IX ZR 56/94

Zurück LG Kleve 05. Mai 2010 2 O 443/09 BGB §§ 257; 329; 1147; 1192 Auswirkung der Insolvenz des Übergebers auf eine in einem Übertragungsvertrag vereinbarte Erfüllungsübernahme des Erwerbers Überblick PDF Vorschau --> PDF Vorschau Frage, ob eine Neuvalutierung oder Erstvalutierung durch den Zessionar vorliegt. Ist in öffentlicher Urkunde nachgewiesen, dass die Grundschuld eine Sicherungsgrundschuld war, so ist auch der vom BGH geforderte Nachweis des Eintritts in den Sicherungsvertrag zu führen. Auf die Frage, ob es sich um eine Abtretung, Neuvaltierung oder die erstmalige Valutierung durch den Zessionar im Rahmen eines Finanzverbundes handelt, kommt es dabei nicht an. Ist jedoch das Bestehen eines ursprünglichen Sicherungsvertrages nicht in öffentlicher Urkunde nachgewiesen, kann auch keine Sicherungsbindung unterstellt werden, so dass in diesem Fall ein Nachweis des Eintritts in den Sicherungsvertrag zur Klauselerteilung nicht erforderlich ist. Unter Zugrundelegung dieser Begründung ist die Entscheidung des LG Heidelberg im Ergebnis richtig. Notarin Julia Priemer-Bleisteiner, Hürth 4. Liegenschaftsrecht – Auswirkung der Insolvenz des Übergebers auf eine in einem Übertragungsvertrag vereinbarte Erfüllungsübernahme des Erwerbers (LG Kleve, Urteil vom 5. 5. 2010 – 2 O 443/09 – mitgeteilt von Notar Dr. Christian R. Wolf, Kleve, mit Anmerkung von Notarassessor Dr. Mario Leitzen, M.Jur., Düsseldorf) BGB §§ 257; 329; 1147; 1192 Wenn der Schuldner einer Freistellungsverpflichtung zugunsten des Drittgläubigers eine dingliche Sicherheit für die Schuld bestellt hat, deren Befreiung er schuldet, wandelt sich der Freistellungsanspruch in der Insolvenz des Befreiungsgläubigers nicht in einen Zahlungsanspruch der Insolvenzmasse um. Zum Sachverhalt: I. Das AG K. eröffnete mit Beschluss vom 11. 10. 2007, Az.: ., das Insolvenzverfahren über das Vermögen der E. (nachfolgend: Insolvenzschuldnerin) und bestellte den Kl. zum Insolvenzverwalter. Zuvor hatte die Insolvenzschuldnerin der Bekl. aufgrund des Vertrages vom 31. 8. 2005 (UR-Nr. 1257/2005 des Notars N.) das Grundstück „F-Straße“ in K. übertragen. Dieses war zugunsten der X-Bank mit mehreren Grundschulden belastet, die auch nach der Übertragung bestehen blieben. Die Bekl. verpflichtete sich in Klausel II. Nr. 3 des Vertrages, die Insolvenzschuldnerin im Wege der Erfüllungsübernahme im Innenverhältnis von den Darlehensverbindlichkeiten gegenüber der X-Bank freizustellen, die durch die vorbezeichneten Grundschulden besichert waren. Im Außenverhältnis blieb jedoch allein die Insolvenzschuldnerin Darlehensschuldner. Die vorbezeichneten Darlehen valutierten bei Insolvenzeröffnung mit 248 519,15 E. Vertreten durch seine jetzigen Prozessbevollmächtigten forderte der Kl. die Bekl. mit Schreiben vom 14. 8. 2009 auf, den Betrag an die Insolvenzmasse zu zahlen und bis spätestens zum 28. 8. 2009 zum Zahlungsprozedere Stellung zu nehmen. Aus den Gründen: II. Die Klage ist zulässig. Der Kl. kann Forderungen der Insolvenzschuldnerin gemäß § 80 Abs. 1 InsO als Partei kraft Amtes geltend machen, da er Insolvenzverwalter über deren Vermögen ist. Die Klage ist jedoch unbegründet. Freistellungsanspruch hat sich durch Insolvenz der Insolvenzschuldnerin nicht in Zahlungsanspruch umgewandelt Der Kl. hat gegen die Bekl. keinen Anspruch auf Zahlung von 248 519,15 E aus §§ 329, 257 BGB i. V. m. Klausel II. Nr. 3 des Vertrages vom 31. 8. 2005. Es besteht lediglich ein Anspruch gegen die Bekl. auf Freistellung von der entsprechenden Darlehensverbindlichkeit gegenüber der X-Bank. Dieser Freistellungsanspruch hat sich durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Insolvenzschuldnerin nicht in einen Zahlungsanspruch umgewandelt. Bei Insolvenzeröffnung über das Vermögen des Befreiungsgläubigers wandelt sich dessen Freistellungsanspruch in einen Zahlungsanspruch der Insolvenzmasse um, wenn der Drittgläubiger durch den Fortbestand des Freistellungsanspruches gegenüber den anderen Insolvenzgläubigern unzulässig bevorzugt würde und wenn sich die Rechtsstellung des Befreiungsschuldners durch die Umwandlung nicht unzulässig verschlechtert (vgl. KG Berlin, Urt. v. 17. 