226 C 111/10

Leitsatz: 1. Kein Anspruch auf Räumung der Wohnung bei unwirksamer Kündigung.(Rn.19) 2. Kein Zahlungsverzug aufgrund des Zurückbehaltungsrechts.(Rn.19) 3. Sind in Bad und WC die Warmwasserzähler so angebracht, dass jeweils nur wenige Millimeter Platz zwischen den Zählern und den Reglern der Wasserhähne bleibt, mit der Folge, dass die Regler lediglich mit den Fingerspitzen ergriffen werden können, so liegt ein Mangel der Mietsache im Sinne des § 536 Abs. 1 BGB vor, der den Mieter zur Minderung der Miete in Höhe von 5% der Gesamtmiete berechtigt.(Rn.13) (Rn.14) 4. Verweigert der Vermieter die Beseitigung des Mangels steht dem Mieter gegenüber offenen Mieten und Nachzahlungsbeträgen ein Zurückbehaltungsrecht in Höhe des fünffachen monatlichen Minderungsbetrages zu.(Rn.16) 1. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 1.784,56 € zu zahlen Zug um Zug gegen Beseitigung folgenden Mangels in der Wohnung … Berlin, 1. OG links durch die Klägerin: Die Warmwasserzähler in Bad und WC sind so nahe an den Armaturen angebracht, dass sich die Wasserhähne zum Auf- und Zudrehen nicht vollständig umgreifen lassen. 2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. 3. Die Kosten des Rechtsstreits hat die Klägerin zu 86 % und der Beklagte zu 14 % zu tragen. 4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Für die Klägerin jedoch nur gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils beizutreibenden Betrages. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages Sicherheit leistet. Die zulässige Klage ist hinsichtlich des Zahlungsanspruches in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet. Im Übrigen ist sie unbegründet. Die Klägerin hat Anspruch auf Zahlung restlicher Miete in Höhe von jeweils 102,31 € für die Monate Juli und August 2009, 80,31 € für September 2009, 562,15 € für März 2010, 84,34 € für April 2010 und 254,43 € für Mai 2010 sowie der Nachzahlungsbeträge aus der Betriebskostenabrechnung für das Jahr 2008 in Höhe von 120,43 € und der Heizkostenabrechnung für das Jahr 2008 in Höhe von 478,28 €, insgesamt 1.784,56 € gegen den Beklagten aus §§ 535 Abs. 2, 566 Abs. 1 BGB Zug um Zug gegen Beseitigung des durch die Anbringung der Warmwasserzähler in Bad und WC der streitgegenständlichen Wohnung vorhanden Mängel durch die Klägerin. Die aus den vom Beklagten überreichten Fotografien (Blatt 57 d. A.) ersichtliche unstreitige Art und Weise der Anbringung der Warmwasserzähler stellt einen Mangel der Mietsache dar (§ 536 Abs. 1 BGB). Die Warmwasserzähler sind so angebracht, dass jeweils nur wenige Millimeter Platz zwischen den Zählern und den Reglern der Wasserhähne bleibt, mit der Folge, dass die Regler nicht wie üblich mit der ganzen Hand ergriffen werden können, sondern lediglich mit den Fingerspitzen. Die hieraus folgende tägliche Beeinträchtigung ist entgegen der Auffassung der Klägerin nicht lediglich unerheblich, weil die Wasserhähne der Badezimmerarmaturen regelmäßig täglich mehrfach bedient werden und die nicht fachgerechte Anbringung der Warmwasserzähler sich hierbei jedes Mal störend auswirkt. Soweit die Klägerin einwendet, dass der Beklagte diesen Mangel bis zu dem weiter vor dem Amtsgericht Charlottenburg zwischen den Parteien geführten Rechtsstreit 203 C 267/09 nicht angezeigt hat, stellt dies keinen hinreichenden Vortrag zu einer etwaigen Verwirkung dar. Insoweit hätte die Klägerin schon im Einzelnen zum Einbauzeitpunkt der Warmwasserzähler und dem nachfolgenden Zahlungsverhalten des Beklagten vortragen müssen. Ein solcher Vortrag liegt