II ZR 409/02

Zurück Thüringer OLG 05. Dezember 2012 2 U 557/12 BGB §§ 133; 157 GmbHG §§ 2; 16; 54 Zum Gesellschafterwechsel in der Vor-GmbH Überblick PDF Vorschau --> PDF Vorschau Zum Gesellschafterwechsel in der Vor-GmbH (Thüringer OLG, Urteil vom 5. 12. 2012 – 2 U 557/12) BGB §§ 133; 157 GmbHG §§ 2; 16; 54 1. Der Gesellschafterwechsel bei einer Vor-GmbH erfolgt durch Änderung des Gesellschaftsvertrages. 2. Der Anspruch nach § 16 Abs. 3 S. 4 GmbHG auf Zuordnung eines Widerspruchs zur Gesellschafterliste ist gegen denjenigen zu richten, der nach dem Vortrag des Anspruchstellers unrichtig in die Liste eingetragen ist. (RNotZ Leitsätze) Zur Einordnung: Die vorliegende Entscheidung befasst sich mit der Frage nach der Wirksamkeit der Abtretung eines Geschäftsanteils bei einer Vor-GmbH gemäß § 15 Abs. 3 GmbHG (vgl. Anm. von Peetz, GmbHR 2013, S. 148 f.). Besonders seit dem Inkrafttreten des MoMiG ist umstritten, ob ein Geschäftsanteil an einer Vor-GmbH durch Abtretung des Vorgesellschaftsanteils analog § 15 Abs. 3 GmbHG übertragen werden kann (vor MoMiG schon bejahend Schmidt, GmbHR 1997, S. 869 ff.; vgl. auch Scholz/Schmidt, GmbHG, 11. Aufl. 2012, § 11 Rn. 50). Auffassungen im neueren Schrifttum bejahen dies damit, dass der Geschäftsanteil nunmehr bereits mit Abschluss des Gesellschaftsvertrages entstehe und nicht erst – wie früher – durch die Handelsregistereintragung (MünchKommGmbHG/Reicher/Weller, 1. Aufl. 2012, § 15 Rn. 44). Begründet wird diese Ansicht mit dem Wortlaut des § 3 Abs. 1 Nr. 4 GmbHG , nach dem zum Zeitpunkt des Abschlusses des Gesellschaftsvertrages jeder Gesellschafter Geschäftsanteile gegen Einlage auf das Stammkapital übernimmt. Ohne sich mit diesen Argumenten eingehender auseinanderzusetzen, verneint das OLG Jena die analoge Anwendbarkeit von § 15 Abs. 3 GmbHG auf die Übertragung von Anteilen an einer Vorgesellschaft. Es verweist auf eine ablehnende Entscheidung des BGH aus dem Jahr 2004 (BGH NJW-RR 2005, 469 = Mitt-BayNot 2005, 323) und die noch herrschende Meinung in der Literatur (vgl. Lutter/Hommelhoff/Bayer, GmbHG, 18. Aufl. 2012, § 11 Rn. 11; § 15 Rn. 6; Roth/ Altmeppen, GmbHG, 7. Aufl. 2012, § 11 Rn. 63; Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG, 20. Aufl. 2013, § 11 Rn. 8 m. w. N.). Folgerichtig legt das Gericht den Willen der Parteien in einen formwirksamen Beitritt des Kl. zur Vor-GmbH durch Satzungsänderung aus. Da zum Zeitpunkt der Abtretung noch kein Geschäftsanteil übertragen werden konnte und auch keine Einigung der Parteien auf Übertragung eines erst künftig entstehenden Geschäftsanteiles feststellbar war, konnte – auf Grundlage der BGH Rechtsprechung – rechtlich sinnvoll nur der Anteil an der Vorgesellschaft durch Beitritt zur Vorgesellschaft vereinbart worden sein. Die Satzungsänderung und damit auch der Beitritt des Kl. zur Vorgesellschaft waren wirksam, da die notariell beurkundete Vereinbarung die Zustimmung sämtlicher Gesellschafter enthielt, ohne dass es hierfür zur Anmeldung und Eintragung in das Handelsregister ankäme. Denn § 54 Abs. 3 GmbHG ist auf die Vorgesellschaft nicht anwendbar. Für die Beratungspraxis ergeben sich zwei Wege, einen Gesellschafterwechsel in einer solchen Konstellation durchzuführen. Entweder wird ein künftiger Geschäftsanteil abgetreten; der Geschäftsanteil entsteht dann mit der Handelsregistereintragung und geht nach der h. M. im Wege des Durchgangserwerbs auf den Zessionar über (vgl. Hermanns-Michalski, GmbHG, 2. Aufl. 2010, § 55 Rn. 102). Dies führt jedoch noch nicht zu einem Wechsel des Gesellschafterbestandes in der Vor-GmbH. Daher dürfte im Regelfall zu empfehlen