VII ZR 498/99

Zurück LG Karlsruhe 21. Mai 2004 15 U 39/03 BGB § 652 Maklerprovision beim Rücktritt vom Kaufvertrag mit Maklerklausel Überblick PDF Vorschau --> PDF Vorschau VII ZR 498/99, BauR 2001, 1097 , 1098 = ZfBR 2001, 404 , 405 = NZBau 2001, 388 ). Eine Pfandfreistellung gegenüber der Klägerin, wie dies die Freistellungsverpflichtungserklärung vorsieht, ist nicht mehr möglich. bb) Die Verpflichtung der Beklagten beschränkt sich auf die Rückzahlung der von der Klägerin geleisteten Zahlungen, denn diese hat die Unmöglichkeit der Lastenfreistellung nicht zu vertreten. Die Beklagte kann gegen die Klägerin nicht den Vorwurf erheben, sie habe sich pflichtwidrig verhalten. Die Klägerin hat ihr Recht ausgeübt, sich vom Vertrag zu lösen, weil dieser nicht durchgeführt worden ist. Diese Berechtigung ist von der Freistellungserklärung erfasst und kann deshalb kein pflichtwidriges Verhalten gegenüber der Beklagten darstellen. d) Die Rückzahlungspflicht der Beklagten ist nicht auf den dem erreichten Bautenstand entsprechenden Betrag beschränkt. Eine solche Einschränkung ergibt sich aus der Freistellungsverpflichtungserklärung der Beklagten nicht. 3. Das Berufungsgericht ist rechtsfehlerhaft davon ausgegangen, dass der Beklagten weiterhin die Wahl zustehe, statt der Rückzahlung das Objekt pfandfrei zu stellen. Der Senat ist insofern nicht zu einer Änderung des Berufungsurteils befugt, weil nur von der Beklagten Revision eingelegt worden ist und eine Änderung zu ihren Lasten ginge. 2. BGB § 652 (Maklerprovision beim Rücktritt vom Kaufvertrag mit Maklerklausel) 1. Tritt der Käufer einer Immobilie vom Kaufvertrag zurück, entfällt auch die Verpflichtung zur Zahlung des Maklerlohns, wenn der Rücktritt dem Käufer unter der Bedingung vertraglich vorbehalten war, „… sofern ihm die Finanzierung des Kaufpreises nicht möglich ist.“ 2. Der Rücktritt vom Kaufvertrag beseitigt die Wirkungen einer Maklerklausel im notariellen Vertrag in der Regel auch dann, wenn der Maklerlohn „mit heutiger Vertragsunterzeichnung verdient und fällig“ sein sollte. OLG Karlsruhe, Urteil vom 21.5.2004, 15 U 39/03 Aus den Gründen: (…) II. Die Berufung des Beklagten hat Erfolg. Die Klage ist nicht begründet. Der Klägerin steht ein Anspruch auf Maklerhonorar in Höhe von 29.348 € nebst Zinsen – aus abgetretenem Recht – nicht zu. 1. Die Klägerin ist aktiv legitimiert. Bedenken gegen die Wirksamkeit der Abtretungsvereinbarung sind nicht ersichtlich. 2. Zwischen der Zedentin und dem Beklagten ist ein Maklervertrag zustande gekommen, der den Nachweis einer Kaufgelegenheit zum Gegenstand hatte. Das Schreiben der Zedentin vom 13.5.2002 enthält ein Angebot zum Abschluss eines solchen Vertrages. Dies ergibt sich aus dem im letzten Absatz des Schreibens eindeutig formulierten Provisionsverlangen der Zedentin. Das Provisionsverlangen in diesem Schreiben war – entgegen der Auffassung des Beklagten – auch keineswegs überraschend (vgl. § 305 c Abs. 1 BGB). Es ist weithin üblich – und für einen Interessenten zu erwarten –, dass ein Makler bei der erstmaligen Übersendung von Angebotsunterlagen an einen Kaufinteressenten ein solches Provisionsverlangen stellt. Die Provisionsforderung der Klägerin in diesem Schreiben war für den Beklagten nach der äußeren Gestaltung des Schriftstücks auch nicht zu übersehen. In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass in derartigen Fällen ein Maklervertrag konkludent zustande kommt, wenn der Kaufinteressent nach dem Provisionsverlangen des Maklers weitere Leistungen des Maklers in Anspruch nimmt. Aus der Sicht des Maklers ist ein solches Verhalten dahingehend zu deuten, dass der Interessent mit dem Zustandekommen eines Maklervertrages zu den vom Makler formulierten Bedingungen einverstanden ist (vgl. BGH, NJW-RR 1986, 1496 , 1497; Senat, NZM 2002, 493 , 494). Diese Voraussetzungen sind vorliegend gegeben: Die Zedentin hat mit dem Beklagten unstreitig einen Besichtigungstermin durchgeführt und im Schreiben vom 27.5.2002 ergänzende Auskünfte zu dem Objekt erteilt. Aus dem Schreiben vom 27.5.2002 ergibt sich die Durchführung eines weiteren Besichtigungstermins mit dem Architekten des Beklagten. Schließlich hat die Klägerin für den Beklagten den Notartermin organisiert. Diese Umstände reichen für eine konkludente Willenserklärung des Beklagten aus. Eine andere Würdigung des Verhaltens des Beklagten könnte dann in Betracht kommen, wenn er zu irgendeinem Zeitpunkt ausdrücklich das Provisionsverlangen der Klägerin abgelehnt hätte (vgl. BGH, a. a. O.; Senat, a. a. O.). Eine solche Ablehnung ist unstreitig jedoch nicht erfolgt. 