1 C 276/22

Leitsatz: Ein Energieversorgungsunternehmen kann allgemeine Preise, die ab einem bestimmten Datum gelten sollen, in der Ersatzversorgung nicht schon vor diesem Datum abrechnen. Steigende Energiepreise begründen für sich allein keine Unzumutbarkeit im Sinne des § 36 Abs. 1 Satz 3 EnWG 2021.(Rn.33) (Rn.38) 1. Die Klage wird abgewiesen. 2. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. 3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Beschluss Der Streitwert wird auf 384,87 € festgesetzt. I. Die vor dem Amtsgericht Bad Urach nach § 22 der Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Grundversorgung von Haushaltskunden und die Ersatzversorgung mit Gas aus dem Niederdrucknetz (Gasgrundversorgungsverordnung - GVV) am Ort der Gasabnahme zulässige Klage ist nicht begründet. 1.) Zwischen den Parteien ist kein Gasversorgungsvertrag zustande gekommen. Ein zweiseitiger Vertrag kommt durch den wechselseitigen Zugang einander korrespondierender Willenserklärungen beim jeweiligen Erklärungsempfänger zustande, § 130 Abs. 1 S. 1 BGB. Ein Vertragsschluss infolge ausdrücklicher Willensäußerung der Parteien (vgl. § 2 Abs. 1 GasGVV) ist nicht erfolgt. Ein Vertrag ist auch nicht entsprechend § 2 Abs. 2 Satz 1 Gas-GVV dadurch zustande gekommen, daß die Beklagte Gas aus dem Gasversorgungsnetz der allgemeinen Versorgung entnommen hat. a) In dem Leistungsangebot eines Versorgungsunternehmens ist grundsätzlich ein Vertragsangebot zum Abschluss eines Versorgungsvertrags in Form einer so genannten Realofferte zu sehen. Dieses wird von demjenigen konkludent angenommen, der aus dem Leitungsnetz des Versorgungsunternehmens Gas entnimmt. Dieser Rechtsgrundsatz, der in § 2 Abs. 2 GasGVV lediglich deklaratorisch wiederholt wird, trägt der Tatsache Rechnung, dass in der öffentlichen leitungsgebundenen Versorgung die angebotenen Leistungen vielfach ohne ausdrücklichen schriftlichen oder mündlichen Vertragsschluss in Anspruch genommen werden. Er zielt darauf ab, einen ersichtlich nicht gewollten vertragslosen Zustand bei den zu Grunde liegenden Versorgungsleistungen zu vermeiden (BGH, Urteil v. 02.07.2014 – VIII ZR 316/13 = BGHZ 202, 17; BGH, Urteil v. 22.01.2014 – VIII ZR 391/12 = NJW 2014, 1951; Urteil v. 06.07.2011 – VIII ZR 217/10 = NJW 2011, 3509; Urteil v. 25.11.2009 – VIII ZR 235/08 = NJW-RR 2010; 516; Urteil v. 10.12.2008 – VIII ZR 293/07 = NJW 2009, 913; Urteil v. 15.02.2006 – VIII ZR 138/05 = NJW 2006, 1667; Urteil v. 26.01.2005 – VIII ZR 66/04 = NJW-RR 2005, 639) und berücksichtigt die normierende Kraft der Verkehrssitte, die dem sozialtypischen Verhalten der Annahme der Versorgungsleistungen den Gehalt einer echten Willenserklärung zumisst. Aus Sicht eines objektiven Empfängers stellt sich typischerweise die Vorhaltung der Energie und die Möglichkeit der Energieentnahme an den ordnungsgemäßen Entnahmevorrichtungen nach Treu und Glauben und unter Berücksichtigung der Verkehrssitte als Leistungsangebot und damit als Vertragsangebot dar. Die Inanspruchnahme der angebotenen Leistungen beinhaltet die schlüssig erklärte Annahme dieses Angebots, weil der Abnehmer weiß, dass die Lieferung nur gegen eine Gegenleistung erbracht zu werden pflegt (BGH, Urteil v. 02.07.2014 – VIII ZR 316/13 = BGHZ 202, 17; Urteil v. 26.01.2005 – VIII ZR 66/04 = NJW-RR 2005, 639). b) Dieser Grundsatz unterliegt jedoch Einschränkungen, wenn das