aber nicht vor. Soweit die Klägerin mit der Behauptung, der Beklagte miete die Wohnung seit 2006, vortragen wollte, der Mangel habe schon bei Mietbeginn bestanden, ist dieser Vortrag unsubstantiiert. Denn abgesehen davon, dass der Mietvertrag vom 01.03.2004 datiert, ist die Klägerin erst nach Abschluss des Mietvertrages in diesen eingetreten. Danach ist weder hinreichend vorgetragen, noch ersichtlich, welcher Zustand hinsichtlich der Warmwasserzähler bei Mietbeginn bestanden hat. Das Gericht sieht für diesen Mangel eine Mietminderung von 5 % der Gesamtmiete, dies sind 40,16 €, für angemessen, aber auch ausreichend an. Hinsichtlich dieses Betrages ist die Miete in den Monaten Juli 2009 bis einschließlich Mai 2010 gemindert. Der Beklagte hat mit seinem entsprechenden Rückforderungsanspruch hinsichtlich der Mieten für die Monate Oktober 2009 bis einschließlich Februar 2010 auch wirksam gegenüber der Miete für März 2010 aufgerechnet. Dem steht § 814 BGB nicht entgegen, weil der Beklagte mit e-mail vom 01.10.2009 erklärt hat, dass die Mietzahlung ab Oktober 2009 unter Vorbehalt erfolgt. Die auf 762,95 € geminderte Miete für März 2010 ist daher in Höhe weiterer 200,80 € durch Aufrechnung erloschen (§ 389 BGB) und danach noch in Höhe von 562,15 € offen. Demgegenüber ist die Miete für Mai 2010 nicht teilweise durch Aufrechnung erloschen (§ 389 BGB). Soweit der Beklagte vorträgt, er habe 124,50 € Abschleppkosten eines Pkw abgezogen, nachdem die Klägerin das Parken auf dem Grundstück untersagt hat, das Fahrzeug am 25.02.2010 abschleppen ließ und der Beklagte die hierfür in Rechnung gestellten 176,12 € ausgeglichen hat, ist kein Rechtsgrund ersichtlich, aus welchem die Klägerin dem Beklagten die Erstattung der Abschleppkosten schuldet. Der Beklagte behauptet selbst nicht, dass die Klägerin ihm einen Stellplatz auf dem Grundstück vermietet hat. Soweit sie das Parken auf dem Grundstück zuvor geduldet haben sollte, hat sie es sodann unstreitig untersagt. Sie war daher berechtigt, nach Untersagung weiterhin abgestellte Fahrzeuge abschleppen zu lassen. Hinsichtlich der offenen Mieten und Nachzahlungsbeträge steht dem Beklagten das von ihm geltend gemachte Zurückbehaltungsrecht (§ 273 BGB) zu, weil die Anbringung der Warmwasserzähler unstreitig unverändert ist. Das Zurückbehaltungsrecht besteht in Höhe des fünffachen monatlichen Minderungsbetrages, der sich für den streitgegenständlichen Zeitraum auf 2.208,80 € beläuft (40,16 € x 5 x 11 Monate) und damit den Gesamtbetrag der offenen Mieten und Nachzahlungsbeträge übersteigt. Eine weitere Minderung der Miete in den streitgegenständlichen Monaten besteht nicht. Soweit der Beklagte behauptet, dass der Heizkörper in der Küche nicht funktionieren soll, ist dieser Vortrag unsubstantiiert und daher unerheblich, da der Beklagte nichts dazu vorträgt, welche Fehlfunktion vorliegen soll. Ein offener Badewannenabfluss stellt ebenfalls keinen Mangel dar, sondern ist gerichtsbekannt noch in einer Vielzahl von Badezimmern vorzufinden. Es ist nicht nachvollziehbar, dass durch diese übliche Installationsart unangenehme Fäkalgerüche nach Benutzung des Badezimmers entstehen sollen. Soweit solche vorhanden sind, ist weder hinreichend vorgetragen, noch ersichtlich, dass die Gerüche mit dem Fußbodenablauf in Zusammenhang stehen. Der weitere Vortrag, dass das Zuleitungsrohr zum WC durchgerostet und undicht sein soll, ist mangels konkreter Beschreibung des Umfangs des Rostbefalls und der Undichtigkeit ebenfalls unsubstantiiert. Danach kann auch nicht festgestellt werden, ob