3. Die Zedentin hat auch eine Nachweisleistung für den Beklagten erbracht. Der notarielle Vertrag vom 20.6.2002 ist unstreitig durch den Nachweis der Zedentin zustande gekommen; denn dem Beklagten war das Objekt und die Kaufgelegenheit vorher nicht bekannt. In § 13 Satz 2 des Kaufvertrages (Maklerklausel) hat der Beklagte die Nachweis-Leistung der Zedentin (im Kaufvertrag ungenau: „Vermittlung“) bestätigt. (…) 4. Dem Anspruch der Klägerin steht jedoch der Rücktritt des Beklagten aufgrund der Rücktrittsklausel (§ 14) im notariellen Kaufvertrag entgegen. a) Der Anspruch auf Maklerlohn ist gemäß § 652 Abs. 1 Satz 1 BGB grundsätzlich nur an den Abschluss des Hauptvertrages geknüpft, nicht an die Ausführung des Geschäfts. Dementsprechend spielt es für den Maklerlohn keine Rolle, ob der Käufer den Kaufpreis für das Grundstück bezahlt oder ob der Vertrag durch den Rücktritt einer Partei aufgrund eines gesetzlichen Rücktrittsrechts wegen einer Leistungsstörung rückabgewickelt wird. In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass Entsprechendes für die Ausübung eines vertraglichen Rücktrittsrechts gilt, wenn die Rücktrittsklausel im Hauptvertrag lediglich einem gesetzlichen Rücktrittsrecht nachgebildet ist oder entspricht (vgl. BGH, NJW-RR 1991, 820 , 821). Etwas anderes gilt allerdings dann, wenn die Partner des Hauptvertrages ein freies, an keine zusätzlichen Voraussetzungen geknüpftes, Rücktrittsrecht vereinbaren, das lediglich innerhalb einer bestimmten Frist ausgeübt werden muss. Ein solches Rücktrittsrecht bedeutet, dass für die rücktrittsberechtigte Partei noch keine endgültige Bindung entsteht. Die Vertragspartner lassen den Vertrag bis zum Ablauf der vereinbarten Frist in der Schwebe. Erst dann, wenn der Rücktritt nach Ablauf der Frist nicht mehr erklärt werden kann, entsteht für beide Seiten eine endgültige vertragliche Bindung. Eine solche Vereinbarung kommt in ihren Wirkungen einer auf130 MittBayNot 2/2005Bürgerliches Recht Rechtsprechung schiebenden Bedingung gleich. In der Rechtsprechung ist daher anerkannt, dass in derartigen Fällen der Provisionsanspruch des Maklers erst dann entsteht, wenn das Rücktrittsrecht (nach Fristablauf) nicht mehr ausgeübt werden kann (vgl. BGH, WM 1974, 394 ; NJW-RR 1993, 248 , 249; NJW 1997, 1583; anders Schwerdtner, Maklerrecht, 4. Aufl. 1999, Rdnr. 490). b) Das Rücktrittsrecht in § 14 des Kaufvertrages, von dem der Beklagte Gebrauch gemacht hat, kommt – im Sinne der Rechtsprechungsgrundsätze – einer aufschiebenden Bedingung gleich und steht daher dem Anspruch der Klägerin entgegen. Mit der Regelung in § 14 des Vertrages hielten die Kaufvertragsparteien die Wirkungen des Vertrages zunächst noch in der Schwebe; der Beklagte hatte in der Frist bis zum 31.7.2002 im Ergebnis eine weitgehend freie Möglichkeit, sich noch für oder gegen den Kaufvertrag zu entscheiden. Eine echte Bindung – die zum Entstehen der Maklerprovision geführt hätte – wäre für den Beklagten erst dann eingetreten, wenn er bis zum 31.7.2002 das Rücktrittsrecht nicht ausgeübt hätte. aa) Die Regelung in § 14 des Kaufvertrages enthält für die Ausübung des Rücktritts keine verbindlichen Voraussetzungen. Die Formulierung „sofern ihm die Finanzierung des Kaufpreises nicht möglich ist“ ist nicht im Sinne einer rechtlichen Bedingung für den Rücktritt zu verstehen; vielmehr benennt diese Formulierung lediglich das Motiv, das für die Aufnahme der Rücktrittsklausel in dem Kaufvertrag maßgeblich war. Entscheidend für diese Auslegung ist der Umstand, dass die Frage, ob eine Finanzierung „nicht möglich“ ist, nicht nach objektiven Kriterien entscheidbar ist. Die „Möglichkeit“ der Finanzierung hing allein von den Bemühungen des Beklagten ab, von seinen wirtschaftlichen Möglichkeiten und von seiner Bereitschaft, bestimmte Konditionen einer finanzierenden Bank zu akzeptieren. Bei entsprechenden wirtschaftlichen Möglichkeiten des Beklagten (Vorhandensein bestimmter Sicherheiten) und unter Berücksichtigung der jeweils von bestimmten Banken angebotenen