Versorgungsunternehmen oder der Abnehmer zuvor mit einem Dritten eine Liefervereinbarung geschlossen haben. So hat der Bundesgerichtshof ausgesprochen, dass die Voraussetzungen für einen konkludenten Vertragsschluss etwa dann fehlen, wenn ein Vertragsverhältnis zwischen dem Versorgungsunternehmen und einem Dritten besteht, aufgrund dessen die Energielieferungen erbracht werden, oder wenn der Abnehmer einen Stromlieferungsvertrag mit einem anderen Energieversorger geschlossen hat und nicht weiß, dass dieser ihn nicht (mehr) beliefert (BGH, Urteile vom 6. Juli 2011 - VIII ZR 217/10 - RdE 2012, 22). Diese Fallkonstellation liegt vor. Die Beklagte war bis zur Kündigung des Lieferantenrahmenvertrags von einem dritten Versorger beliefert worden. Nach eigenen Angaben bemühte sie sich umgehend um einen neuen Versorger. Mit Wirkung vom 1. Januar 2022 hat die Beklagte einen neuen Versorgungsvertrag abgeschlossen. Als die Beklagte nach der Kündigung Gas aus der Leitung entnahm, hatte sie - zumindest bis zum Erhalt der Mitteilung - keine Kenntnis darüber, daß sie Gas von der Klägerin bezieht. Eine konkludente Erklärung der Beklagten, von der Klägerin mit Gas versorgt zu werden, kann daher nicht angenommen werden. 2.) Zwischen den Parteien besteht ein Ersatzversorgungsverhältnis gemäß § 38 Abs. 1 Satz 1 EnWG. Sofern Letztverbraucher über das Energieversorgungsnetz der allgemeinen Versorgung Energie beziehen, ohne dass dieser Bezug einer Lieferung oder einem bestimmten Liefervertrag zugeordnet werden kann, gilt die Energie gemäß § 38 Abs. 1 Satz 1 EnWG als von dem Unternehmen geliefert, das nach § 36 Abs. 1 EnWG berechtigt und verpflichtet ist. Die Vorschrift begründet ein gesetzliches Schuldverhältnis, wenn die Energieversorgung allein aufgrund der Entnahme durch den Letztverbraucher erfolgt (BGH, Urteil vom 6. Juli 2011 – VIII ZR 217/10 –, Rn. 20, RdE 2012, 22). So liegt der Fall hier. Die Vergütung der Klägerin ergibt sich nicht etwa aus §§ 683, 670 BGB, sondern aus den Allgemeinen Preisen der Klägerin. Dies ergibt sich daraus, daß § 38 EnWG auf § 36 EnWG verweist. § 36 EnWG regelt zwar nicht gesetzlich die Vergütungspflicht, nimmt aber auf Allgemeine Preise des Grundversorgers Bezug. Diese Allgemeinen Preise sind auch Gegenstand der Verweisung in § 38 Abs. 1 EnWG. Dies ergibt sich insbesondere daraus, daß der Grundversorger nach § 38 Abs. 1 Satz 2 EnWG berechtigt ist, für die Ersatzversorgung gesonderte Allgemeine Preise zu veröffentlichen. a) Die Klägerin ist unbestritten Grundversorgerin in G. Grundversorger ist das Energieversorgungsunternehmen, das die meisten Haushaltskunden in einem Netzgebiet der allgemeinen Versorgung beliefert, § 36 Abs. 2 Satz 1 EnWG. Die Klägerin ist in die Versorgung der Beklagten eingesprungen, als diese keinen anderen Gaslieferanten hatte. Daraus ergibt sich ihre Stellung als Grundversorger. b) Die Allgemeinen Preise sind die für 2021 veröffentlichten Preise. Nach § 36 Abs. 1 Satz 1 EnWG haben Energieversorgungsunternehmen für Netzgebiete, in denen sie die Grundversorgung von Haushaltskunden durchführen, Allgemeine Bedingungen und Allgemeine Preise für die Versorgung in Niederspannung oder Niederdruck öffentlich bekannt zu geben und im Internet zu veröffentlichen und zu diesen Bedingungen und Preisen jeden Haushaltskunden zu versorgen. Bei der Ersatzversorgung ist der Grundversorger nach § 38 Abs. 1 Satz 