II R 38/93

Zurück BayObLG 21. Mai 1996 2Z BR 50/96 BGB §§ 877, 1105; ErbbauVO § 9 Abs. 2 Zusammenfassung mehrerer Erbbauzinsreallasten Überblick PDF Vorschau --> PDF Vorschau b) Grundsätzlich wird eine Einwilligung i.S.v. § 183 BGB gegenstandslos, wenn der Einwilligende nachträglich das Recht oder die Rechtsposition verliert, an die das Zustimmungserfordernis geknüpft ist; eine einmal erteilte Einwilligung kann nur in Ausnahmefällen trotz des Rechtsverlustes oder des Verlustes der Verfügungsmacht wirksam bleiben (vgl. MünchKomm/ Schramm, 3. Aufl., § 183 BGB , Rn. 5). So mag etwa ein Gesamtrechtsnachfolger an die Einwilligung seines Rechtsvorgängers gebunden bleiben. Entsprechend § 878 BGB kann auch der Verlust der Verfügungsbefugnis — des Einwilligenden — unter den dort genannten Voraussetzungen unschädlich sein (vgl. aber OLG Frankfurt OLGZ 1980, 100 ff.). Schließlich mag auch derjenige, der das durch ein Zustimmungserfordemis geschützte Recht nach § 398 erwirbt, an eine von seinem Rechtsvorgänger bereits erteilte Einwilligung entsprechend §§ 413, 404 BGB unter Umständen gebunden bleiben (vgl. OLG Hamm MittRhNotK 1995,24 ff.; Staudinger/Gursky, 13. Aufl., § 876 BGB , Rn. 34; MünchKommlSchramm, 3. Aufl., vor § 182 BGB , Rn. 30). Im vorliegenden Fall ist jedoch keine dieser Voraussetzungen erfüllt. Eine entsprechende Anwendung von § 878 BGB scheidet aus, weil die Bet. zu 13) und 14) noch vor Eingang des Umschreibungsantrags beim GBA als Miteigentümer im Grundbuch eingetragen worden waren. Der Bet. zu 1) hat auch weder entsprechend § 398 BGB über sein Miteigentum verfügt, noch wird über § 413 BGB eine Anwendung von § 404 BGB eröffnet. Weil Erbbaurechte gern. § 11 ErbbauVO als grundstücksgleiche Rechte nach sachenrechtlichen Grundsätzen übertragen werden, die Abtretung also durch Einigung und Eintragung ersetzt wird, fehlt für eine entsprechende Anwendung von § 404 — vor der Grundbucheintragung — im übrigen auch jede Grundlage. Schließlich ist die Eigentümerzustimmung nach § 5 ErbbauVO der Ausübung eines Gestaltungsrechtes durch den Eigentümer nicht vergleichbar. Die Erklärung ist nach § 183 BGB bis zur Vornahme des Rechtsgeschäftes frei widerruflich. Es handelt sich der Sache nach um eine vom Gesetz zugelassene rechtsgeschäftliche Verfügungsbeschränkung des Erbbauberechtigten (vgl. BGH LM Nr. 2 zu § 5 ErbbauVO ), die den jeweiligen Grundstückseigentümer berechtigt; die Zustimmungsbefugnis kann sich weder dinglich noch schuldrechtlich vom Eigentum lösen und verselbständigen (vgl. u. a. Räfle, § 5 ErbbauVO , Rn. 10). 14. Liegenschaftsrecht/Erbbaurecht — Zusammenfassung mehrerer Erbbauzinsreallasten (m. Anm. Wilke) (BayObLG, Beschluß vom 21.5. 1996 — 2Z BR 50/96 — mitgeteilt von Richter am BayObLG Johann Demharter, München) BGB §§ 877; 1105 ErbbauVO § 9 Abs. 2 1. Die Zusammenfassung mehrerer im Rang aufeinanderfolgender Reallasten zugunsten desselben Berechtigten zu einer einheitlichen Reallast ist als Inhaltsänderung zulässig. 