4. 2001 – 14 U 4256/99). Keine unzulässige Bevorzugung der Drittgläubigerin (Bank) gegenüber anderen Gläubigern Durch den Fortbestand des klägerischen Freistellungsanspruches wird die X-Bank nicht unzulässig gegenüber den übrigen Insolvenzgläubigern bevorzugt. Der Drittgläubiger wird dann unzulässig gegenüber den anderen Insolvenzgläubigern bevorzugt, wenn er nur deswegen vollständig befriedigt würde und sich nicht mit der Insolvenzquote begnügen müsste, weil der Freistellungsanspruch fortbesteht, da dem Drittgläubiger dann ein von der Insolvenzordnung nicht vorgesehenes Aussonderungsrecht an seiner Forderung eingeräumt würde (vgl. Staudinger/Bittner, Neubearb. 2009, § 257 BGB Rn. 15). Die Aussichten der X-Bank auf vollständige Befriedigung ihrer Forderung verbessern sich durch den Fortbestand des klägerischen Freistellungsanspruches gegen die Bekl. nicht. Sie kann ihre Forderung auch dann vollständig und nicht nur in Höhe der Insolvenzquote erhalten, wenn sich der klägerische Freistellungsanspruch in einen Zahlungsanspruch umwandelt. Weil ihre Forderung gegen den Kl. durch eine auf dem Grundstück der Bekl. lastende Grundschuld gesichert ist, kann sie diese dann gemäß §§ 1192 Abs. 1, 1147 BGB durch ihren Anspruch auf Duldung der Zwangsvollstreckung verwirklichen. Dieser werthaltige Anspruch ist vom Insolvenzbeschlag nicht betroffen. Bei Umwandlung des Freistellungsanspruchs in einen Zahlungsanspruch würde sich Rechtsstellung des Übernehmers unzulässig verschlechtern (Gefahr der doppelten Leistung) Zudem würde sich die Rechtsstellung der Bekl. unzulässig verschlechtern, wenn der klägerische Freistellungsanspruch in einen Zahlungsanspruch umgewandelt wird. Die Rechtsstellung des Befreiungsschuldners wird durch die Umwandlung des Freistellungsanspruchs dann unzulässig verschlechtert, wenn er durch die Umwandlung des Anspruches Gefahr läuft, wegen der Schuld sowohl vom Befreiungsgläubiger, als auch vom Drittgläubiger in Anspruch genommen zu werden, während er sich zuvor durch einfache Zahlung an einen der beiden Rechtsprechung RNotZ 2010, Heft 12 651 RNotZ 2010, Heft 12 Gläubiger von seiner Verbindlichkeit befreien konnte (BGH, Beschl. v. 20. 10. 1994 – IX ZR 56/94). Ohne die Umwandlung des klägerischen Freistellungsanspruches in einen Zahlungsanspruch kann sich die Bekl. durch Zahlung des Betrages an die X-Bank von ihrer Schuld gegenüber dem Kl. befreien und erwirbt zugleich einen Anspruch auf Löschung bzw. Übertragung der auf ihrem Grundstück lastenden Grundschulden. Der Befreiungsschuldner kann seine Verbindlichkeit sowohl durch Zahlung an den Befreiungsgläubiger, als auch durch Zahlung an den Drittgläubiger erfüllen (Palandt/ Grüneberg, 69. Aufl. 2010, § 257 BGB Rn. 2). Vorliegend ergibt sich der Anspruch der Bekl., ihre Befreiungsschuld auch durch Direktzahlung an die X-Bank erbringen zu können, zusätzlich auch aus dem Rechtsgedanken des § 268 BGB , da ihr Grundstück genau die Forderung der X-Bank besichert, von der sie den Kl. freistellen muss. Bei Umwandlung des Freistellungsanspruches in einen Zahlungsanspruch des Kl. könnte die Bekl. ihre Verbindlichkeit ihm gegenüber nicht mehr durch eine Direktzahlung an die X-Bank erfüllen, sondern müsste den Gesamtbetrag an den Kl. zahlen. Dadurch wäre sie der Gefahr ausgesetzt, den Betrag sowohl an den Kl., als auch an die X-Bank zahlen zu müssen. Der Umwandlung des Freistellungsanspruches in einen Zahlungsanspruch ist stets ausgeschlossen, wenn der Befreiungsschuldner und -gläubiger Gesamtschuldner des Drittgläubigers sind (OLG Hamburg NJW-RR 1995, 673 , 674; MünchKomm/Krüger, 5. Aufl. 2006, § 257 BGB Rn. 10). Kl. und Bekl. sind vorliegend nicht Gesamtschuldner der X-Bank, da sich die Bekl. in Klausel II. Nr. 3 des Vertrages vom 31. 8. 