sein, den Gesellschafterwechsel bei einer Vor-GmbH durch Änderung des Gesellschaftsvertrags durchzuführen. Neben der notariellen Beurkundung ist dabei die Zustimmung sämtlicher Gesellschafter erforderlich. Die Schriftleitung (AG) Zum Sachverhalt: I. Die Parteien streiten in der Hauptsache darum, ob der Verfügungskl. (im Folgenden: Kl.) wirksam Geschäftsanteile an der E. GmbH (im Folgenden: E.) erworben hat. In dem ebenfalls vor dem Senat anhängigen Verfahren 2 U 678/12 nimmt der Kl. die Verfügungsbekl. (im Folgenden: Bekl.) mit dem Antrag in Anspruch, die Bekl. zu verurteilen, den Kl. als Gesellschafter der Bekl. mit einem Geschäftsanteil zu 6.250,– E in die Gesellschafterliste der Bekl. aufzunehmen und die geänderte Gesellschafterliste unverzüglich zum Handelsregister des AG J. einzureichen. Im Eilverfahren geht es dem Kl. um die Zuordnung eines Widerspruches zu einer Gesellschafterliste, die von dem Komplementär der Bekl. am 30. 11. 2010 zum Handelsregister eingereicht wurde und die Bekl. als die alleinige Gesellschafterin der E. auswies. Mit Gesellschaftsvertrag vom 21. 12. 2006 war die E. durch den vormaligen Alleingesellschafter K. mit der Firma „E. GmbH“ und dem Sitz in Z. mit einem Stammkapital von 25.000,– E gegründet worden. Mit notarieller Urkunde Nummer . . ./2007 der Notarin R., G., vom 12. 2. 2007 beschloss der Alleingesellschafter K. eine Verlegung der Gesellschaft nach W. sowie die Änderung des Firmennamens. Ebenfalls am 12. 2. 2007 schlossen K. und der Kl., beurkundet unter Urkundenrolle Nummer . . ./2007 der gleichen Notarin, mit der Vorbemerkung: „Die Gesellschaft ist zur Eintragung beim Handelsregister angemeldet.“ einen Geschäftsanteilskauf-und Übertragungsvertrag. Die Stammeinlage von 25.000.-E wurde in eine Stammeinlage von 18.750.-E und eine Stammeinlage von 6.250.-E geteilt. Die Parteien vereinbarten den Verkauf eines Geschäftsanteiles mit einem Nennbetrag von 6.250,– E sowie die Abtretung dieses Geschäftsanteils mit Wirkung vom Tage der Kaufpreiszahlung. Am 2. 4. 2007 wurde die Gesellschaft im Handelsregister des AG J. unter HRB . . . eingetragen. Unter dem 10. 4. 2007 reichte der damalige Geschäftsführer K. eine Gesellschafterliste beim Handelsregister ein, die den Kl. mit einer Stammeinlage von 6.250,– E und K. mit einer Stammeinlage von 18.750,– E als Gesellschafter auswies. Mit notarieller Urkunde vom 17. 4. 2007, UR-Nr. . . ./2007 der Notarin R., G., beschlossen K. und der Kl. unter Bezugnahme auf ihre Gesellschafterstellung, den Sitz der Gesellschaft nach H. zu verlegen. Mit notarieller Urkunde vom 8. 1. 2009 des Notars F., B. (UR-Nr. . . ./2009) verkaufte K. seinen Geschäftsanteil zum Nennwert von 18.750,– E an die Bekl. Vorangestellt hieß es in der Vertragsurkunde: „Das Stammkapital der Gesellschaft beträgt 25.000,– E. Der Erschienene zu 1) (Anm.: K.) hält einen Geschäftsanteil im Nennwert von 18.750,– E und der Gesellschafter B. einen Geschäftsanteil im Nennwert von 6.250,– E. Der Gesellschafter B. hat der folgenden Anteilsübertragung gemäß § 4 der Satzung der o. a. Gesellschaft unwiderruflich zugestimmt.“. Die unter dem 8. 1. 2009 zum Handelsregister beim AG J. eingereichte Gesellschafterliste wies die Bekl. mit einem Anteil von 18.750,– E und den Kl. mit einem Anteil von 6.250,– E als Gesellschafter der E. aus. Dementsprechend wurde auch der Gesellschaftsvertrag geändert, welcher in der Fassung vom 8. 1. 2009 unter § 5 (Stammkapital, Stammeinlagen) die nämlichen Gesellschaftsanteile auswies. Mit Beschluss der Gesellschafterversammlung der E. vom 28. 1. 