2. Offen bleibt, ob bei der Eintragung einer Anpassungsverpflichtung als Inhalt einer Erbbauzinsreallast künftige Erhöhungen des Erbbauzinses automatisch eintreten oder dazu eine Einigung und Eintragung erforderlich sind. Zum Sachverhalt: Die Bet. zu 1) und 2) sind als Gesellschafter bürgerlichen Rechts Inhaber eines Erbbaurechts an einem Grundstück der Bet. zu 3). Das Erbbaurecht ist in Abt. II mit einem Vorkaufsrecht, einer Erbbauzinsreallast, einer Vormerkung zur Sicherung des Anspruchs auf Erhöhung des Erbbauzinses, acht Reallasten für Erbbauzinserhöhungen und einem Gehund Fahrtrecht sowie in Abt. III mit einer Grundschuld belastet. Die Erbbauzinsreallasten und die Vormerkung gehen dem Vorkaufsrecht und der Grundschuld im Rang nach, haben aber den Vorrang vor dem Gehund Fahrtrecht. Die derzeit im Grundbuch eingetragenen Reallasten haben die Zahlung eines monatlichen Erbbauzinses von insgesamt 1.921,— DM zum Gegenstand. Heft Nr. 9 • MittRhNotK - September 1996 Zu notarieller Urkunde vom 11. 10. 1995 faßten die Beteiligten sämtliche Erbbauzinsreallasten zu einer einheitlichen Reallast zusammen, die einschließlich einer weiteren Erhöhung nunmehr einen monatlichen Erbbauzins von insgesamt 1.979,— DM sichern soll; die bisherige Wertsicherungsklausel und die Vormerkung zur Sicherung der Erhöhung des Erbbauzinses sollen bestehen bleiben; ferner soll die Erbbauzinsreallast mit ihrem Hauptanspruch bei einer Zwangsversteigerung des Erbbaurechts in jedem Fall bestehen bleiben; die Erbbauzinsreallast soll folgenden Inhalt haben: Eigentümer und Erbbauberechtigter sind zu einer Anpassung des Erbbauzinses im gleichen Prozentverhältnis verpflichtet, zu dem sich der durchschnittliche jährliche Preisindex für die Gesamtlebenshaltung aller privaten Haushalte — berechnet auf der Basis 1962 = 100 — erhöht oder vermindert. Die Anpassung erfolgt jährlich zum 1. 1. eines Jahres, erstmals zum 1. 1. 1996. Erhöhungen oder Ermäßigungen unter 25,— DM bleiben außer Betracht, jedoch werden mehrere unter 25,— DM liegende Änderungen zusammengezählt, bis sie zu einer Änderung des Erbbauzinses um mehr als 25,— DM führen. Beträgt eine Änderung des genannten Index in einem Kalenderjahr mehr als im Durchschnitt 10 %, so kann die Änderung des Erbbauzinses bereits für sechs Monate dieses Kalenderjahres verlangt werden. Die Grundschuldgläubigerin, der Berechtigte des Geh- und Fahrtrechts und die Bet. zu 3) als Berechtigte des Vorkaufsrechts stimmten der Urkunde zu. Das GBA hat den Antrag auf Vollzug der notariellen Urkunde abgewiesen. Das LG hat die Beschwerde zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die weitere Beschwerde der Beteiligten. Aus den Gründen: Das Rechtsmittel hat Erfolg. Es führt zur Aufhebung der Entscheidungen des GBA und des LG und zur Anweisung des GBA, die beantragte Eintragung vorzunehmen. 1. Das LG hat unter weitgehender Bezugnahme auf den Beschluß des GBA ausgeführt: Der Antrag sei nicht zu beanstanden, soweit eine Anpassung der Erbbauzinsreallast an die Neufassung des § 9 Abs. 2 und 3 ErbbauVO begehrt werde; auch die Bestellung einer neuen Erbbauzinsreallast für den Erhöhungsbetrag sei zulässig. Für eine zusammengefaßte Erbbauzinsreallast biete das Gesetz jedoch keine Grundlage. Ein Bedürfnis dafür sei anders als bei der Einheitshypothek nicht zu erkennen. Die dingliche Sicherung künftiger Erbbauzinserhöhungen bedürfe nämlich weiterhin einer erneuten Eintragung, allerdings nicht in Form einer zusätzlichen Reallast, sondern lediglich als Veränderung der bestehenden Reallast. 