2005 nur im Innenverhältnis zum Kl. verpflichtet hat, dessen Darlehensschuld zu erfüllen. Für die Bekl. besteht dennoch die Gefahr, für die Befreiungsschuld doppelt in Anspruch genommen zu werden. Sie hat durch die auf ihrem Grundstück lastenden Grundschulden Sicherheit für den Zahlungsanspruch der X-Bank geleistet. Hat der Befreiungsschuldner dem Drittgläubiger eine persönliche oder dingliche Sicherheit für die Verbindlichkeit geleistet, von der er den Befreiungsgläubiger freistellen muss, droht ihm ebenso die Gefahr einer doppelten Inanspruchnahme für dieselbe Schuld, wie demjenigen, der dieser beigetreten ist. Wirtschaftlich unterscheiden sich diese Fälle nicht (OLG Düsseldorf, Urt. v. 25. 8. 2008 – 9 U 34/08 = BeckRS 2009, 28293). Es sind auch keine Gründe ersichtlich, diese Fälle rechtlich anders zu behandeln, als die oben genannten Fälle einer Gesamtschuld, weil sich die Interessenlage aller Beteiligten nicht unterscheidet (insoweit offengelassen OLG Düsseldorf, Urt. v. 25. 8. 2008 – 9 U 34/08 = BeckRS 2009, 28293 ). Vergleich zur Bürgschaft Hat sich der Befreiungsschuldner für die Verbindlichkeit verbürgt, wandelt sich der Freistellungsanspruch nicht in einen Zahlungsanspruch um (vgl. Hermreck, NJW-Spezial 2010, 213 ). Der Drittgläubiger hat gegen den bürgenden Befreiungsschuldner gemäß § 765 Abs. 1 BGB einen direkten Zahlungsanspruch. Im Insolvenzfall des Freistellungsgläubigers ist diese Zahlungsverpflichtung Rechtsprechung nicht weniger umfangreich und einschneidend, als wenn der Befreiungsschuldner der Verbindlichkeit beigetreten wäre. Das gleiche gilt, wenn der Befreiungsschuldner eine dingliche Sicherheit in Form eines Grundpfandrechts bestellt hat. Grundschuld und Bürgschaft sind von Gesetzes wegen gleichstufige Sicherungsmittel (BGH NJW 1992, 3228, 3229 = DNotZ 1993, 333 ). Zwar kann die XBank ihre Forderung gegenüber der Bekl. nicht durch Zwangsvollstreckung in deren gesamtes Vermögen durchsetzen. Sie hat gegen die Bekl. aber gemäß §§ 1192 Abs. 1, 1147 BGB einen Anspruch darauf, dass diese die Zwangsvollstreckung in ihr Grundstück duldet. Die Bekl. hat folglich nur die Wahl, entweder die Darlehensforderung in Höhe von 248 519,15 E an die X-Bank zu zahlen oder den Abfluss dieses Betrages aus ihrem Vermögen durch den Verlust ihres werthaltigen Grundstücks hinzunehmen. Die Gefahr der doppelten Inanspruchnahme der Bekl. wird auch nicht dadurch ausgeschlossen, dass das Grundstück bereits mit den zugunsten der X-Bank bestellten Grundschulden belastet war, als sie es erworben hat. Die Bekl. hat nach der Zahlung des Betrages an die X-Bank Anspruch auf ein insoweit lastenfreies Grundstück, da ihr dann hinsichtlich der Grundschulden ein Übertragungs- oder Löschungsanspruch gemäß §§ 1192 Abs. 1, 1168, 1183 BGB zusteht (vgl. Palandt/Bassenge, 69. Aufl. 2010, § 1191 BGB Rn. 26). Dass die Grundschulden auch nach vollständiger Erfüllung der gesicherten Verbindlichkeit weiter zugunsten der X-Bank auf dem Grundstück lasten oder dem Kl. als forderungslose Grundschulden zur Verfügung stehen sollten, wird weder ausdrücklich vorgetragen, noch ist es aus dem Vertrag vom 31. 8. 2005 ersichtlich. Es wäre auch lebensfremd, eine solche Vereinbarung anzunehmen. Anmerkung: Die Entscheidung des LG Kleve betrifft eine in der Literatur bislang nicht angesprochene, für die Praxis aber nicht uninteressante Frage an der Schnittstelle von Insolvenz- und Immobilienrecht: Ausgangspunkt des Rechtsstreits war ein Übertragungsvertrag zwischen der späteren Beklagten (Tochter) als Erwerberin und der späteren Insolvenzschuldnerin (Mutter) als Veräußerin. Das Übertragungsobjekt war mit Grundschulden belastet, die der Absicherung von Darlehen dienten, die noch die Veräußerin aufgenommen hatte. Wie in Übertragungsverträgen nicht unüblich, verpflichtete sich die Erwerberin nicht nur zur Übernahme der Grundschuld in dinglicher Hinsicht, sondern auch zur Freistellung der Veräußerin von den gesicherten Darlehensverbindlichkeiten. Wie häufig kam es nicht zu einer befreienden Schuldübernahme durch die Erwerberin. Besondere Vorkehrungen gegen eine später eintretende Insolvenz der Veräußerin wurden nicht vereinbart und werden für diese Konstellation auch in der Literatur nicht vorgeschlagen. Nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Veräußerin machte sich der Insolvenzverwalter die