Konditionen wäre eine Finanzierung für den Beklagten immer möglich gewesen. Wenn der Beklagte hingegen nicht bereit war, bestimmte – aus seiner Sicht ungünstige – Finanzierungskonditionen einer Bank zu akzeptieren, musste sich umgekehrt daraus für ihn – subjektiv – die Unmöglichkeit der Finanzierung ergeben. Die Frage der Finanzierung war mithin eine subjektive Frage, die von den Vorstellungen und wirtschaftlichen Möglichkeiten des Beklagten abhing. Eine andere Auslegung der Rücktrittsklausel käme nur dann in Betracht, wenn die Kaufvertragsparteien mit der „Finanzierung des Kaufpreises“ eine bestimmte konkrete Vorstellung verbunden hätten, wenn man beispielsweise eine Finanzierung zu bestimmten Konditionen im Auge gehabt hätte und hierbei bestimmte – bekannte – wirtschaftliche Möglichkeiten des Beklagten zugrunde gelegt hätte. Für eine solche konkrete Bedeutung der „Finanzierung des Kaufpreises“ ist jedoch nichts ersichtlich. Der Kaufvertrag enthält eine solche Konkretisierung der Bedeutung der Formulierung nicht; auch aus dem Sachvortrag der Parteien des Rechtsstreits lassen sich solche genaueren Vorstellungen der Kaufvertragsparteien nicht entnehmen. bb) Die Wirkungen der Rücktrittsklausel auf das Maklerhonorar wären allerdings auch dann nicht anders, wenn man – entgegen obigen Ausführungen – in der Formulierung „sofern ihm die Finanzierung des Kaufpreises nicht möglich ist“ eine verbindliche Voraussetzung des Rücktrittsrechts Bürgerliches Recht sehen würde. Auch bei einer solchen Auslegung würde sich nichts daran ändern, dass die Parteien den Kaufvertrag noch bis zum 31.7.2002 in der Schwebe halten wollten und der Beklagte bis zum Ablauf der Frist keine endgültige Bindung eingegangen wäre. Auch dann, wenn die Unmöglichkeit der Finanzierung des Kaufpreises Bedingung für die Ausübung des Rücktritts sein sollte, ändert sich an den Wirkungen der Rücktrittsklausel nichts Entscheidendes. Es bleibt in jedem Fall festzuhalten, dass die „Möglichkeit der Finanzierung“ vom Beklagten vollständig oder nahezu vollständig beeinflusst werden konnte. Das heißt: Die vertragliche Regelung kommt in jedem Fall einem bedingungslosen Rücktrittsrecht gleich oder sehr nahe. Diesem Verständnis entspricht auch, dass der Beklagte bei Ausübung des Rücktrittsrechts – unstreitig – keinen Nachweis über die Voraussetzungen des Rücktritts – Unmöglichkeit der Finanzierung – gegenüber den Verkäufern führen müsste. c) Die Rücktrittsklausel im Kaufvertrag wäre allerdings dann ohne Bedeutung, wenn die Zedentin und der Beklagte vertraglich vereinbart hätten, dass die Provision unabhängig von einem solchen vertraglichen Rücktrittsrecht verdient sein sollte. Eine solche vertragliche Vereinbarung ist jedoch nicht ersichtlich. Die Formulierung der Klägerin im Schreiben vom 13.5.2002, wonach die Provision „bei Kaufvertragsabschluss“ verdient sein sollte, nimmt erkennbar auf die gesetzliche Regelung in § 652 Abs. 1 Satz 1 BGB Bezug, wonach die Ausführung des Vertrages (Zahlung des Kaufpreises und Übereignung des Grundstücks) für die Provision keine Rolle spielten. Dass die vertragliche Vereinbarung einer aufschiebenden Bedingung ( § 652 Abs. 1 Satz 2 BGB ) oder eine ähnliche vertragliche Regelung – wie im vorliegenden Fall die vertragliche Rücktrittsklausel – abweichend von der gesetzlichen Regelung keine Auswirkungen auf die Maklerprovision haben sollten, lässt sich der Formulierung im Schreiben vom 13.5.2002 hingegen nicht entnehmen. Soweit die Klägerin erstinstanzlich behauptet hat, Entsprechendes sei ausdrücklich im Notartermin von den Beteiligten besprochen worden, hat die schriftliche Stellungnahme des Notars Dr. H den Sachvortrag der Klägerin nicht bestätigt. Die Klägerin ist im Berufungsrechtszug auf diesen Vortrag auch nicht mehr zurückgekommen. 