2. Die Entscheidung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. a) Für die Bet. zu 3) ist an dem Erbbaurecht der Bet. zu 1) und 2) zur Sicherung des ursprünglich vereinbarten Erbbauzinses von 790,86 DM eine Reallast eingetragen; ferner ist eine Vielzahl weiterer Reallasten wegen der Beträge eingetragen, um den der Erbbauzins in der Folgezeit erhöht wurde. Insgesamt beträgt der durch Reallasten gesicherte Erbbauzins derzeit 1.921,— DM. Die von den Beteiligten gewollte Zusammenfassung sämtlicher Reallasten zu einer einheitlichen Reallast ist rechtlich zulässig. Es trifft zwar zu, daß das Gesetz eine solche Zusammenfassung mehrerer Rechte nicht vorsieht. Seit der Entscheidung des RG vom 27. 6. 1934 ( RGZ 145, 47 ) ist es aber allgemein anerkannt, daß mehrere im Rang unmittelbar aufeinanderfolgende Hypotheken desselben Gläubigers zu einer einheitlichen Hypothek (Einheitshypothek) zusammengefaßt werden können (vgl. z. B. Palandt/Bassenge, 55. Aufl., § 1113 BGB , Rn. 28; Demharter, 21. Aufl., Anh. zu § 44 GBO , Rn. 58). Unterschiedliche Meinungen bestehen lediglich darüber, ob auch Zahlungsbedingungen, Zinssatz und Zinsbeginn der Hypotheken einheitlich sein müssen. Die bisher selbständigen Hypotheken werden in der Weise zusammengefaßt, daß sie ihre Selbständigkeit aufgeben und in der einheitlichen Hypothek aufgehen; rechtlich handelt es sich dabei um eine Änderung des Inhalts der bisher selbständigen Rechte i.S.d. § 877 BGB , die in den Veränderungsspalten einzutragen ist (RG, a.a.O., 49). Eine Aufhebung der einzelnen Hypotheken r. und Begründung eines neuen Rechts scheidet in der Regel aus, weil dies einen Rangverlust zur Folge hätte, sofern wie auch hier nachrangige Rechte vorhanden sind (vgl. RG a.a.O., 49). Begründet wird die Zulässigkeit einer Zusammenfassung mehrerer Hypotheken zu einer einheitlichen Hypothek damit, daß dadurch die Verwertung und Verwaltung der Hypotheken wesentlich vereinfacht werden und das Grundbuch übersichtlicher wird; deshalb bestehe auch ein Bedürfnis für eine solche Zusammenfassung (vgl. RG a.a.O., 49). b) Aus den gleichen Gründen besteht auch ein Bedürfnis dafür, mehrere im Rang unmittelbar aufeinanderfolgende Reallasten gem. §§ 1105 ff. BGB zugunsten desselben Berechtigten zu einer einheitlichen Reallast zusammenzufassen. Dadurch wird wie bei der Hypothek die Verwaltung und insbesondere Verwertung der Reallasten erleichtert; denn es muß nicht aus einer Vielzahl selbständiger Rechte die Verwertung betrieben werden, sondern nur aus einem einheitlichen Recht. Die Vorinstanzen meinen zu Unrecht, ein Bedürfnis für eine solche Erleichterung sei nicht zu erkennen. Im Gegensatz zu deren Auffassung wird ferner ebenso wie bei der Hypothek auch bei der Reallast das Grundbuch übersichtlicher, wenn mehrere selbständige Rechte zu einem einheitlichen Recht zusammengefaßt werden. Richtig ist, daß die einzelnen Reallasten zwar durch ein einheitliches Recht ersetzt, nicht aber gelöscht werden. In diesem Sinn können die Ausführungen in der Entscheidung des RG, daß „anstelle einer Mehrzahl kleinerer Hypotheken eine einheitliche Hypothek eingetragen wird", nicht verstanden werden. Vielmehr handelt es sich bei einer Zusammenfassung zu einem einheitlichen Recht um eine Inhaltsänderung der einzelnen Rechte, die in den Veränderungsspalten 5 bis 7 der Abt. III und in den Spalten 4 und 5 der Abt. II vermerkt wird; eine Änderung oder