herrschende Meinung im Insolvenzrecht zu eigen, wonach sich Freistellungsansprüche des Insolvenzschuldners in der Insolvenz in Zahlungsansprüche verwandeln und verklagte die Erwerberin auf Zahlung des noch offenen Freistellungsbetrages in die Insolvenzmasse. Die Beklagte befürchtete, den Darlehensbetrag in die Masse zahlen zu müssen und gleichzeitig von der Bank auf Duldung der Zwangsvollstreckung wegen der Grundschuld in Anspruch genommen zu werden. Das Landgericht Kleve hat die Klage zu Recht abgewiesen. Wäre die Entscheidung anders ausgefallen, wäre die vor allem bei der Beurkundung von Übertragungsverträgen verbreitete Praxis, einen Vertrag trotz fehlender Zustimmung des Drittgläubigers zur Darlehensübernahme durch den Erwerber abzuschließen und abzuwikkeln, ernsthaft in Frage gestellt worden. Die Begründung des offensichtlich gerechten Ergebnisses bereitet jedoch größere Schwierigkeiten als es scheinen könnte: In der Insolvenz des Freistellungsgläubigers ist der Schuldbefreiungsanspruch des Schuldners eine Forderung, die nach §§ 35, 36 InsO zunächst uneingeschränkt in die Masse fällt, auch wenn der Anspruch an sich – mit Ausnahme an den Gläubiger selbst – nicht übertragen werden kann.1 Nach einhelliger Ansicht in Rechtsprechung und Literatur führt die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Freistellungsgläubigers grundsätzlich zur Umwandlung des Freistellungsanspruchs in einen in die Masse fallenden Zahlungsanspruch in voller Höhe der zu tilgenden Forderung.2 Danach kann sich der Schuldner dieses Freistellungsanspruchs (hier: Tochter) auch nicht darauf berufen, dass der Drittgläubiger (hier: Bank) gegenüber dem insolventen Schuldner (hier: Mutter) nur die ihm gebührende Insolvenzquote fordern könne. Vielmehr gehört der Befreiungsanspruch insgesamt zur Insolvenzmasse und muss zur Befriedigung sämtlicher Gläubiger dienen. Ebenso wenig ist es deshalb dem Schuldner des Freistellungsanspruchs dann auch gestattet, den Freistellungsanspruch durch Befriedigung des Drittgläubigers in Erfüllung zu erfüllen. Andernfalls würde dem Drittgläubiger der volle Forderungswert der insolvenzgebundenen Forderung zufließen; er wäre gegenüber den übrigen, auf die Insolvenzquote verwiesenen Gläubigern der Insolvenzschuldnerin bevorzugt, indem er sich faktisch ein Absonderungsrecht verschaffen könnte. Der Fall soll nicht anders behandelt werden als wenn der Freistellungsgläubiger Inhaber eines Zahlungsanspruchs gegen den Freistellungsschuldner wäre und dieser Schuldner schon deshalb Zahlung an die Masse leisten müsste (um daraus dann – mit der Insolvenzquote – den Drittgläubiger zu befriedigen). Deshalb schuldet der Befreiungsschuldner Zahlung zur Masse, und zwar unabhängig vom Schicksal der Hauptforderung des Drittgläubigers.3 Von diesem Grundsatz macht die Rechtsprechung jedoch seit jeher dann eine Ausnahme, wenn der Schuldner des Freistellungsanspruchs unmittelbar auch dem Drittgläubiger haftet, wie dies etwa im Falle einer gesamtschuldnerischen Haftung der Fall ist.4 Begründet wird dieses Ergebnis im Kern damit, dass andernfalls der Schuldner des Befreiungsanspruchs Gefahr liefe, den Zahlungsanspruch doppelt erfüllen zu müssen, nämlich einmal gegenüber dem Insolvenzverwalter und zum anRNotZ 2010, Heft 12 deren gegenüber dem Drittgläubiger des (Haupt-)Anspruchs selbst. Dies hätte eine erhebliche Verschlechterung der Position des Schuldners des Befreiungsanspruchs zur Folge, da er den Freistellungsanspruch vor Insolvenzeröffnung auch durch eine einzige Zahlung an den Drittgläubiger hätte erfüllen können. Durch die Insolvenz des Befreiungsgläubigers darf sich die Rechtsstellung des Befreiungsschuldners aber nicht verschlechtern.5 Eine Umwandlung des Schuldbefreiungsanspruchs in einen Zahlungsanspruch scheidet in diesem Fall ausnahmsweise aus. Die für die Entscheidung des LG Kleve entscheidende Frage war, ob entsprechendes auch dann gilt, wenn der Freistellungsschuldner zwar nicht Gesamtschuldner ist, jedoch als Sicherungsgeber mit seinem Vermögen (ganz oder teilweise) für die Erfüllung der Verbindlichkeit haftet. Bejaht man die Frage, geht man hierüber über die von der höchstrichterlichen Rechtsprechung anerkannten Ausnahmefälle hinaus, weil der Sicherungsgeber nicht Schuldner eines schuldrechtlichen Anspruchs ist, sondern lediglich die Vollstreckung in einen bestimmten Vermögensgegenstand dulden muss. Das OLG Hamburg hat in einer Entscheidung (obiter dictum) ausgeführt, dass eine Umwandlung des Freistellungsanspruchs dann nicht in Betracht komme, wenn „der Schuldner des Befreiungsanspruchs zusätzlich auch gegenüber dem Gläubiger . . . unmittelbar zur Leistung verpflichtet ist.