hierdurch eine Minderung oder lediglich ein Beseitigungsanspruch begründet ist. Zur Berücksichtigung des Letzteren im Rahmen des Zurückbehaltungsrechtes fehlt es ebenfalls an einer hinreichend konkreten Beschreibung des Mangels. Gleiches gilt für die behauptete mangelnde Gartenpflege. Deren vom Beklagten vorgetragener Umfang begründet jedenfalls keinen Anspruch auf Mietminderung. Die mangelnde Reinigung der Müllstandsflächen und der Nebenaufgänge sowie der Fenster der Aufgänge begründen mangels hinreichend erheblicher Beeinträchtigung des Gebrauchs der Mietwohnung ebenfalls keinen Mietminderungsanspruch - zumal es wiederum an einem hinreichenden Vortrag zum konkreten Zustand der Aufgänge fehlt -, sondern allenfalls einen Beseitigungsanspruch. Gleiches gilt für die nach der Behauptung des Beklagten im Hausflur befindliche Schimmelstelle, die von der alten Toilette im Keller ausgehenden Fäkalgerüche und die Verstopfung der Regenrinne. Hinsichtlich letzteren behaupteten Mangels ist nicht nachvollziehbar, wie das angeblich aufgrund der Verstopfung der Regenrinne an die Fenster spritzende Wasser durch diese hindurch in die Wohnung gelangen soll, zumal der Beklagte eine Undichtigkeit der Fenster nicht behauptet. Der weitere Vortrag des Beklagten, dass die Beleuchtungsanlage am Gartentor und im Keller defekt sein soll, ist mangels konkretem Vortrag zur Art des Defektes wiederum unsubstantiiert. Der Beklagte ist auch im Hinblick auf die von der Klägerin untersagte Gartennutzung nicht zur Mietminderung berechtigt. Der Beklagte hat nicht substantiiert vorgetragen, dass ihm ein Teil des Gartens mitvermietet worden ist. Hierzu reicht die Behauptung, dass die Gartennutzung Teil der vertraglichen Vereinbarung bei Mietvertragsabschluss und Wohnungsübergabe gewesen sein soll, nicht aus. Denn es ist damit weder hinreichend vorgetragen, noch ersichtlich, dass der Voreigentümer die Benutzung des Gartens durch die Mieter nicht lediglich bis auf Weiteres dulden wollte. Hierfür spricht im Übrigen, dass dem Beklagten offenbar weder ein konkreter Teil des Gartens zur Nutzung zugewiesen worden ist, noch eine Aufnahme der Regelung in den Mietvertrag erfolgt ist. Soweit es sich aber lediglich um eine Gestattung der Nutzung handelt, war diese von der Klägerin jederzeit widerruf- bzw. kündbar. Diese Kündigung ist nach dem eigenen Vortrag des Beklagten durch Schreiben der Klägerin vom 24.06.2009 erfolgt, mit welchem die Klägerin den Beklagten zur Entfernung seiner Gartenmöbel aufgefordert hat. Soweit der Beklagte eine Mitvermietung des Gartens behaupten will, hätte er schon im Einzelnen zum ungefähren Wortlaut hierzu geführter Gespräche vortragen müssen. Soweit der Beklagte schließlich behauptet, dass im gesamten Winter 2009/2010 kein Winterdienst stattgefunden hat, ist weder vorgetragen noch ersichtlich, dass der Beklagte der Klägerin dies jeweils angezeigt hat, mit der Folge, dass ein Minderungsanspruch bereits aus diesem Grund ausscheidet (§ 536c Abs. 2 Nr. 1 BGB). Der Vortrag des Beklagten zur Betriebskostenabrechnung und zur Heizkostenabrechnung des Jahres 2008 ist unerheblich. Ein Verstoß gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot hinsichtlich der Dachrinnenreinigungskosten der Jahre 2007 und 2008 ist lediglich durch Gegenüberstellung der Rechnungsbeträge nicht feststellbar, da weder vorgetragen, noch ersichtlich ist, dass jeweils der gleiche Leistungsumfang abgerechnet worden ist. In der Heizkostenabrechnung 2008 weichen die Umrechnungsfaktoren zugunsten des Beklagten nach unten ab. Ersetzt man