2 EnWG auch berechtigt, für diese Form der Energielieferung gesonderte Allgemeine Preise zu veröffentlichen und für die Energielieferung in Rechnung zu stellen. Somit bestimmt sich die Gegenleistungspflicht der Beklagten nach den von der Klägerin wirksam veröffentlichten Allgemeinen Preisen. α) Der „Allgemeine Preis“ enthält vom Wortlaut her („allgemein“) die zwingende Vorgabe, daß der Preis für Jedermann gleich und zugänglich ist. Damit ist nicht ein gleicher Preis für alle Kunden gemeint, aber er muß für sämtliche Kunden nach den gleichen Grundsätzen bestimmt werden (OLG Köln, Beschluß vom 2. März 2022 - I-6 W 10/22 - RdE 2022, 192). Dem „allgemeinen“ Preis gegenüber steht der „besondere“ Preis, der einem konkreten Kunden unterbreitet wird. Auch als Grundversorger ist ein Energieversorgungsunternehmen grundsätzlich frei, verschiedene, wie etwa verbrauchsabhängige Tarife anzubieten (vgl. BGH, Urt. v. 07.03.2017 - EnZR 56/15, RdE 2018, 27 - Rn. 25; v. 31.07.2013 - VIII ZR 162/09, BGHZ 198, 111 Rn. 34; v. 11.05.2011 - VIII ZR 42/10, BGHZ 189, 356 Rn. 32). Dazu gehören auch unterschiedliche Tarife für Bestands- und Neukunden (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 1. April 2022 – VI-5 W 2/22 (Kart) –, RdE 2022, 254). β) Die Klägerin veröffentliche am 19. November 2021 Preise für die Ersatzversorgung „ab 01.01.2022“. Die Allgemeinen Preise der Klägerin beanspruchen somit ab 1. Januar 2022 Geltung. Dagegen kann das Gericht nicht erkennen, daß die Klägerin auch schon vor dem 1. Januar 2022 „allgemein“ ihre Preise für die Ersatzversorgung an den am 19. November 2021 veröffentlichten Preisen orientierte. Die Klägerin kann nicht schon vor der erklärten Gültigkeit eine Preisliste auf zuvor begründete, neue Vertragsverhältnisse anwenden. In diesem Punkt unterscheidet sich der vorliegende Sachverhalt von den Verfahren, die die Klägerin im Schriftsatz vom 2. Februar 2023 zitiert. Sowohl in der Entscheidung des OLG Düsseldorf vom 1. April 2022 (VI-5 W 2/22) als auch in der Entscheidung des OLG Köln vom 2. März 2022 (I-6 W 10/22) wurden die dort kartellrechtlich überprüften Preise in einer Vielzahl von Fällen angewendet. Bis zum 29. Juli 2022 durften die Kosten der Ersatzversorgung für Haushaltskunden wie die Beklagte außerdem die Preise der Grundversorgung nicht übersteigen, § 38 Abs. 1 Satz 3 a. F. EnWG. Folglich war es der Klägerin verwehrt, allein in der Ersatzversorgung einen höheren Preis zu verlangen als in der Grundversorgung. Die Klägerin hat aber nicht behauptet, auch in der Grundversorgung am 3. Dezember 2021 die Tarife von 2022 verlangt zu haben. Wenn folglich die Klägerin von der Beklagten im Dezember 2021 bereits die für Januar 2022 angekündigten Preise verlangte, handelt es sich nicht mehr um den „allgemeinen“, für Jedermann gültigen Preis, sondern um Sonderkonditionen zum Nachteil der Beklagten. c) Die Preise müssen veröffentlicht sein. Dies ist zwar für die 2021 gültigen Preise nicht ausdrücklich vorgetragen, jedoch waren sie der Beklagten offensichtlich bekannt. Sie hat ihre Zahlung an diesen Preisen orientiert. Es ist lebensnah davon auszugehen, daß die Klägerin diese Preise ebenfalls veröffentlicht hat. 3.) Die Klägerin kann sich nicht darauf berufen, daß ihr die Versorgung der Beklagten zu den bisherigen Bedingungen nicht zuzumuten war. a) Die Pflicht zur Grundversorgung besteht nach § 36 Abs. 1 Satz 