2009, an dem der Kl. und Herr Dr. W. für die Bekl. teilnahmen, wurde der Kl. als Geschäftsführer der E. abberufen und Herr Dr. W. – zugleich Alleingesellschafter der Bekl. – zum neuen Geschäftsführer bestellt. Ende des Jahres 2010 kam es zu Streitigkeiten zwischen Dr. W. und dem Kl., in deren Zuge die Beendigung des arbeitsrechtlichen Anstellungsverhältnisses zwischen dem Kl. und der Gesellschaft durch Dr. W. gesucht wurde. Dr. W. als Geschäftsführer der E. reichte unter dem 30. 11. 2010 beim Handelsregister eine geänderte Gesellschafterliste ein, die die Bekl. als Alleingesellschafterin der E. auswies. Mit notarieller Urkunde des Notars R., B., vom 21. 4. 2011 (UR-Nr. . . ./2011) nahmen K. und der Kl. auf die streitige Auseinandersetzung zwischen dem Kl. und der Bekl. Bezug, bestätigten die Übertragung eines Geschäftsanteiles von 6.250,– E an den Kl. und wiederholten für den Fall, dass die Geschäftsanteilsübertragung vom 12. 2. 2007 unwirksam gewesen sein sollte, die Übertragung des Geschäftsanteiles. Mit Beschluss vom 22. 2. 2012 hat das LG wegen Dringlichkeit ohne mündliche Verhandlung auf den Eilantrag des Kl. angeordnet, dass hinsichtlich der im Handelsregister des AG J. unter HRB . . . eingetragenen Gesellschaft E. E. GmbH zur Liste der Gesellschafter ein Widerspruch einzutragen ist, sofern es den Gesellschaftsanteil Nummer 1 des Gesellschafters L KG, AG N., HRA . . ., über eine Stammeinlage von 25.000,– E betrifft, soweit die Stammeinlage einen Betrag von 18.750 E übersteigt und die Eintragung des Gesellschafters B., . . . 1964, . . .straße . . . in . . . S. mit einem Nennbetrag über 6.250,– E fehlt. Dagegen hat die Bekl. Widerspruch erhoben. Der Kl. hat vorgetragen, die unter dem 30. 11. 2010 beim Handelsregister eingereichte Gesellschafterliste sei unrichtig. Er sei an einem Geschäftsanteil der E. zu 6.250,– E materiell berechtigt. Die Teilung der Stammeinlage des K. mit notarieller Urkunde vom 12. 2. 2007 sei im Zusammenhang mit der nachfolgend erklärten Übertragung eines Gesellschaftsanteiles an den Kl. zu sehen und damit als Beitritt des Kl. zur Vor-GmbH auszulegen. Der Kl. hat beantragt, die einstweilige Verfügung vom 22. 2. 2012 aufrechtzuerhalten. Die Bekl. hat beantragt, die einstweilige Verfügung vom 22. 2. 2012 aufzuheben und den Verfügungsantrag zurückzuweisen. Die Bekl. hat vorgetragen, sie sei nicht passiv legitimiert. Wenn ein Gesellschafter seine Gesellschafterstellung in der Gesellschafterliste nicht zutreffend wiedergegeben sehe, könne er nur gegen den Geschäftsführer oder gegen den Notar vorgehen. Diese hätten aufgrund eigener Kompetenz bei Änderungen in der Person der Gesellschafter die geänderte Gesellschafterliste einzureichen. Vor der Eintragung einer GmbH in das Handelsregister bestünden noch keine Geschäftsanteile, die abgetreten werden könnten. Ein Gesellschafterwechsel in der Vorgesellschaft sei daher nur durch eine Änderung des Gesellschaftsvertrages möglich, an der es fehle. Etwa zukünftig entstehende Geschäftsanteile seien ausweislich des Wortlautes nicht Gegenstand des Vertrages vom 12. 2. 2007 gewesen. Aus der Beteiligung des Kl. bei Gesellschafterversammlungen und der Fassung von Gesellschafterbeschlüssen sei nicht der rechtsgeschäftliche Wille zur Übertragung eines Gesellschaftsanteiles zu entnehmen. K. habe seinen Geschäftsanteil an der E. nach der Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister nicht geteilt. Er habe also nur einen Geschäftsanteil innegehabt, welchen er an die Bekl. übertragen habe. Das LG hat über den Widerspruch mündlich verhandelt. In der mündlichen Verhandlung vom 15. 5. 2012 hat das LG Termin zur Verkündung einer Entscheidung bestimmt auf den 5. 