diese durch die Umrechnungsfaktoren der Vorjahre 2007 und 2006 ergeben sich höhere verbrauchsabhängige Kosten, nämlich in Höhe von 351,32 € statt der berechneten 350,94 €. Der weitere Einwand des Beklagten, er habe lediglich eine hinsichtlich der Leerwohnungen geschwärzte Nutzeraufstellung erhalten, geht ebenfalls ins Leere. Insbesondere ist damit weder vorgetragen, noch ist ersichtlich, dass Heizkosten der Leerwohnungen auf den Beklagten umgelegt worden sind. Vielmehr sind in den vorgelegten Heizkostenabrechnungen der Jahre 2006, 2007 und 2008 die Grundkosten jeweils gleichbleibend aufgrund einer einheitlich mit 1.510,76 m² angegebenen Gesamtheizfläche auf die einheitlich mit 91,59 m² angegebene beheizte Fläche des Beklagten umgelegt worden. Die Klägerin hat danach keinen Anspruch auf Räumung und Herausgabe der Wohnung gegen den Beklagten aus §§ 546, 543 Abs. 2 Nr. 3.b) BGB. Die Kündigung der Klägerin vom 12.05.2010 hat das Mietverhältnis nicht wirksam beendet, weil sich der Beklagte aufgrund seines Zurückbehaltungsrechtes auch hinsichtlich der für den streitgegenständlichen Zeitraum in Höhe von 1.784,56 € offenen Mieten bzw. Nachzahlungsbeträgen nicht in Verzug befindet. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 1, 708 Nr. 11, 711, 709 Satz 1 und 2 ZPO. Die Klägerin ist Vermieterin, der Beklagte Mieter der Wohnung … Berlin, 1. OG links, aufgrund noch mit der Voreigentümerin geschlossenen Mietvertrages vom 01.03.2004 (Anlage K 1 - Blatt 4 bis 13 d. A.). In der Wohnung sind Warmwasserzähler jeweils direkt neben den Armaturen in Bad und WC angebracht, wie aus den vom Beklagten vorgelegten Fotografien ersichtlich (Blatt 57 d. A.). Die Nettokaltmiete beträgt 496,11 €; nebst 131,00 € Heizkosten- und 176,00 € Betriebskostenvorauszahlung ergibt sich eine Gesamtmiete in Höhe von 803,11 €. Der Beklagte zahlte hierauf in den Monaten Juli und August 2009 jeweils 142,47 € weniger, im September 2009 120,47 € weniger, im April 2010 124,50 € weniger und im Mai 2010 294,59 € weniger. Im März 2010 leistete der Beklagte keine Zahlung auf die Miete. In den Monaten Oktober bis einschließlich Februar 2010 leistete er die vollständige Miete. Hierzu teilte der Beklagte der Klägerin mit e-mail vom 01.10.2009 (Blatt 60 d. A.) u. a. mit, dass er ab Oktober 2009 die volle Miete unter Vorbehalt zahle. Auf die Nachzahlungsbeträge in Höhe von 120,43 € aus der Betriebskostenabrechnung der Klägerin für das Jahr 2008 vom 25.06.2009 (Anlage K 3 - Blatt 18, 19 d. A.) und in Höhe von 478,28 € aus der Heizkostenabrechnung der Klägerin für das Jahr 2008 vom 09.09.2009 (Blatt 81 bis 83 d. A.) leistete der Beklagte keine Zahlung. Die Klägerin erklärte mit Schreiben ihrer Hausverwaltung vom 12.05.2009 (Anlage K 2 - Blatt 14 d. A.) die Kündigung des Mietverhältnis wegen Zahlungsverzuges. Die Klägerin macht mit der Klage offene Mieten für die Monate Juli bis einschließlich September 2009 sowie März bis einschließlich Mai 2010 und die Nachzahlungsbeträge aus den Nebenkostenabrechnungen, insgesamt 2.226,32 €, sowie die Räumung und Herausgabe der Wohnung geltend. Der Beklagte erklärte die Aufrechnung mit einem Rückzahlungsanspruch hinsichtlich tatsächlich geminderter Miete für die Monate Oktober 2009 bis einschließlich Februar 2010 mit der Miete für März 2010. Die Klägerin trägt vor: Hinsichtlich der Anbringung der Wasserzähler liege kein Mangel vor, da die Wasserhähne bedienbar seien, jedenfalls sei die Wesentlichkeitsgrenze nicht erreicht. Der Beklagte habe diesen Mangel bis zu dem weiter vor dem Amtsgericht Charlottenburg zwischen den Parteien geführten Rechtsstreit 203 C 267/09 nicht angezeigt, obwohl er die Wohnung bereits ab 2006 miete. Die Klägerin beantragt, 1. den Beklagten zu verurteilen, die Wohnung … Berlin, 1. Obergeschoss, links, Einheit 0015, bestehend aus 3 Zimmern, Küche, Bad, Diele und einem Kellerraum, zu räumen und an die Klägerin herauszugeben. 