4 EnWG nicht, wenn sie dem Versorgungsunternehmen aus wirtschaftlichen Gründen nicht zumutbar ist. Aufgrund der Verweisung in § 38 Abs. 1 Satz 2 BGB gilt die Vorschrift auch für die Ersatzversorgung (vgl. Heinlein/Weitenberg, in: Theobald/Kühling, Energierecht, 117. Ergänzungslieferung Juli 2022, § 38 EnWG, Rn 31). b) Die von der Klägerin angeführten Argumente begründen indes keine Unzumutbarkeit. Allein ein defizitäres Vertragsverhältnis über die Dauer nicht einmal eines Monats vermag eine Unzumutbarkeit nicht zu begründen. Zwar bestand zum zu beurteilenden Zeitpunkt für die Klägerin noch nicht die Möglichkeit, alle 14 Tage den Ersatzgastarif zu ändern (§ 38 Abs. 3 n. F. EnWG). Faktisch lief die Regelung des § 38 Abs. 1 Satz 3 a. F. EnWG auf eine Subventionierung der ersatzversorgten Kunden durch die grundversorgten Kunden hinaus, was der Regelung des § 38 Abs. 1 S. 3 EnWG im Gesetzgebungsverfahren auch - allerdings erfolglos - entgegengehalten worden ist (BR-Drs. 613/1/04, S. 32; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 1. April 2022 – VI-5 W 2/22 (Kart) –, Rn. 23, RdE 2022, 254). Wären die Regelungen des BGB nicht durch die preislichen Sonderregelungen des EnWG abgeändert, könnte die Klägerin in Anwendung der §§ 683, 670 Abs. 1 BGB Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen. Als erforderlich im Sinne des § 670 BGB wären sicherlich die von der Klägerin zum Zeitpunkt der Versorgung maßgeblichen Einkaufspreise anzusehen. In § 38 EnWG hat der Gesetzgeber daher eine auf die Versorgung ausgerichtete, spezielle Vorschrift auch zur Vergütung eingeführt. Diese gesetzgeberische Wertung kann das Gericht bei der Wertung im Rahmen der Zumutbarkeit nicht umgehen. Da die wirtschaftliche Unzumutbarkeit die Ausnahme zur grundsätzlich bestehenden Grundversorgungspflicht ist, ist sie eng auszulegen (Theobald/Kühling/Heinlein/Weitenberg, aaO, EnWG § 36 Rn. 72). Erfasst werden nur wirtschaftliche Gründe, die die konkrete Lieferbeziehung, also die einzelne Person oder die Abnahmestelle des Grundversorgungsberechtigten betreffen (Theobald/Kühling/Heinlein/Weitenberg, aaO, EnWG § 36 Rn. 75). Das können etwa ein übermäßiger Verbrauch oder eine saisonal schwankende Abnahme sein. Derartige, aus dem Lieferverhältnis entspringenden Gründe legt die Klägerin aber nicht dar. Sonstige Gründe rechtfertigen keinen Ausschluss der Grundversorgung. Von daher können erhöhte Beschaffungskosten des Grundversorgers keinen Fall der wirtschaftlichen Unzumutbarkeit begründen (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 1. April 2022 – VI-5 W 2/22 (Kart) –, Rn. 24, RdE 2022, 254). Die von der Klägerin vorgebrachten Argumente, insbesondere zu erhöhten Beschaffungskosten, rechtfertigen daher nicht die Annahme einer Unzumutbarkeit. 4.) Die Beklagte hat in der Klageerwiderung dargelegt, wie sie die Kosten für ihren Gasverbrauch anhand der bis zum 31. Dezember 2021 geltenden Tarife berechnet hat. Sie kam auf 268,79 Euro. Gegen diese Berechnung hat die Klägerin nichts vorgebracht, weshalb sie als zugestanden gilt (§ 138 Abs. 3 ZPO). Es ist nicht zu erkennen, daß die Klägerin die Richtigkeit dieser Berechnung bestreiten wollte. Damit folgt das Gericht der Rechnung. Die Beklagte hat folglich für die erhaltene Gasmenge nach dem anzuwendenden Tarif ihr Entgelt bezahlt. Die darüber hinaus gehende Klage ist abzuweisen. II. 1.) Als unterlegene