auch nur Rötung in der Hauptspalte 4 der Abt. III oder in der Spalte 3 der Abt. 11 ist nicht erforderlich (zu der grundbuchmäßigen Darstellung im einzelnen s. Demharter, Anh. zu § 44 GBO , Rn. 61 ff.; KEHE/Eickmann, 4. Aufl., § 11 GBV , Rn. 22; ferner Haegele/Schöner/Stöber, 10. Aufl., Rn. 2693, m.w.N.). Durch den einheitlichen Vermerk über die Inhaltsänderung wird das Grundbuch schon deshalb übersichtlicher, weil sich aus diesem Vermerk nunmehr der Gesamtbetrag des gesicherten Erbbauzinses ergibt, der sich aus den einzelnen Reallasten zusammensetzt. c) Ohne entscheidende Bedeutung ist, wie bei künftigen Änderungen des Erbbauzinses nach einer Zusammenfassung der Reallasten zu einem einheitlichen Recht zu verfahren ist. Das GBA hat ohne Rechtsfehler keine Einwendungen gegen die beabsichtigte Inhaltsänderung der Reallasten durch Eintragung einer Anpassungsvereinbarung i.S.d. § 9 Abs. 2 S. 2 und einer Vereinbarung i.S.d. § 9 Abs. 3 Nr. 1 ErbbauVO , jeweils in der ab 1. 10. 1994 aufgrund des Sachenrechtsänderungsgesetzes geltenden Fassung. Da hier sämtliche dinglich Berechtigten am Erbbaurecht, auch die Berechtigten der den Erbbauzinsreallasten im Rang vorgehenden Rechte, der Inhaltsänderung zugestimmt haben, können sich schon deshalb im Hinblick auf die Zustimmungsbedürftigkeit keine Hinderungsgründe ergeben. Sehr umstritten ist allerdings, ob nach Eintragung einer Anpassungsvereinbarung i.S.d. neugetaßten § 9 Abs. 2 S. 2 ErbbauVO eine künftige Erhöhung des Erbbauzinses automatisch, also ohne Einigung und weitere Eintragung im Grundbuch, eintritt (vgl. dazu PalandtiBassenge, § 9 ErbbauVO , Rn. 10; v. Oefele, DNotZ 1995, 643 ; Wilke, DNotZ 1995, 654 ; Eichel, MittRhNotK 1995, 193 ; Klawikowski, Rpfleger 1995, 145 ; Mohrbutter/Mohrbutter, ZIP 1995, 806 ). Der Senat braucht diese Frage nicht zu entscheiden. Selbst wenn weitere Eintragungen notwendig sein sollten, würde eine Erleichterung der Grundbuchführung bereits durch die Zusammenfassung der bisherigen Reallasten eintreten und diese rechtfertigen. Der Senat Vgl. neben den auch vom Gericht zitierten Abhandlungen noch Vossius, Sachenrechts-BereinigungsG, 1995, Rn. 18 ff. zu §52; Limmer in Czubl Schmidt-Ränsch/Fron, Sachenrechts-BereinigungsG, Rn. 10 ff. zu § 46; Eickmann, Sachenrechts-BereinigungsG 1994, Rn. 6 fr. zu § 9 ErbbauVO . Grundlegend RGZ 145/47, s. im übrigen PalandtfBassenge, 55. Aufl. 1996, Rn. 3 zu § 877 und Rn. 28 zu § 1113, m.w.N. neigt jedoch zu der Annahme, daß dann, wenn wie hier keine echte Gleitklausel als Inhalt der Reallast eingetragen werden soll, eine künftige Erhöhung des Erbbauzinses eine Einigung und weitere Eintragung voraussetzt. Allerdings dürfte eine Eintragung nur in der Veränderungsspalte in Betracht kommen, die am Rang der ursprünglichen Reallast teilnimmt; die Eintragung jeweils einer weiteren selbständigen Reallast dürfte nicht erforderlich sein. Durch eine aufgrund der Neufassung des § 9 Abs. 2 S. 2 ErbbauVO als Inhalt des Erbbauzinses eingetragene Anpassungsverpflichtung wird damit der bisher erforderliche Weg entbehrlich, eine Vormerkung zur Sicherung des schuldrechtlichen Anspruchs auf Anpassung des Erbbauzinses zu bestellen und einzutragen. Für die Aufrechterhaltung der hier eingetragenen Vormerkung besteht daher keine Rechtfertigung mehr; die Vormerkung wird