1. Der Antrag der Staatsanwaltschaft Ba., hinsichtlich der Einzelstrafen der Urteile des Amtsgerichts B. vom 18.01.2018 - 1 Cs 308 Js 16228/16 - und des Amtsgerichts Ba. vom 05.09.2018 - 5 Ls 206 Js 12614/17 - gemäß § 460 StPO, § 55 StGB von der Bildung einer nachträglichen Gesamtstrafe abzusehen, wird zurückgewiesen. 1. Die Zuständigkeit des Gerichts ergibt sich aus § 462a Abs. 3 StPO, da es sich um das Gericht des ersten Rechtszugs handelt, das auf das höchste Strafmaß erkannt hat. 2. Die Strafen aus beiden Urteilen waren im Zeitpunkt der Beschlussentscheidung weder vollstreckt, verjährt noch erlassen. Es bestand daher grundsätzlich Gesamtstrafenfähigkeit zwischen den Strafen. Die Voraussetzungen der § 460 StPO, § 55 StGB lagen jedoch aus einem anderen Grund nicht vor, weshalb eine nachträgliche Gesamtstrafe im Beschlusswege (§ 460 StPO) weder gebildet noch von der Bildung der Gesamtstrafe abgesehen werden konnte. a. Mit rechtskräftigem Urteil des Amtsgerichts B. vom 18.01.2018 wurde der Verurteilte wegen besonders schweren Betruges zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 1 Jahr und 2 Monaten verurteilt. Die Taten lagen zwischen dem 22.08.2016 und dem 23.04.2017. Mit rechtskräftigem Urteil des Amtsgerichts Ba. vom 05.09.2018 wurde der Verurteilte wegen gewerbsmäßigen Betruges zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 1 Jahr und 6 Monaten verurteilt. Die Taten lagen zwischen dem 28.04.2017 und dem 21.06.2017 und damit sämtlich vor dem Urteil des Amtsgerichts B. vom 18.01.2018. Aufgrund krankheitsbedingter Abwesenheit des damaligen Vorsitzenden wurde das Urteil des Amtsgerichts Ba. vom 05.09.2018 nicht schriftlich abgesetzt. Die Akte enthält daher lediglich den schriftlichen Urteilstenor, der wiederum korrekterweise nur die ausgeurteilte Gesamtstrafe enthält. Weder aus dem Protokoll, noch aus dem sonstigen Akteninhalt ergibt sich, welche Einzelstrafen das Amtsgericht Ba. der verhängten Gesamtstrafe damals zugrunde gelegt hatte. Die gegen das Urteil des Amtsgerichts Ba. eingelegte Berufung des Angeklagten wurde wegen unentschuldigten Nichterscheinens zum Hauptverhandlungstermin ohne Verhandlung zur Sache verworfen. Das - schriftlich nicht fixierte - Urteil des Amtsgerichts Ba. wurde daher rechtskräftig, ohne dass das Berufungsgericht selbst Einzelstrafen hätte festsetzen dürfen. b. Unter den Strafsenaten des Bundesgerichtshofs ist umstritten, ob in einem solchen Fall, bei welchem das Gericht eine Gesamtstrafe gebildet, aber die Einzelstrafen nicht festgesetzt hatte, eine nachträgliche Gesamtstrafenbildung durch das zur Entscheidung nach § 55 StGB berufene Gericht zulässig ist (Übersicht zum Streitstand bei Fischer, Kommentar zum StGB, 66. Aufl. 2019, § 55 StGB Rn. 8a ff.). Der 3. Strafsenat vertritt die Ansicht, die fehlenden Einzelstrafen können nicht ersetzt werden, eine richterliche Entscheidung im Sinne des § 55 StGB liege nicht vor, es könne insoweit also keine nachträgliche Gesamtstrafenbildung vorgenommen werden (BGH, Beschluss vom 06.12.1995 - 3 StR 550/95). Der 2. Strafsenat schloss sich dieser Rechtsansicht für den - hier vorliegenden - Fall an, dass überhaupt keine Einzelstrafen festgesetzt wurden. Dann müsse nach dessen Ansicht aber ein Härteausgleich vorgenommen werden (BGH, Beschluss