6. 2012. Den Verkündungstermin hat das LG mit Beschluss vom 31. 5. 2012 auf denselben Tag vorverlegt und an diesem Tag das Urteil verkündet. Mit dem angegriffenen Urteil vom 31. 5. 2012 hat das LG die einstweilige Verfügung vom 22. 2. 2012 aufrechterhalten. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Verfügungsanspruch folge aus § 16 Abs. 3 S. 4 GmbH-Gesetz. Die durch den Geschäftsführer der E. eingereichte Liste sei unrichtig, weil die nach § 40 Abs. 1 GmbH-Gesetz vorausgesetzte Veränderung fehle. Der Geschäftsführer einer GmbH sei nicht befugt, eine von ihm für unrichtig gehaltene Liste selbst zu ändern. Der Geschäftsführer genüge seinen Pflichten, wenn er die Gesellschafter auf eine vermeintliche Unrichtigkeit hinweise und zur Stellungnahme auffordere. Ein Selbsthilferecht des Geschäftsführers sehe § 40 GmbH-Gesetz nicht vor. Zudem entspräche die durch den Notar eingereichte Gesellschafterliste vom 8. 1. 2009 der materiellen Rechtslage. Der Kl. sei aufgrund des Vertrages vom 12. 2. 2007 mit der Eintragung der Gesellschaft im Handelsregister Gesellschafter geworden und habe diese Rechtsstellung weiterhin inne. Die Übertragung eines künftigen Geschäftsanteiles sei ohne weiteres möglich. Die notarielle Vereinbarung vom 12. 2. 2007 erfülle die Voraussetzungen einer künftigen Anteilsübertragung. Zur Abtretung eines künftigen Geschäftsanteile sei der Gesellschafter K. befugt gewesen. Der Vertrag vom 12. 2. 2007 erfülle zugleich die Voraussetzungen einer Änderung des Gesellschaftsvertrages vor Eintragung der Gesellschaft. Der Geschäftsanteil des Kl. sei unverändert geblieben. Mit Vertrag vom 8. 1. 2009 sei nur der Anteil des vormaligen Gesellschafters K. in Höhe von 18.750,– E, nicht aber das gesamte Stammkapital an die Bekl. übertragen worden. Mit ihrer Berufung rügt die Bekl., das LG habe sie durch die Vorverlegung des Verkündungstermins, die den Prozessbevollmächtigten der Parteien nicht einmal mitgeteilt worden sei, in ihrem Recht auf rechtliches Gehör verletzt. Der Geschäftsführer der E. sei berechtigt gewesen, die als unrichtig erkannte Gesellschafterliste zu berichtigen. Es sei nach Sinn und Zweck des § 40 GmbH-Gesetz zutreffend, ein Recht des Geschäftsführers anzunehmen, für eine Korrektur der Gesellschafterliste zu sorgen, wenn er zu besseren Erkenntnissen gelangt sei und festgestellt habe, dass ihm bei der Einreichung ein Fehler unterlaufen ist. Ein Gesellschafterwechsel in der Vor-GmbH sei nicht durch die Abtretung eines Geschäftsanteiles möglich. Er habe durch Änderung des Gesellschaftsvertrages zu erfolgen. Ein geänderter Gesellschaftsvertrag sei vorder Eintragung der E. aber nicht zum Handelsregister eingereicht worden. Insoweit seien die Voraussetzungen für eine Satzungsänderung nicht eingehalten worden. Es sei auch keine Abtretung eines zukünftigen Geschäftsanteiles erfolgt. Die Urkunde vom 12. 2. 2007 enthalte für eine solche Umdeutung keine Anhaltspunkte, denn es gebe keinen Hinweis auf einen zukünftigen Geschäftsanteil. Insbesondere sei nie ein Teilgeschäftsanteil im Nennwert von 6.250,– E entstanden. Der ehemalige Gesellschafter K. habe immer nur einen Geschäftsanteil innegehabt, den er an die Bekl. abgetreten habe. Die Bekl. beantragt, unter Aufhebung der einstweiligen Verfügung vom 22. 2. 2012 die Klage abzuweisen. Der Kl. beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Der Kl. trägt vor, der Geschäftsführer der Bekl. habe die Gesellschafterliste nicht einseitig ändern dürfen, weil keine Änderungen i. S. d. § 40 Abs. 1 GmbH-Gesetz erfolgt seien. Unter dem 8. 1. 