“6 Der BGH hat die gegen dieses Urteil gerichtete Revision nicht angenommen, da das OLG zu Recht angenommen habe, dass eine Umwandlung nicht in Betracht komme, wenn der Freistellungsschuldner „unmittelbar auch dem Drittgläubiger haftet“. Begründet wird dies damit, dass der Freistellungsschuldner durch den Konkurs nicht schlechter gestellt sein darf und er vor Konkurseröffnung durch eine einzige Zahlung an den Drittgläubiger nicht nur seine unmittelbare Leistungspflicht gegenüber diesem, sondern zugleich auch seine Befreiungspflicht hätte erfüllen können.7 Gerhardt stellt insoweit auf die „Möglichkeit einer unmittelbaren Inanspruchnahme des Befreiungsschuldners durch den Gläubiger“ ab und nennt in diesem Zusammenhang nicht nur die gesamtschuldnerische Haftung, sondern auch ausdrücklich die Fälle der Bürgschaftsverpflichtung.8 Allerdings ist unklar, ob hier1 Hamburger Kommentar zum Insolvenzrecht/Lüdtke, 3. Aufl. 2009, § 35 Rn. 165; MünchKomm-InsO/Lwowski/Peters, 2. Aufl. 2007, § 35 Rn. 399. 2 BGHZ 57, 78 , dort Rn. 14 der Urteilsgründe; BGH NJW 1994, 49 ; OLG Hamburg NJW-RR 1995, 673 (rkr., s. BGH v. 20. 10. 1994, Az.: IX ZR 56/94); zuletzt OLG Düsseldorf NZG 2007, 273 m. Anm. Oechsler 252; MünchKomm-BGB/Krüger, 5. Aufl. 2007, § 257 Rn. 10; Staudinger/Bittner, Neubearb. 2009, § 257 BGB Rn. 15. 3 BGHZ 57, 78 , Rn. 14 der Urteilsgründe; BGH NJW 1994, 49 , 51; OLG Düsseldorf NZG 2007, 273 , Rn. 37 der Urteilsgründe. 4 BGH NJW 1994, 49 , Rn. 19 der Urteilsgründe; OLG Hamburg NJWRR 1995, 673, 674; bestätigt durch BGH v. 20. 10. 1994, Az.: IX ZR 56/ 94; Hamburger Kommentar zum Insolvenzrecht/Lüdtke, § 35 Rn. 165; s. zu der Frage auch Gerhardt, EWiR 1994, 371 f.; früher bereits Gursky, KTS 1973, 27 , 32 f. 5 So ausdrücklich BGH v. 20. 10. 1994, Az.: IX ZR 56/94; OLG Hamburg NJW-RR 1995, 673 , 674; Gursky, KTS 1973, 27 , 32 f.; Gerhardt, EWiR 1994, 371 , 372; im Ansatz auch BGH NJW 1994, 49 , Rn. 19 der Urteilsgründe. 6 NJW-RR 1995, 673 , 674. 7 Gursky, KTS 1973, 27 , 32 f. 8 EWiR 1994, 371 , ebenso Hemreck NJW-Spezial 2010, 213 ; vgl. zu den Bürgschaftsfällen auch Kretschmer, NJW 1962, 141 und Gursky, KTS 1973, 27, 32 f. RNotZ 2010, Heft 12 mit nur die Fälle gemeint sind, in denen der Bürge Inhaber eines Befreiungsanspruchs ist (vgl. § 775 BGB ) oder auch diejenigen Fälle, in denen nicht der Bürge insolvent ist, sondern der Hauptschuldner. Für die zuletztgenannte Konstellation lehnt namentlich Ehricke eine Ausnahme vom Grundsatz der Umwandlung ab.9 Die Verpflichtung zu einer Leistung des Befreiungsschuldners aus der Sicherheit gegenüber dem Gläubiger der Hauptforderung und zu einer Leistung in die Masse sei auch nicht unbillig und müsse nicht zu einer doppelten Leistung des Betrages führen. Nehme der Dritte nämlich (sc. zuerst) den Bürgen in Anspruch, gehe der Anspruch nach § 774 BGB auf diesen über, woraufhin der Bürge den Anspruch zur Tabelle anmelden könne. Hierdurch werde das von den Beteiligten gewünschte Ergebnis erreicht, nämlich die Haftung des Bürgen unter Übernahme des Insolvenzrisikos des Hauptschuldners. Nicht angesprochen – aber nach der Argumentation von Ehricke wohl gleichsam (erst recht) ausgeschlossen – ist eine Ausnahme vom Grundsatz der Umwandlung bei lediglich dinglicher Haftung des Freistellungsgläubigers. In diesem Zusammenhang bleibt bei Ehricke unerörtert, wie das Dilemma des Sicherungsgebers zu lösen ist, das sich dann ergibt, wenn der Insolvenzschuldner zuerst vom Insolvenzschuldner in Anspruch genommen wird und später der Sicherungsnehmer