vom 26.03.1997 - 2 StR 107/97). Der 4. Strafsenat, der zunächst noch erwogen hatte, bei fehlenden Einzelstrafen die denkbar günstigsten Einzelstrafen (fiktiv) anzusetzen, hat sich zuletzt der Ansicht des 2. Strafsenats angeschlossen (BGH, Beschluss vom 19.06.1998 - 4 StR 230/98). Der 5. Strafsenat erwägt als einziger weiterhin bei fehlenden Einzelstrafen die denkbar günstigsten (fiktiven) Einzelstrafen zugrunde zu legen und eine Gesamtstrafenbildung durchzuführen (BGH, Urteil vom 10.04.1997 - 5 StR 507/96; BGH, Beschluss vom 07.12.1998 - 5 StR 275/98). Der 1. Strafsenat hat, soweit ersichtlich, noch keine Entscheidung zur Streitfrage getroffen. Der Vorlagebeschluss des 5. Strafsenats an den Großen Senat für Strafsachen, dem ein Anfragebeschluss bei den anderen Strafsenaten vorausgegangen war (Beschluss vom 07.12.1998 - 5 StR 275/98), hatte sich wegen Einstellung des dortigen Verfahrens gemäß § 154 Abs. 2 StPO erledigt (BGH, Beschluss vom 20.04.1999 – 5 StR 275/98). c. Das Gericht schließt sich der - zu § 55 StGB ergangenen - Rechtsprechung an, wonach bei fehlenden Einzelstrafen eine nachträgliche Gesamtstrafenbildung gemäß §§ 53 ff. StGB nicht in Betracht kommt. § 55 StGB normiert als Ausnahmevorschrift den Eingriff in rechtskräftige Entscheidungen und stellt damit insoweit eine der wenigen Möglichkeiten zur Durchbrechung der Rechtskraft dar, indem diese durch Einbeziehung im Rechtsfolgenausspruch umgestaltet werden kann (vgl. Münchener Kommentar zum StGB, 3. Auflage 2016, § 55 StGB Rn. 2). Dies trägt dem Ziel einer angemessenen Bestrafung nach dem System der §§ 52 ff. StGB Rechnung, was sowohl zugunsten als auch zulasten des Verurteilten geschehen kann. Eine Entscheidung zulasten liegt insbesondere in den Fällen vor, in welchen erst durch die nachträgliche Gesamtstrafenbildung eine nicht mehr bewährungsfähige Gesamtstrafe ausgeworfen wird, während hinsichtlich der getrennt abgeurteilten Taten eine Bewährungsstrafe ausgeworfen wurde bzw. in Betracht gekommen wäre. Voraussetzung für die Durchbrechung der Rechtskraft muss aber sein, dass dem Gericht, das mit der nachträglichen Gesamtstrafenbildung gemäß § 55 StGB befasst ist, alle hierzu notwendigen rechtlichen Erwägungen des früheren Tatgerichts vorliegen, insbesondere also bei einer bereits gebildeten Gesamtstrafe die zugrundeliegenden Einzelstrafen. § 55 StGB gibt keine solche weitgehende Eingriffsmöglichkeit in frühere, rechtskräftige Urteile, die es ermöglichen würde, den früheren Urteilen quasi nachträglich einen Inhalt zu geben, welcher dem Urteil selbst nicht zu entnehmen war. Es verbietet sich, insofern das frühere Urteil mit nachträglichen Einzelstrafen zu ergänzen. § 55 StGB ermöglicht lediglich eine Gesamtstrafenbildung, keine Einzelstrafenfestsetzung. Die Vorschrift sieht also nur die Möglichkeit vor, frühere Gesamtstrafen aufzulösen und aus sämtlichen Einzelstrafen eine neue, nachträgliche Gesamtstrafe zu bilden, aus mehreren, einzeln ausgeworfenen Einzelstrafen erstmals eine Gesamtstrafe nachträglich zu bilden oder eine Kombination aus beiden Varianten. Es ist jedoch unstreitig, dass im Rahmen des § 55 StGB die Einzelstrafen nicht verändert oder neu festgesetzt werden dürfen. Dies zeigt, dass die Durchbrechung der Rechtskraft nur in engen Grenzen zulässig ist. In