5. Die Klägerin kann ihren Anspruch auch nicht auf die Maklerklausel im notariellen Kaufvertrag stützen. Hierbei kann dahinstehen, welche rechtliche Bedeutung der Maklerklausel zukommt. a) Die Maklerklausel dürfte im vorliegenden Fall wohl einen Vertrag zugunsten Dritter enthalten (§ 328 Abs. 1 BGB). Der Kaufvertrag enthielt ein Versprechen des Beklagten, an die Zedentin Maklerlohn zu zahlen für die von der Zedentin bereits gegenüber dem Beklagten erbrachte Nachweisleistung. aa) Der Rücktritt des Beklagten hat nicht nur seine Verpflichtungen aus dem Kaufvertrag gegenüber den Verkäufern beseitigt, sondern auch die Forderung der Zedentin aus der Maklerklausel. Die Wirkungen des Rücktritts auf das Versprechen zugunsten des Dritten ergeben sich aus § 334 BGB (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, 63. Aufl. 2004, § 334 BGB Rdnr. 3). Gemäß § 328 Abs. 2 BGB hätte der Rücktritt allerdings dann keine Auswirkungen auf die Maklerklausel, wenn sich „aus den Umständen, insbesondere aus dem Zweck des Vertrages“, Rechtsprechung MittBayNot 2/2005 Bürgerliches Recht MittBayNot 2/2005 etwas anderes ergeben würde. Hiervon ist jedoch nicht auszugehen. Die rechtlichen Wirkungen des Kaufvertrages sind normalerweise die Grundlage für die in den Kaufvertrag aufgenommene Maklerklausel. Dementsprechend ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass ein Rücktritt vom Kaufvertrag in der Regel auch die Wirkungen der Maklerklausel beseitigt (vgl. beispielsweise OLG Frankfurt, NJW-RR 1986, 1176; OLG Schleswig, NJW-RR 2002, 782 ; Schwerdtner, a. a. O., Rdnr. 826). vertragsparteien ihre vertragliche Bindung zunächst noch in der Schwebe gehalten haben, indem dem Beklagten ein Rücktrittsrecht eingeräumt wurde, liegen die Voraussetzungen des § 652 Abs. 1 BGB (Abschluss eines Kaufvertrages mit einer endgültigen Bindung der Partner) nicht vor. Für die Verpflichtungen des Beklagten aus einem (Makler-)Vertrag zugunsten Dritter gelten insoweit die gleichen Erwägungen wie für die Haftung des Beklagten aus dem bereits vorher konkludent zustande gekommenen Maklervertrag (hierzu siehe oben 4 b). bb) Der Rücktritt vom Kaufvertrag hätte allerdings dann keine Auswirkungen auf die Maklerklausel, wenn die Parteien des Kaufvertrages dies so vereinbart hätten. Eine solche Regelung lässt sich den Vereinbarungen in § 13 (Maklerklausel) und § 14 (Rücktrittsregelung) jedoch nicht entnehmen. b) Die Rechtsprechung misst Maklerklauseln in notariellen Kaufverträgen – je nach den Umständen des Einzelfalles – teilweise auch andere rechtliche Bedeutungen zu. Ein Versprechen zugunsten eines Dritten ( § 328 BGB ) kann nicht nur eine maklervertragliche Verpflichtung des Käufers enthalten; es gibt vielmehr noch andere Typen von Verpflichtungen, die in einer Maklerklausel Gegenstand eines Vertrages zugunsten Dritter sein können. Diese rechtlichen Möglichkeiten können einen Anspruch der Klägerin im vorliegenden Fall allerdings auch nicht rechtfertigen. Die Formulierung, wonach der Beklagte die Maklercourtage „als eigene Schuld“ zahlen sollte, ist in diesem Zusammenhang ohne Bedeutung; denn jede Verpflichtung, die der Beklagte in dem Kaufvertrag (gegenüber der Zedentin oder gegenüber den Verkäufern) eingegangen ist, war eine „eigene Schuld“, unabhängig davon, ob diese Schuld durch einen Rücktritt wieder nachträglich beseitigt werden konnte. Auch aus der Formulierung, wonach die Provision „mit heutiger Vertragsunterzeichnung verdient und fällig“ sein sollte, kann die Klägerin nichts für sie Günstiges herleiten; denn damit wurde lediglich auf die gesetzlichen Voraussetzungen des Maklerlohnes gemäß § 652 Abs. 1 Satz 1 BGB (keine Abhängigkeit der Vergütung von der Ausführung des Kaufvertrages) hingewiesen (vgl. zu den Wirkungen des Rücktritts bei derart formulierten Maklerklauseln auch OLG Frankfurt, a. a. O., 1177; OLG Schleswig, a. a. O.). Der Senat kann nicht feststellen, dass mit dieser Formulierung eine besondere Regelung für den Fall des Rücktritts (vgl. § 14 des Kaufvertrages) getroffen werden sollte. Die Formulierung „mit … Vertragsunterzeichnung verdient und fällig“ ist nach der Erfahrung des Senats aus einer Vielzahl von Maklerfällen eine Standardformulierung in Maklerverträgen (und Maklerklauseln in Kaufverträgen), wobei zumeist in diesen Fällen ein besonderes vertragliches Rücktrittsrecht nicht zur Debatte steht. Ein anderes Verständnis der Klausel käme im Hinblick auf die erhebliche Risikoverschiebung bei einer Abweichung von § 652 Abs. 1 BGB nur dann in Betracht, wenn die Parteien dies im Notartermin – oder im Zusammenhang mit dem Abschluss des Kaufvertrages – besprochen hätten. Dies hat die Klägerin jedoch nicht nachgewiesen. Der Notar Dr. H hat erstinstanzlich den entsprechenden Vortrag der Klägerin nicht bestätigt. Auch die Rücktrittsregelung (§ 14 des Kaufvertrages) enthält