vielmehr mit Eintragung einer Anpassungsvereinbarung als Inhalt des Erbbauzinses gegenstandslos. d) Auch die über die Begründung des GBA hinausgehenden Einwendungen des LG gegen die Zulassung einer einheitlichen Reallast greifen nicht durch. Der das Sachenrecht beherrschende „Typenzwang" steht der einheitlichen Reallast nicht entgegen. Am dinglichen Inhalt des Rechts und seiner Ausgestaltung ändert sich durch die Zusammenfassung nichts. Insoweit gilt nichts anderes als für die Einheitshypothek. Auch was die Übersichtlichkeit des Grundbuchs durch Zusammenfassung mehrerer Reallasten angeht, besteht kein Unterschied zu einer einheitlichen Hypothek. Auch dort wird die Zusammenfassung nicht durch Eintragung einer neuen Hypothek vorgenommen, sondern nur durch Eintragungen in der Veränderungsspalte. Schließlich tritt auch für die mit dem Grundbuch vertrauten Personen durch die Zusammenfassung eine Erleichterung ein, weil der Inhalt der Reallast übersichtlicher dargestellt wird. Anmerkung (von Notarassessor Dr. Axel Wilke, Kaiserslautern) Der Beschluß des BayObLG vom 21. 5. 1996 ist — soweit ersichtlich — die erste obergerichtliche Entscheidung zu den Neuerungen der ErbbauVO im Rahmen des SachenrechtsÄnderungsG 1994. Angesichts der Vielzahl der durch diese Gesetzesänderungen ausgelösten Meinungskontroverse& ist sie daher von ganz besonderem Interesse. Dieses Interesse befriedigt die Entscheidung nur halb, da der Senat den ihm unterbreiteten Vorgang entscheiden konnte, ohne sich in wesentlichen Fragen in der einen oder anderen Richtung endgültig festlegen zu müssen. Um so mehr bietet der Beschluß Gelegenheit zu einigen für die Vertragspraxis wesentlichen ergänzenden Ausführungen. I. Die Einheitsreallast Der Schwerpunkt der Entscheidung liegt in der rein grundbuchrechtlichen Auseinandersetzung mit der Frage, ob mehrere Erbbauzins-Reallasten zu einer Einheitsreallast zusammengefaßt werden können. Daß mehrere gleichrangige oder unmittelbar aufeinander folgende Hypotheken grundsätzlich zu einem einheitlichen Recht zusammengefaßt werden können, ist seit jeher anerkannt, auch wenn es dafür keine spezielle gesetzliche Ermächtigung gibt2. Strittig war und ist nur, wie identisch in ihren Nebenleistungen die zu verschmelzenden Rechte sein müssen3. Im vorliegenden Fall stand in Frage, ob diese Rechtsprechung auch für die Reallast fruchtbar gemacht werden kann4. Die Vorinstanzen hatten dies unter Hinweis auf die fehlende gesetzliche Grundlage abgelehnt, das BayObLG hat dem völlig zu Recht widersprochen. Gesetzliche Grundlage für die Einheits-Reallast ist, nicht anders als bei der Einheitshypothek, S. nochmals (großzügig) Palandt/Bassenge, Rn. 28 zu § 1113, enger KEHE/Eickmann, Grundbuchrecht, 4. Aufl. 1991, Rn. 22 zu § lt GBV. Anerkannt war die Überiragbarkeit bislang bereits für die Grundschuld, vgl. Haegele/Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, 10. Aufl., Rn. 2695. Heft Nr. 9 - MittRhNotK . September 1996 Klarheit des Grundbuches dafür, eine Zusammenfassung nach und nach entstandener ranggleicher oder einander unmittelbar folgender Rechte zuzulassen. Angesichts der langen Laufzeit von Erbbaurechten ist hierfür gerade bei Erbbauzins-Reallasten das Bedürfnis sogar besonders hoch. Wie bei der Einheitshypothek ist aber zu fordern, daß der durch die verschiedenen