den Fällen der unterlassenen Einzelstrafenfestsetzung kann daher nichts anderes gelten. § 55 StGB will das - oft nicht zu vermeidende, aber theoretische - Versäumnis des früheren Tatrichters korrigieren, der eine Gesamtstrafenbildung gemäß §§ 53, 54 StGB unterlassen hat, obwohl diese theoretisch möglich gewesen wäre. Sinn und Zweck der Vorschrift des § 55 StGB ist jedoch nicht, per se frühere Fehler eines Urteils in der Rechtsfolgenentscheidung zu korrigieren oder das Urteil sogar zu ergänzen. Insoweit stehen den Verfahrensbeteiligten die Rechtsmittel der Berufung und Revision zur Verfügung. Danach kann das nächsthöhere Gericht im Instanzenzug seine Entscheidung an die Stelle des vorhergehenden Gerichtes setzen oder dessen Entscheidung im Rahmen des Rechtsmittelangriffs vollständig überprüfen und abändern oder zurückverweisen. Im Rahmen des § 55 StGB, der einen eng umrissenen Anwendungsbereich zur Durchbrechung der Rechtskraft haben muss, handelt es sich jedoch um rechtskräftige Urteile und dort verhängte Strafen, bei denen also die Rechtsmittel der Berufung und Revision nicht mehr zulässig sind. Das im Rahmen des § 55 StGB mit der Sache befasste Gericht würde sich unzulässigerweise an die Stelle des ursprünglichen Gerichtes setzen, wenn es nun im Rahmen der nachträglichen Gesamtstrafenbildung gemäß § 55 StGB auch Einzelstrafen festsetzen könnte. Wurde - wie im vorliegenden Fall - schon vom ursprünglichen Gericht eine Gesamtstrafe gebildet, welche im Rahmen des § 55 StGB zunächst aufgelöst werden müsste, würde die nachträgliche Einzelstrafenfestsetzung durch das berufene Gericht außerdem einer tragfähigen Grundlage entbehren. Denn die damals bemessene Gesamtstrafe hängt unauflösbar von den zugrunde gelegten Einzelstrafen ab, insbesondere der sogenannten Einsatzstrafe als höchster Einzelstrafe und der Summe der damals zugrunde gelegten Einzelstrafen als Obergrenze der Gesamtstrafe. Es erscheint nicht nachvollziehbar, wie das jetzt zur Entscheidung berufene Gericht im Rahmen des § 55 StGB die denkbar günstigsten, fiktiven Einzelstrafen zu bilden hätte, wie es der 5. Strafsenat vertritt. Die Einzelstrafen könnten gerade in Fällen wie dem vorliegenden, bei denen nicht einmal das Urteil schriftlich abgesetzt wurde, überhaupt nicht zugemessen werden, da jegliche Strafzumessungserwägungen des ursprünglichen Gerichtes fehlen. Hierin einzugreifen, indem Einzelstrafen festgesetzt werden, würde einen Eingriff in die rechtskräftige (!) Sachentscheidung des ursprünglichen Gerichts bedeuten, der nur den Rechtsmittelgerichten zusteht. Daher verbietet es sich auch, als denkbar günstigste Einzelstrafen die jeweiligen Mindeststrafen zugrunde zu legen. Liegen demnach Einzelstrafen nicht vor, welche jedoch für die Bildung der Gesamtstrafe unerlässlich sind, kann eine nachträgliche Gesamtstrafenbildung gemäß § 55 StGB nicht vorgenommen werden. Es kann dahinstehen, ob dann von einem Entfall der Zäsurwirkung auszugehen ist oder von dem Fehlen einer richterlichen Entscheidung im Sinne des § 55 StGB. Jedenfalls ergeben Sinn und Zweck der Vorschrift des § 55 StGB, dass dessen Anwendungsbereich vorliegend nicht eröffnet ist (teleologische Reduktion). d. Bezüglich des nachträglichen Beschlussverfahrens gemäß § 460 StPO hat diese zu § 55 StGB ergangene