keine der Klägerin günstige Vereinbarung. Soweit der Beklagte „die Kosten des Rücktritts sowie des aufgehobenen Vertrages“ tragen sollte, bezog sich dies erkennbar nur auf die Notarkosten sowie möglicherweise auf anderweitige Kosten der Verkäufer. Schließlich ist bei der Auslegung des Vertrages auch die Interessenlage des Beklagten zu berücksichtigen: Es ist kaum anzunehmen, dass der Beklagte bei einer noch nicht – oder noch nicht vollständig – geklärten Finanzierung das Risiko eingehen wollte, im Falle eines Rücktritts Maklerkosten von fast 30.000 € zahlen zu müssen. Dass andererseits die Verkäufer – als Vertragspartner des Kaufvertrages – ein Interesse daran gehabt hätten, den Beklagten im Falle eines Rücktritts an seiner Haftung gegenüber dem Makler aus der Maklerklausel festzuhalten, ist nicht ersichtlich. cc) Einer Haftung des Beklagten aus der Maklerklausel steht – unabhängig von den Rücktrittswirkungen gemäß § 334 BGB – im Übrigen entgegen, dass auch der in einem Vertrag zugunsten Dritter vereinbarte Maklerlohn von den Voraussetzungen des § 652 Abs. 1 Satz 1 BGB abhängt: Da die Kaufaa) Die Maklerklausel enthält – entgegen der Auffassung der Klägerin – kein selbständiges Schuldversprechen des Beklagten. Dies ergibt sich bereits aus dem Wortlaut. Der Beklagte hat die Zahlung einer „Maklercourtage“ übernommen; d. h., der Beklagte ist eine Verpflichtung im Sinne von § 652 Abs. 1 BGB eingegangen. Der ausdrücklich gewählte Begriff „Maklercourtage“ schließt eine von einem Maklervertrag gänzlich gelöste Verpflichtung gemäß § 780 BGB aus. bb) Die Maklerklausel ist allerdings wohl dahingehend auszulegen, dass der Beklagte nicht nur eine Verpflichtung begründen wollte für Maklerleistungen, welche die Zedentin gegenüber ihm als Käufer erbracht hatte, sondern dass er gleichzeitig eine entsprechende Verpflichtung der Verkäufer aus deren Maklervertrag übernehmen wollte. Insoweit läuft die Maklerklausel jedoch leer, da es eine Provisionsverpflichtung, die der Beklagte hätte übernehmen können, nicht gab. (…) Im Übrigen stünde auch einer solchen Verpflichtung des Beklagten die Ausübung des Rücktrittsrechts entgegen. cc) Ein Anspruch der Klägerin aus der Maklerklausel könnte dann in Betracht kommen, wenn die Regelung in § 13 des notariellen Kaufvertrages als selbständiges Provisionsversprechen zu deuten wäre, d. h., wenn der Vergütungsanspruch der Klägerin unabhängig von der in § 652 Abs. 1 Satz 1 BGB geregelten Leistung des Maklers sein sollte. Ein solches selbständiges Provisionsversprechen wird von der Rechtsprechung in Fällen angenommen, in denen dem Makler die Erbringung der gesetzlich normierten Maklerleistung nicht möglich ist und die Beteiligten in Kenntnis dieser Umstände dennoch eine Entlohnung des Maklers vereinbaren wollen (vgl. beispielsweise BGH, NJW 2003, 1249 im Fall einer sogenannten „Verflechtung“). Derartige Besonderheiten sind vorliegend jedoch nicht gegeben. Da die Zedentin grundsätzlich in der Lage war, eine § 652 Abs. 1 BGB entsprechende Maklerleistung zu erbringen, gab es keinen Anlass für ein selbständiges Provisionsversprechen. Auch der Hinweis auf die „Vermittlung“ der Zedentin in der Vermittlungsklausel spricht dafür, dass die Verpflichtung des Beklagten nicht von den üblichen Voraussetzungen des Maklerhonorars gelöst werden sollte. c) Die Klägerin meint im Übrigen, die Maklerklausel im Kaufvertrag enthalte nicht nur einen Vertrag zugunsten Dritter, sondern gleichzeitig ein – vom Kaufvertrag zu trennendes – Angebot des Beklagten gegenüber der Zedentin zum Abschluss eines Maklervertrages, welches der im Notartermin anwesende Vertreter der Zedentin konkludent angezu einem Anspruch der Klägerin gegen den Beklagten. aa) Die Regelung in § 13 des Kaufvertrages enthält keine Formulierung, aus der sich eine Erklärung des Beklagten gegenüber der Zedentin – die nicht am notariellen Kaufvertrag beteiligt war – ergeben würde. Der Senat sieht auch keine sonstigen Umstände, die für eine – vom Kaufvertrag zu trennende – Erklärung des Beklagten gegenüber der Zedentin sprechen würden. Die Regelung der Freistellung der Verkäufer spricht vielmehr dafür, dass die Maklerklausel Bestandteil des Kaufvertrages sein sollte (vgl. zu einer vom Hauptvertrag zu trennenden Maklerklausel BGH, NJW-RR 1991, 820 ; OLG Dresden, NZM 2000, 153 ). bb) Auch dann, wenn die Zedentin und der Beklagte im Notartermin einen Maklervertrag abgeschlossen hätten, würde dies der Klägerin nicht weiterhelfen. Auch ein auf diese Weise zustande gekommener Maklervertrag hätte keine weitergehenden Wirkungen als der bereits vor dem Termin geschlossene Vertrag (siehe oben 4). Auch insoweit stünde dem Anspruch der Klägerin entgegen, dass durch die Rücktrittsklausel die endgültige Bindung der Partner des Hauptvertrages bis zum Fristablauf aufgeschoben war. cc) Ein selbständiges Provisionsversprechen des Beklagten in der Vermittlungsklausel kommt als Gegenstand eines Vertrages mit der Zedentin ebenso wenig in Betracht wie als Gegenstand eines Vertrages zugunsten Dritter (siehe dazu oben b cc). d) Die Maklerklausel enthält keine Schuldübernahme ( § 415 BGB ) durch den Beklagten. Einer Schuldübernahme steht bereits entgegen, dass es eine Verpflichtung der Verkäufer, die hätte übernommen werden können, nicht gab (s. o.). Anmerkung: 1. Das OLG Karlsruhe hatte sich mit den Auswirkungen eines vorbehaltenen vertraglichen Rücktrittsrechts auf Ansprüche aus dem Maklervertrag selbst und aus einer beurkundeten Maklerklausel zu beschäftigen. Das Urteil betrifft damit eine Gestaltungsaufgabe, der jeder Notar sich stellen muss, wenn der Vertragsvollzug in bestimmter Hinsicht noch ungewiss ist.1 Im ersten Teil der Urteilsgründe betritt das OLG Karlsruhe kein juristisches Neuland, sondern bewegt sich auf weitgehend gesichertem Boden und behandelt die maklerrechtlichen Auswirkungen. Zwar entspricht es dem Grundsatz des § 652 Abs. 1 BGB , dass der bloße wirksame Vertragsabschluss den Makleranspruch auslöst. Auf die weitere Durchführung kommt es nicht an. Anders ist dies nur bei Vereinbarung einer aufschiebenden Bedingung, § 652 Abs. 1 Satz 2 BGB. Insoweit muss der Notar sich dessen bewusst sein, dass die Vereinbarung einer aufschiebenden Bedingung andere Wirkungen hat als die Vereinbarung eines sofort wirksamen Vertrags mit Rücktrittsvorbehalt. Zur aufschiebenden Bedingung greift die notarielle Praxis meist nicht, da die Auflassung bedingungsfeindlich ist und eine Unsicherheit, ob später die Bedingung eingetreten ist, vermieden werden soll. Hinsichtlich des Rücktrittsrechts ist nach Ansicht der Rechtsprechung zu unterscheiden, ob vertraglich lediglich ein gesetzliches Rücktrittsrecht nachgebildet wird oder das Rücktrittsrecht in seiner Wirkung einer aufschiebenden Bedingung 1 Vgl. mit zahlreichen Nachweisen Althammer, Die Maklerklausel im notariellen Grundstückskaufvertrag, S. 156 ff.; BGH, NJW-RR 1998, 1205. Bürgerliches Recht gleichkommen soll. Wird noch keine endgültige Bindung zwischen den Beteiligten gewünscht, so entsteht der Maklerlohnanspruch erst, wenn der Schwebezustand durch Fristablauf oder Bedingungsausfall beendet wurde.2 2. a) In dem für die notarielle Praxis wichtigeren Teil, nämlich Ziffer 5 der Urteilsgründe, setzt das OLG Karlsruhe sich mit den Auswirkungen der Maklerklausel auseinander. Die Maklerklausel in § 13 hat folgenden Wortlaut: 3 „Die Firma *** wurde vom Käufer beauftragt. Die Vertragsparteien anerkennen, dass dieser Vertrag durch Vermittlung der Firma *** zustande gekommen ist. Der Käufer verpflichtet sich unter Freistellung des Verkäufers zur Zahlung der Maklercourtage in Höhe von 5 % des Kaufpreises zzgl. der gesetzlichen Umsatzsteuer an die Firma *** als eigene Schuld. Die Maklercourtage ist mit heutiger Vertragsunterzeichnung verdient und fällig.“ Das OLG tut sich in mehrerlei Hinsicht schwer mit der Auslegung dieser Maklerklausel. Zunächst ist aus Ziffer 5 a der Gründe ersichtlich, dass es nicht sicher von einem echten Vertrag zugunsten Dritter gem. § 328 Abs.1 BGB ausgeht („wohl“). Dennoch unterstellt das OLG das Vorliegen eines solchen echten Vertrages zugunsten Dritter. Eindeutig ist die Klausel insoweit tatsächlich nicht. Es könnte sich auch um eine reine Freistellungspflicht des Käufers im Innenverhältnis gegenüber dem Verkäufer handeln, aus der der Makler keinerlei Rechte herleiten könnte. b) Anschließend widmet das Gericht sich dem Kernpunkt der Entscheidung: Welche Auswirkungen hat der Rücktritt auf die Wirkungen der Maklerklausel? Zutreffend und folgerichtig wählt es den Ausgangspunkt bei § 334 BGB und § 328 Abs. 2 BGB. Gem. § 334 BGB stehen dem Versprechenden