2009 sei lediglich ein Geschäftsanteil in Höhe von 18.750,– E durch den vormaligen Gesellschafter K. an die Bekl. übertragen worden. Auch der Kl. habe nur der Übertragung eines Anteils von 18.750,– E zugestimmt. Wäre die Rechtsansicht der Bekl. zutreffend, es habe nur ein Geschäftsanteil von 25.000,– E bestanden, wäre die Übertragung an die Bekl. nicht wirksam. Konsequenterweise würde die vertragliche Einigung vom 21. 4. 2011 durch den weiterhin materiell-rechtlich Alleinberechtigten K. heilend wirken. Dem damaligen Willen entsprechend hätten die Gesellschafter der E. mit notarieller Urkunde vom 17. 4. 2007 unter ausdrücklicher Bezugnahme auf die Gesellschaftsanteile die Änderung des Gesellschaftsvertrages beschlossen. Dies beinhalte jeweils jedenfalls eine Bestätigung des nach Ansicht der Bekl. unwirksamen Anteilserwerbs vom 12. 2. 2007. Die vertragliche Urkunde vom 12. 2. 2007 könne als Abtretung eines künftigen Geschäftsanteiles ausgelegt werden. Alternativ genüge sie auch den Anforderungen eines Beitrittes des Kl. zur Vor-GmbH mit dem Datum der Kaufpreiszahlung vom 20. 2. 2007. Der Umstand, dass der Kl. bei Eintragung der Gesellschaft nicht in der Satzung benannt worden sei, stehe der bereits mit Urkunde vom 12. 2. 2007 erfolgten Änderung der gesellschaftsrechtlichen Verhältnisse nicht entgegen. Aus den Gründen: II. Die Berufung ist unbegründet. Das LG hat die einstweilige Verfügung vom 22. 2. 2012, mit der es die von dem Kl. beantragte Eintragung eines Widerspruches zur Gesellschafterliste angeordnet hat, zu Recht aufrechterhalten. Der Anspruch nach § 16 Abs. 3 S. 4 GmbHG auf Zuordnung eines Widerspruchs zur Gesellschafterliste ist gegen denjenigen zu richten, der nach dem Vortrag des Anspruchstellers unrichtig in die Liste eingetragen ist 1. Der Anspruch auf Zuordnung eines Widerspruches kann aufgrund einer einstweiligen Verfügung ( § 16 Abs. 3 S. 4 GmbHG i. V. m. §§ 935, 940 ZPO ) geltend gemacht werden, wenn der Kl. einen Anspruch auf Einreichung einer korrigierten Liste und damit seine wahre Gesellschafterstellung glaubhaft machen kann (Lutter/ Hommelhoff-Bayer, GmbHG, 17. Aufl., § 16 GmbHG Rn. 73). § 16 Abs. 3 GmbHG ist in der Fassung des Mo-MiG anzuwenden, da die streitgegenständliche Änderung der Gesellschafterliste erst nach dem Inkrafttreten der Gesetzesänderung vorgenommen wurde, § 3 Abs. 3 EGGmbH-Gesetz. Nach § 16 Abs. 3 S. 4 ist der Anspruch gegen denjenigen zu richten, der nach dem Vortrag des Anspruchstellers unrichtig in die Liste eingetragen ist (Luther/Hommelhoff-Bayer, a.a.O., § 16 GmbHG Rn. 73; Baumbach/Hueck-Hueck/Fastrich, GmbHG, 19. Aufl., § 16 GmbHG Rn. 37). Der Kl. hat seinen Anspruch daher richtigerweise gegen die Bekl. erhoben, welche nach der streitigen Gesellschafterliste vom 30. 11. 2010 als Alleingesellschafterin geführt wird. Der Kl. hat glaubhaft gemacht, Inhaber eines Gesellschaftsanteiles an der E. von nominell 6.250,– E geworden zu sein. Die Gesellschaft wurde unstreitig wirksam durch den vormaligen Alleingesellschafter K. mit einem Stammkapital von 25.000,– E unter der Firma E. GmbH mit dem Sitz in Z. gegründet. Mit notarieller Urkunde vom 12. 2. 