Rechtsprechung zur Folge, dass auch insoweit eine nachträgliche Gesamtstrafenbildung unzulässig wäre, da schon die Voraussetzungen des § 55 StGB nicht vorliegen. Es ist einhellige Auffassung, dass der Anwendungsbereich des § 460 StPO nicht eröffnet ist, wenn die Voraussetzungen des § 55 StGB zur Zeit der letzten tatrichterlichen Entscheidung nicht vorlagen, insbesondere wegen Erlass, Verjährung oder vollständiger Vollstreckung der Strafen (vgl. Meyer-Goßner/Schmitt, 62. Auflage 2019, § 460 StPO Rn. 12; BeckOK StPO, Graf, 34. Edition, Stand: 01.07.2019, § 460 StPO Rn. 6). Es kann auch dahinstehen, ob die vom 2. und 4. Strafsenat erwogene Lösung, stattdessen einen Härteausgleich vorzunehmen, Folge der unterlassenen Einzelstrafenfestsetzung im Rahmen des § 55 StGB ist, um insbesondere auch für den Verurteilten entstehende Härten auszugleichen. Denn im Rahmen des Beschlussverfahrens nach § 460 StPO kann ein Härteausgleich nicht vorgenommen werden. Dieser ist dem Tatrichter bei Anwendung des § 55 StGB vorbehalten (vgl. BGH, Beschluss vom 25.2.2016 – 2 StR 31/16). Das muss auch dann gelten, wenn der Härteausgleich nicht wegen Erledigung der Strafen, sondern aus anderen Erwägungen heraus in Betracht käme, wie der von den Senaten erwogenen Rechtsfortbildung. Dieses Ergebnis ist auch nicht unbillig. Dem Verurteilten steht gegen eine unterlassene Bildung eines Härteausgleichs gemäß § 55 StGB die Möglichkeit zu, Berufung und/oder Revision einzulegen. In diesem Rahmen kann dann ein vorzunehmender Härteausgleich durchgeführt werden, wenn man der Rechtsprechung des 2. und 4. Strafsenats folgt. Im vorliegenden Fall ist der Verurteilte, der zunächst auch Berufung eingelegt hatte, dieser Möglichkeit jedoch verlustig gegangen, da diese rechtskräftig wegen unentschuldigten Nichterscheinens verworfen wurde. Dem Berufungsgericht waren in der Hauptverhandlung auch beide Entscheidungen bekannt, sodass eine nachträgliche Gesamtstrafe gemäß § 55 StGB zwingend vorgenommen hätte werden müssen, wenn es zur erneuten Verurteilung gekommen wäre. Eine weitere Korrekturmöglichkeit im Rahmen des § 460 StPO ist daher vorliegend nicht geboten. Fehler des Urteils sind in erster Linie durch Rechtsmittel zu korrigieren, hier im Zusammenhang mit der vom Tatrichter zu beachtenden Vorschrift des § 55 StGB, nicht durch besondere, nachträgliche Beschlussverfahren wie dem des § 460 StPO, der als Sondervorschrift eng auszulegen ist. 3. Dies hat vorliegend zur Folge, dass beide Entscheidungen und deren Strafen nebeneinander bestehen bleiben, obwohl eine nachträgliche Gesamtstrafenbildung möglich gewesen wäre, sofern das Amtsgericht Ba. damals Einzelstrafen festgesetzt hätte. 4. Der Antrag der Staatsanwaltschaft Ba. war daher zurückzuweisen. Zwar verfolgte dieser dasselbe Ziel, nämlich dass eine nachträgliche Gesamtstrafe nicht gebildet wird. Das „Absehen“ von der Bildung der Gesamtstrafe hätte aber impliziert, dass die Voraussetzungen der § 460 StPO, § 55 StGB grundsätzlich vorgelegen hätten, aus Rechtsgründen aber trotzdem keine Gesamtstrafe gebildet worden wäre. Nach den obigen Ausführungen lagen die Voraussetzungen der § 460 StPO, § 55 StGB aber schon gar nicht vor, sodass ein „Absehen“ nicht in Betracht kam.

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