gegenüber dem Makler alle Einwendungen aus dem Kaufvertrag zu. Ist danach der Hauptvertrag nicht wirksam geworden, anfechtbar oder stehen sonstige Einwendungen im weitesten Sinne4 zu, so kann der aus der Maklerklausel Verpflichtete dies auch dem Makler entgegenhalten. Auch der Rücktritt vom Hauptvertrag kann eine solche Einwendung im Sinne des § 334 BGB sein. Dementsprechend ist eine verbreitete Meinung in der Rechtsprechung bisher davon ausgegangen, der Rücktritt vom Hauptvertrag führe zum Erlöschen des Anspruchs aus der Maklerklausel als echtem Vertrag zugunsten Dritter.5 Insoweit ist dem OLG Karlsruhe zuzustimmen. Aus dieser Konsequenz können jedoch Folgeprobleme resultieren, wenn es sich um einen Fall der Abwälzung der Maklerprovision vom Verkäufer auf den Käufer handelt6 und maklerrechtlich der Verkäufer für den Fall des Rücktritts aus dem Maklervertrag zur Provisionszahlung verpflichtet bleibt.7 2 BGH, NJW 1997, 1583 ; 1998, 1205; Schwerdtner, Maklervertragsrecht, Rdnr. 486 ff.; vgl. für den Fall eines echten Vertrages zugunsten Dritter ( § 328 BGB ) auch OLG Düsseldorf, MittRhNotK 1995, 233 ; OLG Köln, MittRhNotK 1992, 216 ; OLG Frankfurt/Main, NJW-RR 1986, 1176. 3 Insoweit im Originalurteil des OLG Karlsruhe nicht angegeben, wohl aber in dem nicht veröffentlichten Tatbestand des LG Karlsruhe. 4 Vgl. Palandt/Heinrichs, 63. Aufl. 2004, § 334 Rdnr. 3. 5 OLG Düsseldorf, MittRhNotK 1995, 233 ; OLG Köln, MittRhNotK 1992, 216; OLG Frankfurt/Main, NJW-RR 1986, 1176 ; MünchKommBGB/Roth, § 652 Rdnr. 32; Staudinger/Reuter, BGB, §§ 652, 653 Rdnr. 166. 6 Dies war nach der gewählten Regelung im Notarvertrag, wonach der Käufer den Verkäufer freistellen sollte, wohl der Fall. 7 Dies war vorliegend nicht der Fall, ist aber dann von Bedeutung, wenn das vertragliche Rücktrittsrecht einem gesetzlichen nachgebildet ist. Rechtsprechung MittBayNot 2/2005 Bürgerliches Recht Das sind Fälle, in denen Maklervertragsrecht und Maklerklausel auseinander fallen. Dies kann beispielsweise beim sog. Nettoauftrag8 der Fall sein, wenn also der Verkäufer die Courtage selbst zahlen muss, wenn er sie nicht auf den Käufer überwälzt.9 In diesem Fall fällt mit Vertragsaufhebung oder (gesetzlichem) Rücktritt die Maklerprovisionszahlungspflicht vom Käufer auf den Verkäufer zurück. Ob dies im Einzelfall gewünscht ist, sollte mit den Beteiligten bei entsprechender Vereinbarung klargestellt werden, um den Anforderungen einer klaren Regelung i. S. d. § 17 Abs. 1 BeurkG Genüge zu tun. Die Rücktrittsrechtsregelung des Notars enthielt keine klare Regelung für den Fall der Ausübung des Rücktritts. Mit dieser Folgeproblematik hatte das OLG sich in der vorliegenden Sache allerdings nicht zu befassen, da nach seiner Ansicht der Rücktritt ausnahmsweise auch den maklerrechtlichen Anspruch selbst vernichtete. c) Vom Grundsatz her ist dem OLG zuzustimmen, dass im Regelfall bei einer Maklerklausel gem. § 328 Abs. 2 BGB den Parteien des Hauptvertrages die Möglichkeit vorbehalten sein soll, den Anspruch des Maklers wieder einvernehmlich aufzuheben.10 d) Der vom OLG Karlsruhe bejahte „Einwendungsdurchgriff“ des § 334 BGB ist im vorliegenden Fall problematisch, da der Provisionsanspruch aus der Maklerklausel „mit heutiger Vertragsunterzeichnung verdient und fällig“ sein sollte. Der Verfasser hat bereits an anderer Stelle vor der Verwendung dieser Formulierung gewarnt.11 Entsprechende Vereinbarungen sind schon häufig Gegenstand von Urteilen gewesen.12 Die Regelung „verdient und fällig“ bringt deutlich zum Ausdruck, dass allein durch die Vertragsunterzeichnung der Anspruch des Maklers aus der Maklerklausel entstehen und bestandsfest werden soll – ggfs. abweichend vom Maklerrecht der §§ 652 ff. BGB . Genau dies ist der Grund, weswegen die Gerichte stets skeptisch auf die Regelung reagieren, da diese häufig bei genauer Erörterung mit den Beteiligten gerade nicht dem Willen der Beteiligten entspricht und dies für die Beteiligten gegebenenfalls nicht erkennbar ist. Durch eine entsprechende Klausel würde also entgegen dem Maklerrecht und entgegen § 652 Abs. 1 Satz 2 BGB ein Maklerlohnanspruch entstehen, der maklerrechtlich dem Makler nicht zusteht. Das OLG Karlsruhe reiht sich in der Auslegung dieser Klausel in eine Reihe anderer Gerichtsurteile13 ein, die sich von dem vom Notar Formulierten