56 F 2530/15

Der Antragstellerin und Kindesmutter wird die alleinige Entscheidungsbefugnis über die gerichtliche Geltendmachung von Kindesunterhalt für den gemeinsamen Sohn, geboren am xx.xx.2009, übertragen. Die Kosten des Verfahrens werden gegeneinander aufgehoben. Der Verfahrenswert wird auf 1.500,00 € festgesetzt. I) Die Beteiligten sind getrennt lebende Eheleute. Sie haben sich unter Beibehaltung der gemeinsamen elterlichen Sorge auf eine Betreuung des gemeinsamen Sohnes im strikten Wechselmodell mit gleichlangen Phasen geeinigt. Der Antragsgegner verfügt im Vergleich zur Antragstellerin über ein deutlich höheres Nettoeinkommen. Im Verfahren 56 F 1386/15 EASO einigten sich die Beteiligten am 22.07.2015 über die Frage etwaiger Kindesunterhaltsansprüche außergerichtlich inhaltlich zu verhandeln. Entsprechend korrespondierten die jeweiligen Verfahrensbevollmächtigten über das Thema Kindesunterhalt miteinander. Auf die gewechselten und zur Akte als Anlage gereichten Schriftsätze wird verwiesen. Mit Schriftsatz vom 14.09.2015 teilte die Verfahrensbevollmächtigte des Antragsgegners der Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin mit, dass die Frage des Kindesunterhalts einer außergerichtlichen Lösung nicht zugeführt werden kann. Mit weiterem Schriftsatz der Antragsgegnervertreterin vom 15.10.2015 wurde diese Auffassung noch einmal bestätigt. Die Antragstellerin und Kindesmutter beantragt, ihr im Wege der einstweiligen Anordnung die Entscheidung über die gerichtliche Geltendmachung von Kindesunterhaltsansprüchen für den gemeinsamen Sohn zu übertragen. Der Antragsgegner beantragt, den Antrag zurückzuweisen, hilfsweise zur Geltendmachung des Kindesunterhalts für den ehegemeinsamen minderjährigen Sohn, geboren am xx.xx.2009, einen Pfleger zu bestellen. Der Antragsgegner vertritt die Auffassung, dass im Falle eines strikten Wechselmodells ein Antrag nach § 1628 BGB unzulässig sei und stattdessen ein Ergänzungspfleger für das Kind bestellt werden müsse. Zudem ist der Antragsgegner der Ansicht, dass die Voraussetzungen des § 1628 BGB nicht vorliegen, da es an dem erfolglosen Versuch einer Einigung fehle. Darüber hinaus hält er die Übertragung der Entscheidungsbefugnis auf die Antragstellerin für nicht mit dem Kindeswohl vereinbar. Die Kindeseltern und das Jugendamt wurden persönlich angehört. II) Die Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Anordnung sind gegeben. Die Entscheidung über den gestellten Antrag nach § 1628 BGB kann im Wege der einstweiligen Anordnung ergehen. Unterhaltsansprüche können gemäß § 246 FamFG im Wege der einstweiligen Anordnung geltend gemacht werden, ohne dass ein dringendes Bedürfnis für ein sofortiges Tätigwerden dargelegt werden muss, da einem Unterhaltsanspruch die Eilbedürftigkeit grundsätzlich immanent ist. Für die vorgeschaltete Übertragung der Entscheidung über die Geltendmachung von Unterhaltsansprüchen kann nichts anderes gelten, da dieses Verfahren nur eine Zwischenstufe zum grundsätzlich eilbedürftigen Antrag auf Unterhaltszahlung ist (vgl. auch OLG Hamburg, 7 UF 124/14, Beschluss vom 27.10.2014, Rn 8, zitiert über juris). Der Antrag ist zulässig. Der Ansicht des Antragsgegners, dass kein Wahlrecht zwischen § 1628 BGB und der Bestellung eines Ergänzungspflegers besteht, wird nicht gefolgt. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 05.11.2014 Az. XII ZB 599/13. In dieser Entscheidung wird unter Rn 8 (zitiert über juris) zwar ausgeführt: "Die Annahme eines Wechselmodells habe nämlich zur Folge, dass kein Elternteil das Kind mehr im Sinn von § 1629 Abs. 2 S. 2 BGB in Obhut habe und zur Geltendmachung des Kindesunterhalts ein Pfleger bestellt werden müsste.". Hierbei handelt es sich aber nicht um die Auffassung des Bundesgerichtshofs, sondern dieser gibt an dieser Stelle nur die Auffassung des Oberlandesgerichts wieder. Aus der Entscheidung XII ZB 599/13 ergibt sich nicht, dass der Bundesgerichtshof von seiner bisherigen Rechtsprechung abrückt. Hierzu gab es auch keinen Anlass, da aus Sicht des Bundesgerichtshofs in diesem Verfahren kein Fall des Wechselmodells vorlag (Rn 19, zitiert über juris). Zudem hat der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vom 12.03.2014 (Az. XII ZB 234/13, NJW 2014, 1958) auch noch einmal bestätigt, dass bei einem Wechselmodell der Elternteil, der den anderen für barunterhaltspflichtig hält, entweder die Bestellung eines Pflegers für das Kind herbeiführen muss oder beim Familiengericht beantragen muss ihm gemäß § 1628 BGB die Entscheidung zur Geltendmachung des Kindesunterhalts allein zu übertragen (BGH NJW 2014, 1958, 1959). Der Antrag ist auch begründet. § 1628 S. 1 BGB setzt voraus, dass die Eltern sich in einer einzelnen Angelegenheit der elterlichen Sorge, deren Regelung für das Kind von erheblicher Bedeutung ist, nicht einigen können. Diese Voraussetzungen sind erfüllt. Die Kindeseltern konnten sich außergerichtlich nicht über die Frage der Geltendmachung von Kindesunterhalt, einen Aspekt von erheblicher Bedeutung für das Kind, einigen, wie sich aus den Schriftsätzen der Verfahrensbevollmächtigten des Antragsgegners vom 14.09.2015 und 15.10.2015 ergibt. Dem Antragsgegner ist zwar zuzustimmen, dass vor einer Entscheidung nach § 1628 BGB die Beteiligten grundsätzlich einen Einigungsversuch unternommen haben müssen aufgrund der Subsidiarität familiengerichtlichen Handelns und das Familiengericht - sofern noch keine Einigung ernstlich versucht wurde - gemäß § 156 FamFG auf eine Einigung hinzuwirken hat (MüKo/Huber, 6. Aufl. 2012, § 1628 BGB Rn 6). Im vorliegenden Fall haben die Beteiligten sich aber zuvor um eine Einigung bemüht. Dies ergibt sich zum einen aus der im Verfahren 56 F 1386/15 EASO geschlossenen Vereinbarung zum anderen auch aus der Beauftragung ihrer jeweiligen Verfahrensbevollmächtigten zur außergerichtlichen Verhandlung über die Frage des Kindesunterhalts. Zudem dürfen im vorliegenden Verfahren keine zu hohen Anforderungen an einen vorherigen Einigungsversuch gestellt werden. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist nämlich nicht die Unterhaltsfrage als solche, sondern ausschließlich die Übertragung der Befugnis zur gerichtlichen Geltendmachung von Kindesunterhalt. Das Gericht ist daher nicht gemäß § 156 FamFG gehalten mit den Beteiligten konkret über den Unterhalt zu verhandeln. Ebenso wenig muss sich einer der Beteiligten darauf verweisen lassen außergerichtlich bis ins letzte Detail über den Kindesunterhalt zu verhandeln, bevor er die Befugnis erhält die Frage des Kindesunterhalts in einem weiteren Verfahren gerichtlich klären zu lassen. Die Entscheidungsbefugnis war auf die Antragstellerin zu übertragen, da dies dem Kindeswohl besser entspricht. Aufgrund der bestehenden Einkommensverhältnisse der Kindeseltern kommt nur ein Barunterhaltsanspruch des Kindes gegen den Antragsgegner in Betracht nicht jedoch gegen die Antragstellerin. Den Interessen des Kindes kann daher nur mit einer Übertragung auf die Antragstellerin Rechnung getragen werden. Eine Anhörung des Kindes war gemäß § 159 Abs. 2 FamFG nicht erforderlich, da dessen Neigungen, Bindungen und sein Wille für die getroffene Entscheidung nicht von Bedeutung sind. Wie ausgeführt orientiert sich die Übertragung der Entscheidungsbefugnis auf die Antragstellerin und Kindesmutter ausschließlich an den Einkommensverhältnissen der Kindeseltern. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 51 Abs. 4, 81 FamFG. Die Festsetzung des Verfahrenswertes folgt aus den §§ 41, 45 FamGKG.