2007, UR-Nr. . . ./2007 der Notarin R., G., änderte der vormalige Alleingesellschafter K. die Satzung in Bezug auf die Firma (nunmehr: E. GmbH) und in Bezug auf den Sitz (nunmehr: W.). Sodann einigten sich der vormalige Alleingesellschafter K. und der Kl. im notariellen Vertrag vom selben Tage (UR-Nr. . . ./2007 der Notarin R., G.) auf den Kauf und die Abtretung eines Geschäftsanteiles i. H. v. nominell 6.250,– E. Die notariell beurkundete vertragliche Einigung enthielt sowohl das schuldrechtliche Grundgeschäft als auch – unter Ziffer I. 2. – die dingliche Einigung (Abtretung), wobei diese durch den Zusatz „Mit Wirkung vom Tage der Kaufpreiszahlung“ unter eine aufschiebenden Bedingung ( § 158 Abs. 1 BGB ) gestellt wurde (Baumbach/HueckHueck/Fastrich, a.a.O., § 15 GmbHG Rn. 24). Darüber hinaus enthielt die Urkunde vor den Willenserklärungen zum Geschäftsanteilskauf-und Übertragungsvertrag bereits Folgendes: „Der Gesellschafter (Anmerkung: K.) hält an der Gesellschaft eine Stammeinlage in Höhe von 25.000,– E, welche voll erbracht ist. Diese Stammeinlage wird in zwei Stammeinlagen geteilt a) 18.750,– E b) 6.250,– E Sofern zu dieser Teilung die Genehmigung bzw. Zustimmung der Gesellschaft erforderlich ist, wird diese hiermit erteilt.“ Da die E. erst am 2. 4. 2007 durch ihre Eintragung in das Handelsregister existent wurde, konnte durch die dingliche Einigung am 12. 2. 2007 noch kein GmbH-Gesellschaftsanteil übertragen werden. Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, dass der Kl. nach der Eintragung der Gesellschaft als Gesellschafter der E. behandelt wurde und an Gesellschafterversammlungen und Beschlussfassungen teilnahm. Denn im Falle einer mit einem Rechtsmangel behafteten Übertragung eines GmbH-Anteiles sind die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft nicht anwendbar; die Anteilsübertragung ist von Anfang an unwirksam (BGH, Urteil vom 13. 12. 2004, II ZR 409/02, zitiert nach juris, Rn. 10 = NJW-RR 2005, 469 = MittBayNot 2005, 323 ; Baumbach/Hueck-Hueck/Fastrich, a.a.O., § 15 GmbHG Rn. 29). Die Handlungsweise der Gesellschafter beruhte außerdem auf der Vorstellung, dass der Kl. bereits Gesellschafter der E. geworden war. Der rechtsgeschäftliche Wille, zu irgend einem späteren Zeitpunkt einen Gesellschaftsanteil an der E. auf den Kl. zu übertragen, lässt sich dem nicht entnehmen. Unerheblich ist in diesem Zusammenhang auch, dass der Kl. und Herr K. mit notariellem Vertrag vom 21. 4. 2011 (UR-Nr. . . ./2011 des Notars R., B.) unter anderem erklärten, die Übertragung und Abtretung des zum damaligen Zeitpunkt noch „künftigen Geschäftsanteils“ gemäß der Urkunde vom 12. 2. 2007 zu bestätigen. Denn dies kann nichts daran ändern, dass zur Zeit der Einigung am 12. 2. 2007 noch kein GmbH-Gesellschaftsanteil existierte. Die Urkunde enthält keine Einigung über die Abtretung eines erst künftig entstehenden Gesellschaftsanteiles Wenn sich die Parteien am 12. 2. 2007 hingegen über die Abtretung des künftigen GmbH-Anteiles geeinigt hätten, wäre die solchermaßen begründete Anwartschaft des Kl. infolge der Kaufpreiszahlung am 20. 2. 2007 und der Eintragung im Handelsregister am 2. 4. 2007 zum Vollrecht erstarkt und der Kl. seit der Eintragung Gesellschafter gewesen. Die notarielle Urkunde enthält aber nicht die Einigung der Vertragsparteien auf die Abtretung des erst künftig durch Eintragung der Gesellschaft entstehenden Anteiles. Auch bei formbedürftigen Rechtsgeschäften gilt, dass ein tatsächlich übereinstimmender Wille der Vertragsparteien dem hiervon etwa abweichenden Wortlaut vorgeht (Palandt-Ellenberger, BGB, 69. Aufl., § 133 BGB Rn. 8, 19; vergleiche auch BGH, Urteil vom 23. 2. 1987, II ZR 183/86, Rn. 26 = NJW 1987, 2437 ). Einen Anhaltspunkt für einen übereinstimmenden Parteiwillen könnte die Bestätigung vom 21. 4. 2007 enthalten. Sie lautet: „Herr K. und Herr B. bestätigen mit dieser Urkunde nochmals die Übertragung und Abtretung des zu diesem Zeitpunkt noch künftigen Geschäftsanteils gemäß der Urkunde der Notarin R. mit Amtssitz in G. vom 12. 2. 2007, UR-Nr. . . ./2007, wonach Herr B. den Geschäftsanteil in Höhe von 6.250,– E nach Eintragung der Gesellschaft erwerben sollte.