2. den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 2.226,32 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit (24.06.2010) zu zahlen. Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Der Beklagte trägt vor: Die Warmwasserzuflüsse seien aufgrund der fehlerhaften Anbringung der Warmwasserzähler nicht oder nur schwer zu regulieren. Der Heizkörper in der Küche funktioniere nicht. Der Badewannenabfluss sei offen im Fliesenboden verlegt, wodurch unangenehme Fäkalgerüche nach Benutzung des Badezimmers entstünden. Das Zuleitungsrohr zum WC sei durchgerostet und undicht. Der Garten würde nicht mehr gepflegt. Wegen des Vortrags des Beklagten hierzu wird auf den Vortrag in der Klageerwiderung, Seite 2, letzter Absatz, bis Seite 3, erster Absatz (Blatt 46, 47 d. A.) verwiesen. Die Müllstandsflächen würden nicht mehr gereinigt, der Hauptaufgang des Treppenhauses würde nur unregelmäßig, die Nebenaufgänge nicht mehr gereinigt. Die Fenster würden nicht geputzt. Die Beleuchtungsanlage am Gartentor und im Keller sei defekt. Im Hausflur an der Rückwand der Wohnung befinde sich eine 1 m² große wachsende Schimmelstelle. Die Klägerin habe die Gartenmöbel des Beklagten mittels verbotener Eigenmacht aus dem Garten entfernt, obwohl die Gartennutzung Teil der vertraglichen Vereinbarung gewesen sei, nachdem sie - unstreitig - den Beklagten mit Schreiben vom 24.06.2009 zur Entfernung der Gartenmöbel aufgefordert hatte. Die Regenrinnen seien verstopft, so dass Wasser bei normalem Regen gegen die Scheiben spritze und durch die Fenster in die Wohnung eindringen könne. Es mache sich durchdringender Fäkalgeruch im Hause breit, der aus der alten Toilette im Keller herrühre. Im gesamten Winter 2009/2010 habe kein Winterdienst stattgefunden. Der Beklagte habe die Mieten in den Monaten Juli und August 2009 insbesondere wegen der fehlenden Gartennutzungsmöglichkeit und in den Wintermonaten wegen fehlendem Winterdienst gemindert. Wegen des Vortrags des Beklagten hierzu wird auf den Vortrag in der Klageerwiderung, Seite 5, zweiter bis vierter Absatz (Blatt 49 d. A.) verwiesen. Von der Miete für Mai 2010 habe er 124,50 € Abschleppkosten eines Pkw abgezogen, nachdem die Klägerin - unstreitig - das Parken auf dem Grundstück untersagt, das Fahrzeug am 25.02. 2010 abschleppen ließ und der Beklagte die hierfür in Rechnung gestellten 176,12 € ausgeglichen habe. Der Beklagte beruft sich wegen der noch vorhandenen Mängel auf ein Zurückbehaltungsrecht. Die Betriebskostenabrechnung für das Jahr 2008 weise Kosten für die Dachrinnenreinigung in Höhe von 3.366,26 € auf, während im Jahr 2007 nur Dachrinnenreinigungskosten von 261,80 € fällig geworden seien. In der Heizkostenabrechnung für das Jahr 2008 seien die Veränderungen der Umrechnungsfaktoren (“UF“) im Vergleich zu den Heizkostenabrechnungen der Jahre 2006 und 2007 (Blatt 94, 95 d. A.) nicht erläutert worden. Da die Klägerin auf die Aufforderung das Beklagten nur eine hinsichtlich der Leerwohnungen geschwärzte Nutzeraufstellung überreicht habe, könne der Beklagte nicht nachvollziehen, wie die Heizkosten der Leerwohnungen vom Vermieter berücksichtigt worden seien. Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.