aus der Sicherheit vorgeht. Richtigerweise ist im Grundsatz eine Umwandlung insoweit ausgeschlossen, als dem Drittgläubiger ein Anspruch gegen den Freistellungsschuldner auf Duldung der Zwangsvollstreckung zusteht. Dies bedeutet nicht, dass der Insolvenzverwalter gegen den Freistellungsschuldner gar keinen Anspruch hat, sondern nur, dass sich der Anspruch nicht umwandelt.10 Zwar besteht anders als in den Gesamtschuld- und Bürgschaftsfällen kein persönlicher Zahlungsanspruch gegen den Eigentümer (sondern nur ein Anspruch auf Duldung der Zwangsvollstreckung nach §§ 1192, 1147 BGB ), jedoch ändert dies nichts an dem Risiko der doppelten Inanspruchnahme des Freistellungsschuldners und der Verschlechterung seiner Rechtsposition durch die Insolvenz. Die vom BGH in der Entscheidung vom 16. 9. 199311 für die Ausnahme bei Bestehen einer Gesamtschuld angeführte Begründung, dass der Gläubiger hier eine vom Konkurs nicht betroffene Forderung habe, trifft der Sache nach auch hier zu. Denn Grundgedanke der von der Rechtsprechung und h. M. anerkannten Ausnahme ist, dass eine Umwandlung aufgrund des Verbots der Schlechterstellung des Freistellungsschuldners durch die Insolvenz dort ausscheiden muss, wo der Freistellungsgläubiger dem Dritten gegenüber „unmittelbar haftet“12 und das materielle Befriedigungsinteresse des Drittgläubigers noch anderweitig verfolgt werden kann, was auch dann gegeben ist, wenn der Dritte nicht mit seinem ganzen Vermögen, sondern nur mit einem Vermögensgegenstand haftet.13 Im übrigen hängen auch die Ausnahmen vom Umwandlungsgrundsatz in den Gesamtschuld- und Bürgschaftsfällen nicht davon ab, dass der Dritte tatsächlich einen werthaltigen Anspruch hat, sondern es genügt offenbar, dass der Freistellungsschuldner dem Anspruch ausgesetzt ist. Schon dann ist es nicht mehr gerechtfertigt, dem Schuldner des Freistellungsanspruchs (insoweit) die Befriedigung des Drittgläubigers zu verRechtsprechung sperren. Nichts anderes kann dann für den Eigentümer des Sicherungsgegenstandes gelten, der einem Anspruch auf Duldung der Zwangsvollstreckung wegen des gesicherten Anspruchs ausgesetzt ist ( §§ 1192, 1147 BGB ). Zu Recht hat das LG Kleve insoweit auf die Vorschrift des § 268 BGB hingewiesen. Die Argumentation von Ehricke, dass eine Ausnahme vom Umwandlungsgrundsatz nur beim Vorhandensein eines einzigen Rechtsverhältnisses für die Ansprüche des Dritten geboten sei, findet in der Rechtsprechung keine Stütze. Vielmehr muss es insoweit genügen, dass der Freistellungsschuldner durch eine Zahlung bei wirtschaftlicher Betrachtung beide Forderungen zum Erlöschen bringen würde (vgl. auch bei Betreiben der Zwangsvollstreckung §§ 268 Abs. 1 S. 1, 267 BGB ). Das Verbot der Schlechterstellung des Befreiungsschuldners beansprucht auch in der vorliegenden Konstellation Geltung. Hierfür spricht auch, dass anderenfalls dem Freistellungsschuldner nach Inanspruchnahme durch den Drittgläubiger und dem hierdurch herbeigeführten Erlöschen der Hauptforderung jedenfalls ein Anspruch gegen den Insolvenzverwalter auf Rückzahlung des Freistellungsbetrages aus § 812 Abs. 1 S. 2 Alt. 1 BGB (Leistungskondiktion aufgrund späteren Wegfalls des rechtlichen Grundes) zugestanden werden müsste. Ist die Entscheidung des LG Kleve richtig und dogmatisch überzeugend, wirft sie doch ungeklärte Folgefragen auf: Noch recht einfach zu beantworten – nämlich zu bejahen – ist die Frage, ob der Einwand des Freistellungsschuldners auf die Höhe des potentiellen Haftungsbetrages (in praxi: Grundschuldbetrag nebst vollstreckbarer Zinsen) begrenzt ist, mit dem der belastete Grundbesitz im Versteigerungsfall haften würde. Denn nur insoweit ist eine doppelte Inanspruchnahme des Freistellungsschuldners überhaupt denkbar. Schwieriger zu beantworten ist, ob der Einwand der potentiellen Verschlechterung der eigenen Rechtsposition weiter durch den Verkehrswert des Haftungsgegenstandes begrenzt wird. Dass das Vermögen des Freistellungsschuldners und nur dinglich haftenden Grundstückseigentümers auch im schlimmsten Falle – der Zwangsversteigerung – nur in Höhe des