eindeutig entfernen. Das OLG ignoriert gewissermaßen den Wortlaut bzw. setzt sich über den Wortlaut hinweg. Die Ursache dieses Verhaltens der Gerichte ist offensichtlich ein Misstrauen gegenüber dem verantwortungsvollen Umgang der Notare mit Maklerklauseln. Es wird unterstellt, dass es sich um eine allgemeine standardmäßig verwendete Formulierung handelt, mit der „nichts weiter besonders geregelt“ werden soll. Maklerklauseln werden damit weitgehend entwertet. Sie werden von den Gerichten nur noch dann beim Wort genommen, wenn der Notar im Streitfall bestätigen kann, ausführlich über die Wirkungen der 8 Vgl. zur Terminologie auch von Gerkan, NJW 1982, 1742 f. m.w.N. zur Folge bei der Grunderwerbsteuer. 9 MünchKommBGB/Roth, § 652 Rdnr. 206. 10 OLG Celle, MittBayNot 1986, 13 ; OLG Düsseldorf, MittRhNotK 1999, 106; OLG Hamm, VersR 1998, 850 ; OLG Düsseldorf, OLGReport 1992, 178, 179. 11 Wälzholz, MittBayNot 2000, 357 unter V. 3. c). 12 BGH, NJW 1991, 168 ; NJW-RR 1990, 628 ; OLG Düsseldorf, OLGReport 1993, 271; MittRhNotK 1996, 322 . 13 Siehe die vorstehende Fußnote. MittBayNot 2/2005 Klausel bei Beurkundung gesprochen zu haben. Eine gründliche Erörterung sollte in jedem Fall erfolgen. Nicht abwegig gelangt das OLG zum Ergebnis, dass die Hauptvertragsbeteiligten vermutlich die unbedingte Maklerprovisionspflicht – über das eigentliche Maklerrecht hinaus14 – nicht gewollt hätten und so nicht vereinbart hätten, wenn ihnen diese Folge bei der Beurkundung bewusst gewesen wäre. Auf diese Weise mahnt das Urteil des OLG Karlsruhe zum zurückhaltenden Umgang mit Maklerklauseln. e) Schließlich stellte sich für das OLG Karlsruhe die – parallel gelagerte – Frage, ob durch die Maklerklausel ein selbständiges Schuldversprechen im Wege des echten Vertrages zugunsten Dritter begründet werden sollte. Grundsätzlich hätte das OLG Karlsruhe im Hinblick auf die Vereinbarung „verdient und fällig“ zu dem Ergebnis kommen müssen, dass der Anspruch zugunsten des Maklers von keinerlei weiteren Voraussetzungen, also auch nicht von weiteren maklervertraglichen Voraussetzungen, abhängig sein sollte. Aus den bereits oben besprochenen Gründen gelangt das OLG wiederum zu dem Ergebnis, dass keine über das Maklervertragsrecht hinausgehende Verpflichtung begründet werden sollte. Dies leitet das OLG auch aus der Verwendung des Wortes „Maklercourtage“ her (Ziff. 5 b aa der Urteilsgründe). 3. Aus dem vorstehenden Urteil lassen sich folgende Schlüsse ziehen: – Die Formulierung „verdient und fällig“ ist zu vermeiden und wird von den Gerichten nicht beim Wort genommen. – Wenn ein echter Vertrag zugunsten Dritter vereinbart wird, sollte dies in eindeutig formulierter Weise erfolgen. – Wird gleichzeitig ein Rücktrittsrecht vereinbart, ist klarzustellen, welches Schicksal die Maklerklausel für den Fall des Rücktritts erleidet und wer einen gegebenenfalls bestehenden maklervertraglichen Anspruch aus § 652 BGB zu erfüllen hat (Kostentragungsregelung für den Fall des Rücktritts). Es ist zu regeln, inwieweit der Rücktritt eine Einwendung gem. § 334 BGB begründet bzw. nach § 328 Abs. 2 BGB ein Anspruch trotz Rücktritts aus der Maklerklausel bestehen bleiben soll. – Bei Vereinbarung eines Rücktrittsrechts sollte, wenn ein freies Rücktrittsrecht gewünscht ist, dies klar zum Ausdruck gebracht werden, da hiervon die maklervertraglichen Folgen abhängen. Notar Dr. Eckhard Wälzholz, Füssen 14 Denn maklerrechtlich erlischt aufgrund des weitgehend im Einflussbereich des Käufers liegenden Rücktrittsrechts der Makleranspruch, der aber bei wörtlicher Betrachtung der Maklerklausel aufgrund dieser Regelung im Kaufvertrag trotz des Rücktritts bestehen bliebe. 3. BGB §§ 242, 607 a. F., 780; HWiG § 1 a. F.; VerbrKrG §§ 3, 10 Abs. 2 a. F.; ZPO § 767 (Keine Auswirkungen des Widerrufs eines Darlehensvertrags auf Sicherungsgrundschuld) 1. Wer einen zur Finanzierung eines Grundstücks aufgenommenen Darlehensvertrag widerruft, kann sich von seiner Verpflichtung, den empfangenen Geldbetrag zurückzuzahlen, nicht dadurch befreien, dass er den Kreditgeber auf die erworbene Immobilie verweist. Art: Entscheidung, Urteil Gericht: LG Karlsruhe Erscheinungsdatum: 21.05.2004 Aktenzeichen: 15 U 39/03 Rechtsgebiete: Maklervertrag Erschienen in: MittBayNot 2005, 130-134 NJW-RR 2005, 574-577 Normen in Titel: BGB § 652