Partei trägt die Klägerin die Kosten des Rechtsstreits, § 91 ZPO. 2.) Das Urteil ist ohne Sicherheitsleistung nach §§ 708 Nr. 11, 711, 713 ZPO vorläufig vollstreckbar, da ein Rechtsmittel wegen § 511 Abs. 2 ZPO nicht gegeben ist. Die Parteien streiten um eine Strompreisabrede. Die Klägerin, ein Energieversorgungsunternehmen, lieferte der Beklagten an ihre private Verbrauchsstelle in G. vom 3. bis 31. Dezember 2021 als Grundversorger insgesamt 3.752 kWh Erdgas. Bis 3. Dezember 2021 hatte die Beklagte einen anderen Lieferanten. Am 3. Dezember 2021 kündigte die Klägerin den Lieferantenrahmenvertrag mit dem bisherigen Versorger der Beklagten und teilte der Beklagten das mit. Am 19. November 2021 veröffentlichte die Klägerin Preise für die Grundversorgung mit Erdgas gültig ab 1. Januar 2022. Diese Preise legte die Klägerin ihrer Abrechnung zugrunde. Am 17. Dezember 2021 teilte die Klägerin der Beklagten die Versorgung und die Preise mit. Am 18. Februar 2022 stellte die Klägerin der Beklagten einen Arbeitspreis von 0,1388 Euro je kWh und 0,00455 Euro CO²-Preis sowie einen Grundpreis von 11,44 Euro, insgesamt 653,66 Euro in Rechnung. Die Beklagte zahlte hierauf 268,79 Euro. Den Differenzbetrag vom 384,97 Euro mahnte die Klägerin am 29. März und 26. April 2022 an. Die Klägerin behauptet, die Beklagte sei zur Zahlung der Differenz einschließlich 4,- Euro Mahngebühren und Zinsen seit 1. Juli 2022 verpflichtet. Die Klägerin habe die Beklagte im Grundversorgungsvertrag versorgt und den dafür maßgeblichen Preis zugrunde gelegt. Gültig seien die am 19. November 2021 veröffentlichten Preise, auch wenn diese für das Lieferjahr 2022 ausgeschrieben seien. Die Grundversorger seien berechtigt, unterschiedliche Preise in der Grundversorgung vorzusehen. Im Dezember 2021 sei der Klägerin die Belieferung der Beklagten zu den 2021 gültigen Tarifen nicht mehr zuzumuten gewesen. Nach den 2021 gültigen Tarifen hätte der Arbeitspreis 0,088 Euro betragen. In den Arbeitspreis flössen die Beschaffungskosten, die Netzentgelte, die Konzessionsabgabe, die Energiesteuer, die Kosten für die CO²-Abgabe, die Umsatzsteuer und der Gewinnanteil ein. Beginnend im Herbst 2021 seien die der Kalkulation zugrunde liegenden Gasbeschaffungspreise an den Energiemärkten unverhältnismäßig stark angestiegen. Allein die Beschaffungskosten hätten im November 2021 für den Beschaffungszeitraum 1. Quartal 2022 10,35 Cent je kWh betragen. Die Lieferung an die Beklagte zu den bisherigen Bedingungen wäre für die Klägerin höchst defizitär gewesen, sie hätte die Lieferung zu den bestehenden Bedingungen verweigern können. Die Klägerin beantragt: Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 384,87 Euro nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 1. Juli 2022 und 4,- Euro Mahnkosten zu zahlen. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Die Beklagte ist der Auffassung, die Klägerin hätte nach den für das Jahr 2021 ausgewiesenen und veröffentlichten Preisen abrechnen müssen. Die am 19. November 2021 veröffentlichten Preise gölten ob ihrer Überschrift nur für „Grundversorgungsverträge, die erstmalig ab dem 01.01.2022 abgeschlossen werden.“ Die Beklagte habe der Klägerin den Betrag gezahlt, den diese nach ihrer für das Jahr 2021 gültigen Tarifstruktur habe einfordern dürfen. Das Gericht hat im schriftlichen Verfahren nach § 495a ZPO verhandelt und entschieden.