“. Allerdings stellen die Parteien dadurch nicht klar, dass sie bereits am 12. 2. 2007 den Willen gehabt hätten, einen erst künftig entstehenden Geschäftsanteil zu übertragen. Gegen einen übereinstimmenden Willen der Vertragsparteien zur Abtretung eines erst künftig entstehenden Gesellschaftsanteiles spricht auch, dass dann selbst aus laienhafter Sicht eine Klarstellung des Vertragswortlautes ausgesprochen nahe gelegen hätte. Zudem hat der Kl. sich erstinstanzlich nicht auf einen entsprechenden übereinstimmenden Willen berufen, sondern auf einen Beitritt zur Vorgesellschaft, und auch die Berufungserwiderung enthält nicht die konkrete Behauptung eines übereinstimmenden Parteiwillens. Da kein – der Auslegung vorgehender – übereinstimmender Parteiwille festzustellen ist, ist der Geschäftsanteilskauf-und Übertragungsvertrag nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte auszulegen, §§ 133, 157 BGB . Nach dem Wortlaut des Vertrages sind die Parteien zur Zeit der Einigung aber von dem Bestand des GmbH-Gesellschaftsanteiles ausgegangen. Der Wortlaut enthält an keiner Stelle einen Hinweis darauf, dass die Parteien sich auf die Abtretung eines erst künftig entstehenden Gesellschaftsanteiles geeinigt hätten. Insbesondere die Regelungen unter Ziffer I.2. („Der Verkäufer überträgt hiermit dem dies annehmenden Käufer den vorbezeichneten Geschäftsanteil. Die Übertragung erfolgt mit Wirkung vom Tage der Kaufpreiszahlung.“) und Ziffer II.1. („Ein dem Grundbuch vergleichbares Register von GmbH-Geschäftsanteilen gibt es nicht. Die Notarin trifft demgemäß keine amtlichen Feststellungen darüber, ob dem Verkäufer der abgetretene Geschäftsanteil zusteht und ob dieser lastenfrei ist“.) sowie Ziffer II. 2. („Nach den getroffenen Vereinbarungen geht der Geschäftsanteil mit dem vereinbarten Übergabetag auf den Käufer über.“) hätten eine entsprechende Klarstellung eigentlich herausgefordert. Selbst wenn – wie nicht festzustellen, s. o., die Parteien den übereinstimmenden Willen gehabt hätten, einen erst künftig entstehenden Gesellschaftsanteil zu übertragen, hätte dieser Wille daher keinen auch nur unvollkommenen Ausdruck in der Urkunde gefunden, was für das hier vorliegende formbedürftige Rechtsgeschäft allerdings Wirksamkeitsvoraussetzung wäre (BGH, Urteil vom 23. 2. 2007, II ZR 183/86, zitiert nach juris, Rn. 26 = NJW 1987, 2437 ). Zwar hat der BGH anhand von Grundstücksgeschäften entschieden, dass dieses Erfordernis bei einer versehentlichen Falschbezeichnung nicht gilt, sondern es hier ausreicht, wenn das – von den Parteien in anderem Sinne verstandene – objektiv erklärte, nämlich die versehentlich fehlerhafte Bezeichnung des Kaufgegenstandes im Vertrag, dem Formerfordernis genügt, weil das wirklich gewollte, nur falsch bezeichnete, beurkundet ist (BGH, Urteil vom 18. 1. 2008, V ZR 174./06, zitiertnachjuris,Rn. 12,13 =NJW2008,1658).MitdemFall der übereinstimmend falschen Bezeichnung eines gegenständlich konkreten Objektes ist der hier vorliegende Fall aber nicht vergleichbar. Der Gesellschafterwechsel bei einer Vor-GmbH erfolgt durch Änderung des Gesellschaftsvertrages Der Kl. ist aber mit dem notariellen Vertrag der am 12. 2. 2007 bereits bestehenden Vorgesellschaft beigetreten. Es ist umstritten, ob Anteile an einer Vorgesellschaft analog § 15 Abs. 3 GmbH-Gesetz abgetreten werden können. Der BGH hat mit Urteil vom 13. 12. 