den Austausch nicht verweigert, sondern eine erneute Ermessensprüfung und gegebenenfalls kostenfreien Austausch anbietet. • Bei turnusgemäßem eichrechtlich gebotenem Zählerwechsel handelt es sich nicht ohne weiteres um eine neue Leistungsbestimmung im Sinne des § 315 BGB; die Versorgungsfirma ist nur zur erneuten Ermessensausübung verpflichtet, wenn sich der technische Standard wesentlich geändert hat und schutzwürdige Interessen des Kunden geltend gemacht werden. • Ansprüche auf Rückzahlung erhöhter Jahresgrundpreise setzen darlegungs- und beweisbar voraus, dass die Leistungsbestimmung unbillig war; kommt der Kläger seiner Beweispflicht nicht nach, ist die Klage abzuweisen. Der Kläger ist Eigentümer zweier nebeneinanderstehender Wohnhäuser mit drei Wohneinheiten, die seit 1975 durch die Beklagte mit Wasser versorgt werden. Seit 1975 ist ein Wasserzähler der Größe Qn 6 installiert; turnusgemäß wurde 2004 wiederum ein Qn 6 eingebaut. Ab 2004 zahlte der Kläger einen erhöhten Jahresgrundpreis für den Qn 6 gegenüber dem kleineren Qn 2,5. Ab 2009 begehrte der Kläger den Austausch des Zählers gegen einen Qn 2,5 und die Freistellung von Austauschkosten sowie Rückzahlung vermeintlich zuviel gezahlter Jahresgrundpreise. Die Beklagte erklärte sich wiederholt bereit, das Anliegen zu prüfen und den Zähler nach positiver Prüfung kostenfrei auszutauschen, forderte jedoch Angaben zur Trinkwasseranlage vom Kläger. Ein Gutachten wurde eingeholt, ergänzendes Gutachten angeordnet; weitere Begutachtung scheiterte, weil der Kläger den Kostenvorschuss nicht zahlte. Das Gericht hat daraufhin die Klage überwiegend als unzulässig oder unbegründet zurückgewiesen. • Unzulässigkeit der Anträge zu 1.a) und 1.b.: Es fehlt am Rechtsschutzbedürfnis, weil die Beklagte den Austausch nie verweigert hat, vielmehr mehrfach die Bereitschaft zur (erneuten) Ermessensprüfung und zum kostenfreien Austausch erklärt hat; die Beklagte darf zur sachgerechten Ermessensausübung aktuelle Angaben des Kunden verlangen (§ 315 BGB i.V.m. § 18 AVB WasserV). • Zur Frage der Rückzahlung (1.c): Der Kläger hat keinen Anspruch nach § 280 BGB, weil eine Pflichtverletzung durch unbillige Leistungsbestimmung nicht hinreichend bewiesen ist; der Kläger trägt die Beweislast und ist beweisfällig geblieben, weil er den angeforderten Kostenvorschuss für die weitere Begutachtung nicht leistete. • Bei eichrechtlich gebotenem, turnusmäßigen Zählerwechsel liegt nicht ohne weiteres eine neue Leistungsbestimmung i.S.v. § 315 BGB vor. Der Technikerwechsel ist regelmäßig keine einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärung mit Erklärungs- und Rechtsfolgewillen, sodass die Beklagte nicht allein durch den Zählertausch ihr Bestimmungsrecht ausgeübt hat. • Selbst wenn eine erneute Ermessensentscheidung geboten gewesen wäre, fehlt es an Verschulden der Beklagten: Nach dem Stand der Regelwerke (DIN 1988 Teil 3 und DVGW-Arbeitsblatt W 406) besteht kein klarer Vorrang einer der Regelungen, sodass die Beklagte nicht pflichtwidrig gehandelt hat; zudem hat der Kläger erforderliche Mitwirkungspflichten (Angaben zur Anlage) trotz Aufforderung nicht erfüllt. • Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung (§ 812 BGB) kommen ebenfalls nicht in Betracht, weil die Unbilligkeit der Leistungsbestimmung nicht nachgewiesen ist. Ebenso ist ein Schadensersatzanspruch aus § 280 BGB nicht substantiiert dargelegt; der Kläger hat keine Befundprüfung nach § 19 AVB WasserV beantragt und widersprüchliche Verbrauchsangaben vorgelegt. • Die Kostenentscheidung und die vorläufige Vollstreckbarkeit beruhen auf den einschlägigen ZPO-Vorschriften; die Klage wird insgesamt abgewiesen. • Rechtsfolge: Mangels substantiiertem Nachweis einer unbilligen Leistungsbestimmung sind die Zahlungs- und Feststellungsanträge des Klägers unbegründet; die Anträge auf unmittelbare Gerichtspflicht zum Austausch bzw. Kostenfreistellung sind unzulässig, weil das Austauschverlangen nicht abgelehnt wurde. Die Klage wird abgewiesen. Der Kläger hat kein schutzwürdiges Interesse an der gerichtlichen Durchsetzung des Zähleraustauschs, weil die Beklagte den Austausch nicht verweigert, sondern wiederholt ihre Bereitschaft zur Prüfung und zum kostenfreien Austausch erklärt hat. Hinsichtlich der Rückzahlungs- und Feststellungsansprüche hat der Kläger die erforderlichen Tatsachen und Beweise für eine unbillige Leistungsbestimmung nicht nachgewiesen; er ist beweisfällig geworden, weil er den angeforderten Kostenvorschuss für die Fortführung der Begutachtung nicht gezahlt hat. Erstattungs- oder Schadensersatzansprüche scheiden mangels substantiiertem Vortrag und fehlender Befundprüfung aus. Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger; das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.