Grundstückswertes gemindert werden kann, spricht dafür, der Masse auch insoweit einen Anspruch auf Zahlung in die Masse zuzusprechen, wie im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung damit gerechnet werden muss, dass der Drittgläubiger trotz Erlöszuteilung teilweise einen Ausfall erleidet. Völlig offen ist, ob entsprechendes auch dann gilt, wenn das fragliche (Grund-)Pfandrecht nicht den ersten Rang hat. Im Grundsatz wird man dies anzunehmen haben, da der Rang nichts darüber aussagt, welchen Betrag der Grundschuldgläubiger von einem Versteigerungserlös tatsächlich zu beanspruchen berechtigt ist. Es erscheint aber alles andere als ausgeschlossen, dass ein mit der Frage befasstes Gericht im Ergebnis anders als das LG Kleve entscheiden würde und dies damit begründen würde, dass bei wirtschaftlicher Betrachtung eine nachrangige Grundschuld aus Sicht des Eigentümers – zu9 Ehricke, KTS 2008, 257 , 267 ff. Ehricke, KTS 2008, 257 , 267 oben. NJW 1994, 59 . S. BGH v. 20. 10. 1994 (Fn. 4). Vgl. auch Ehricke, KTS 2008, 257 , 266. RNotZ 2010, Heft 12 mindest zeitweise – keine Gefahr der Haftung begründet und aus Sicht des Gläubigers keinen Wert hat. Bei nachrangigen Grundschulden ist die Praxis also gut beraten, Freistellungsvereinbarungen nur nach entsprechender Belehrung des Erwerbers über das Risiko einer Inanspruchnahme durch den Insolvenzverwalter abzuschließen. Stichtag 4. 6. 2005 – beiden Kl. geschenkt. In Ziffer II. des notariellen Vertrags ist bestimmt: Notarassessor Dr. Mario Leitzen, M.Jur., Düsseldorf Mit notariellem Testament vom 14. 11. 1997 hob die Mutter der Parteien sämtliche in den Ziffern II. – IX. des gemeinschaftlichen Testaments getroffenen Bestimmungen auf und setzte nunmehr den Bekl. zu ihrem Alleinerben ein. Bezüglich der Eigentumsetage M-weg in K., in der der Bruder Dr. med. D. B. seine orthopädische Praxis betreibt, setzte sie ein Vermächtnis zu Gunsten Dr. med. D. B. aus. Mit notariellem Testament vom 12. 10. 1999 regelte sie das ausgesetzte Vermächtnis neu. Am 7. 12. 1999 übertrug sie das Einfamilienhaus R-Str. in K. dem Bekl. zu Eigentum (Wert: 390 899,84 E) und am 22. 3. 2005 errichtete sie ein weiteres Testament, in dem sie unter Widerruf der früheren Vermächtnisse den Bekl. zum Alleinerben einsetzte. 5. Erbrecht – Zur Pflichtteilsanrechnung, wenn bei Berliner Testament lebzeitige Zuwendungen vorgenommen werden (OLG Koblenz, Beschluss vom 14. 6. 2010 – 2 U 831/ 09) BGB §§ 2315; 2317; 2269 Bei einem Berliner Testament entsteht mit jedem Erbfall der Anspruch des durch Verfügung von Todes wegen von der Erbfolge ausgeschlossenen Abkömmlings gegen den Erben auf Auszahlung des Pflichtteils. Jedes von seinen Eltern enterbte Kind hat danach zwei Pflichtteilsansprüche, je einen beim Tode jedes Elternteils. Auch bei Errichtung eines gemeinschaftlichen Testaments ist die Erbfolge der Elternteile deutlich auseinander zu halten. Jeder der beiden eintretenden Erbfälle löst für den Enterbten einen Pflichteilsanspruch aus. Daran ändert auch die irrige Vorstellung der Eltern nichts, es gebe nur einen die Kinder begünstigenden Erbfall. Demzufolge müssen sich die Kinder nicht den vollen Wert der von beiden Eltern übertragenen Anteile an Immobilien auf den Pflichtteil anrechnen lassen, sondern nur dasjenige, was allein von dem letztversterbenden Ehepartner zugewendet worden ist. Zum Sachverhalt: I. Die Parteien sind leibliche Kinder der Eheleute Dr. Ha. und He. B. Aus dieser Ehe sind insgesamt vier Kinder hervorgegangen, neben den Parteien noch Dr. med. D. B. Die Eltern der Parteien errichteten durch notarielle Urkunde vom 12. 8. 1996 ein gemeinschaftliches Testament, in dem sie sich wechselseitig zu alleinigen und unbeschränkten Erben eingesetzt und für den Fall des Todes des Letztversterbenden ihre vier Kinder zu gleichen Teilen als Erben berufen haben. Zugleich hatten sie Vermächtnisse ausgesetzt und in Ziffer IV. der notariellen Urkunde angeordnet, dass zu Gunsten der Kl. erfolgte Vorausempfänge (90 000,– DM für die Kl., 1/2-Anteile an 10 Eigentumswohnungen in B. für beide Kl.) auszugleichen sind. In Ziffer X. der Urkunde hatten die Eltern der Parteien ferner die Bindungswirkung des gemeinschaftlichen Testaments dahingehend eingeschränkt, dass der Überlebende berechtigt sein sollte, sämtliche Verfügungen – mit Ausnahme der gegenseitigen Erbeinsetzung – zu ergänzen, abzuändern oder aufzuheben und erneut zu verfügen, dies alles jedoch nur zu Gunsten gemeinschaftlicher Abkömmlinge. Zuvor hatten die Eltern der Kl. mit Vertrag vom 14. 