2004 (II ZR 409/ 02, zitiert nach juris, Rn. 8 = NJW-RR 2005, 469 = Mitt-BayNot 2005, 323) entschieden, dass vor der Eintragung der GmbH in das Handelsregister eine Veränderung des Gesellschafterkreises nur durch eine Änderung des Gesellschaftervertrages möglich ist. Dies dürfte weiterhin der noch herrschenden Meinung in der Literatur entsprechen(vgl.Lutter/Hommelhoff-Bayer,a.a.O.,§ 11GmbHG Rn. 11; § 15 GmbHG Rn. 6; Baumbach/Hueck-Hueck/ Fastrich, a.a.O., § 11 GmbHG Rn. 8). Dem Geschäftsanteilskauf-und Übertragungsvertrag vom12. 2. 2007kannaberderWilleentnommenwerden, den Gesellschaftsvertrag der Vorgesellschaft dahingehend zu ändern, dass der Kl. der Vorgesellschaft beitritt. Der BGH hat bereits in seinen Entscheidungen vom 16. 2. 1959 (II ZR 170/57, zitiert nach juris, Rn. 11 = NJW 1959, 934 = DNotZ 1959, 423 ) und vom 27. 1. 1997 (II ZR 123/94, zitiert nach juris, Rn. 8 = MittRhNotK 1997, 312 = DNotZ 1998, 142 ) in entsprechend formulierten vertraglichen Einigungen den Beitritt zur Vor-GmbH gesehen. Hierfür spricht auch im vorliegenden Falle, dass die vertragliche Einigung ausschließlich auf einen gegenwärtigen Gesellschaftsanteil abstellt, womit mangels Existenz des GmbH-Gesellschaftsanteiles rechtlich sinnvoll nur der Anteil an der Vorgesellschaft gemeint gewesen sein konnte. Der solchermaßen vereinbarte Beitritt des Kl. zur Vorgesellschaft ist formwirksam, § 2 Abs. 1 GmbH-Gesetz, denn die notariell beurkundete vertragliche Einigung enthält die Willenserklärung sämtlicher Gesellschafter, und der Wille, die zur Zeit der vertraglichen Einigung bereits bestehenden Gesellschaftsanteile – sinnvoll also solche der Vorgesellschaft – zu übertragen, ergibt sich aus der vertraglichen Urkunde hinreichend. Dem steht nicht entgegen, dass der solchermaßen geänderte Gesellschaftsvertrag nicht zur Anmeldung der Gesellschaft eingereicht worden ist, weil § 54 Abs. 3 GmbH-Gesetz auf die Vorgesellschaft nicht anzuwenden ist (OLG Köln, Beschluss vom 28. 3. 1995, 2 Wx 13/95, MittRhNotK 1995, 356 ; Baumbach/HueckHueck/Fastrich, a.a.O., § 2 GmbHG Rn. 13; Lutter/ Hommelhoff-Bayer, a.a.O., § 2 GmbHG Rn. 33). Mit der Eintragung der GmbH in das Handelsregister setzten sich Organisation und Mitgliedschaft in der GmbH fort. 1. Nach § 16 Abs. 3 S. 5 GmbH-Gesetz muss eine Gefährdung des Rechts des Widersprechenden nicht glaubhaft gemacht werden. 2. Die Bekl. rügt des Weiteren, durch die Verlegung des Verkündungstermines sei ihr Anspruch auf die Gewährung rechtlichen Gehörs verletzt. Dies trifft nicht zu. Die Parteien hatten bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung am 15. 5. 2012 Gelegenheit, vorzutragen; in der mündlichen Verhandlung wurde die Sach-und Rechtslage erörtert. Der ohne Nachlass einer Schriftsatzfrist von der Bekl. nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung eingereichte Schriftsatz vom 1. 6. 2012 unterfiel § 296 a ZPO ; einen Grund zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gemäß § 156 ZPO bot dessen Inhalt nicht. Es verbleibt daher bei einem Verfahrensfehler durch die Verkündung ohne Kenntnis der Parteien von Zeit und Ort der Verkündung, welcher nur dann zur Aufhebung der verkündeten Entscheidung führen würde, wenn diese auf dem Verfahrensfehler beruhen würde (vgl. Zöller-Vollkommer, ZPO, 27. Aufl., § 311 ZPO Rn. 9), was nach Allem bereits dargestellten nicht der Fall ist. 4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO . Die einstweilige Verfügung ist ihrer Natur nach vorläufig vollstreckbar; durch ihre Bestätigung verbleibt es dabei. Gegen dieses Urteil findet die Revision nicht statt, § 542 Abs. 2 S. 1 ZPO . Art: Entscheidung, Urteil Gericht: Thüringer OLG Erscheinungsdatum: 05.12.2012 Aktenzeichen: 2 U 557/12 Rechtsgebiete: GmbH Erschienen in: RNotZ 2013, 446-450 Normen in Titel: BGB §§ 133; 157 GmbHG §§ 2; 16; 54