6. 1995 ein zinsloses Darlehen über 110 000,– DM gewährt und einen weiteren Betrag von 90 000,– DM „als vorgezogenes Erbe“ zur Verfügung gestellt. Darüber hinaus hatten die Eltern mit notariellem Übergabevertrag vom 28. 12. 1995 die von ihnen gehaltenen Miteigentumsanteile an insgesamt 10 Eigentumswohnungen des Anwesens C-straße in B. – insgesamt jeweils 1/2Miteigentumsanteil mit einem Gesamtwert von 662 000,– E zum „Die Erwerber haben sich die Übertragung mit ihrem Wert im Zeitpunkt des Erbfalls auf ihren Erbteil bzw. Pflichtteil nach den Übergebern anrechnen zu lassen.“ Der Vater der Parteien, Dr. med. Ha. B., verstarb am . . .1997 und wurde von seiner Ehefrau, He. B., allein beerbt. Im Zusammenhang mit dem notariellen Übergabevertrag bezüglich der 10 Eigentumswohnungen in B. hatten die Kl. im Dezember 1995 bzw. im Januar 1996 ihre Eltern in notarieller Urkunde bevollmächtigt, sie in allen persönlichen und vermögensrechtlichen Angelegenheiten zu vertreten. Nach dem Tod des Vaters kam es im April oder Mai 1997 – anlässlich eines danach nicht mehr weiter verfolgten – Ansinnens der Kl., die der Mutter erteilte Vollmacht zu widerrufen, zwischen beiden zu einem tiefgreifenden Zerwürfnis. Am 4. 9. 1997 ließ sich die Erblasserin aufgrund der für sie erteilten Generalvollmacht zwei Briefgrundschulden zu je 53 000,– DM nebst Zinsen und Nebenleistungen auf die Eigentumswohnungen zu ihren Gunsten bewilligen und am 13. 2. 1998 im Grundbuch von S. Blatt . . .67 und . . .82 eintragen. Hiervon erfuhren die Kl. zunächst nichts. Zugleich mit der Bestellung hatte die Erblasserin bereits am 4. 9. 1997 beide Grundschulden an die . . .bank K. abgetreten, ohne dass die Abtretung im Grundbuch eingetragen wurde. Inzwischen valutieren beide Grundschulden nicht mehr; jedoch hat die . . .bank K. (inzwischen . . .bank K. . . M. . . eG) eine Rückabtretung der Grundschuld an den Bekl. unter Hinweis auf bestehende Eigentümerrechte abgelehnt. Die Mutter der Parteien verstarb am . . .2005 und wurde nach den getroffenen testamentarischen Verfügungen von dem Bekl. allein beerbt. Der Bruder Dr. med. D. B. machte seine Pflichtteils- und Pflichtteilsergänzungsansprüche in dem Rechtsstreit 5 0 455/07 LG Koblenz geltend, der durch Vergleich vom 18. 2. 2008 beendet wurde, nachdem der Bekl. Auskunft über den Nachlassbestand erteilt hatte. Im Wesentlichen haben die Parteien über die Rechtsfrage gestritten, ob auf ihren Pflichtteils- und Pflichtteilsergänzungsanspruch nur die lebzeitigen Zuwendungen der Mutter oder aber die beider Elternteile anzurechnen sind. Das LG ist der Auffassung des Bekl. gefolgt und hat auf die Pflichtteilsansprüche nach He. B. sowohl deren Zuwendungen wie auch die des vorverstorbenen Vaters angerechnet. Das LG hat unter Klageabweisung im Übrigen den Bekl. verurteilt, den Kl. als Gesamtgläubigern 1 741,21 E nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 17. 9. 2008 zu zahlen. Der Bekl. ist des Weiteren verurteilt worden, folgende Willenserklärungen abzugeben: a. „Ich trete sämtliche Ansprüche gegen die . . .bank K. . . M. . . eG, die mir in Ansehung der in den Wohnungsgrundbüchern von S. Blätter . . .67 und . . .82 in Abteilung III für Frau He. B. geb. H. . ., geb. am . . .1923 eingetragenen Briefgrundschulden zu je 50 000,– DM nebst 15 % Zinsen jährlich und 5 % Nebenleistung einmalig entstanden sind, insbesondere solche auf Rückabtretung und Löschung sowie Herausgabe der Grund Art: Entscheidung, Urteil Gericht: LG Kleve Erscheinungsdatum: 05.05.2010 Aktenzeichen: 2 O 443/09 Rechtsgebiete: Allgemeines Schuldrecht Erschienen in: RNotZ 2010, 651-655 Normen in Titel: BGB §§ 257; 329; 1147; 1192