Rechte gesicherte Anspruch einen im Kern identischen Rechtsgrund hats. Bei Erbbauzins-Reallasten ist dies stets der Fall. Im übrigen darf es, wenn (ausnahmsweise) einander im Rang nachfolgende Reallasten zusammengefaßt werden müssen, keine sonstige Eintragung geben, die gegenüber einzelnen der zusammenzuführenden Reallasten Vorrang, gegenüber den anderen Gleichrang hat, aber auch dies ist in der Praxis ungewöhnlich. Il. Der wertgesicherte und versteigerungsfeste Erbbauzins An die durch die zu erledigenden Grundbuchanträge angesprochenen Fragen zum wertgesicherten Erbbauzins tastet sich das BayObLG nur vorsichtig heran. Immerhin lassen sich zu einigen Fragen bereits klare Feststellungen treffen, während zu anderen die gerichtliche Klärung bestehender Kontroversen noch aussteht. 1. Durch die Entscheidung als geklärt anzusehende Fragen a) Verdinglichung der Wertsicherung beim Bestandserbbaurecht Durch die Entscheidung ist zunächst klar, daß — dem Gericht ist dies zu Recht nur knappe Ausführungen wert — eine Verdinglichung der Wertsicherung gern. § 9 Abs. 2 S. 2 ErbbauVO auch bei Bestandserbbaurechten möglich ist. b) Erhöhungsvormerkung bei verdinglichter Wertsicherung Als geklärt darf des weiteren gelten, daß im Anwendungsbereich einer Wertsicherungsklausel eine gesonderte Absicherung des künftigen Anspruchs auf Eintragung einer erhöhten Erbbauzins-Reallast durch Vormerkung nicht mehr erforderlich ist, wenn die Erbbauvertragsparteien eine Vereinbarung nach § 9 Abs. 2 S. 2 ErbbauVO getroffen haben6. Gleichermaßen gilt dies (das Verständnis des Gerichts von § 9 Abs. 2 S. 2 ErbbauVO zugrundelegend, s. unten lil b, aa), für Fälle einer echten Gleitklausel. Eine bei Bestandserbbaurechten eingetragene Vormerkung wird „gegenstandslos" und kann gelöscht werden. Bei neubestellten Erbbaurechten kann auf gesonderte Eintragung einer Vormerkung von vornherein verzichtet werden8. 2. Durch die Entscheidung nicht geklärte Fragen a) Die Zustimmungsbedürftigkeit von Vereinbarungen nach § 9 Abs. 2 und Abs. 3 ErbbauVO Dank der Vorsorge des Notars und der Mitwirkungsbereitschaft der betreffenden Rechtsinhaber brauchte sich der Senat zunächst keine Gedanken zu der Frage zu machen, welche Inhaber dinglicher Rechte am Erbbaurecht der Inhaltsänderungen der Erbbauzins-Reallast im vorliegenden Fall zustimmen mußten. Sämtliche weiteren Inhaber beschränkter dinglicher Rechte am Erbbaurecht hatten der Zusammenfassung der verschiedenen Reallasten zu einem Recht bei gleichzeitiger Eintragung der Vereinbarungen nach § 9 Abs. 2 S. 2 und Abs. 3 Nr. 19 ErbbauVO zugestimmt. Für die Hypothek vgl. Palandt/Bassenge, An. 28 zu § 1113; Demharter, GBO, 21. Aufl. 1995, Anhang zu § 44, Rn. 58. So bereits von Oefele, DNotZ 1995, 650 f.; von OefelelWinkler, Handbuch des Erbbaurechts, 2. Aufl. 1995, Rn. 6.79; Verfasser, DNotZ 1995, 663 ; Eichel, MittRhNotK 1995, 194 sowie Klawikowski, Rpfleger 1995, 145 . Die Löschung kann im Verfahren nach § 84 ff. GBO durchgeführt werden, dies sollten die Beteiligten ggf. anregen (vgl. § 85 Abs. 1 GBO ). Wahrscheinlich ist die Eintragung einer zusätzlichen Vormerkung in diesem Fall nicht nur unnötig, sondern sogar unzulässig, vgl. Staudinger/Amann, 13. Bearbeitung 1994, Rn. 14 zu § 1105. Ob im konkreten Fall auch eine Vereinbarung nach Abs. 3 Nr. 2 getroffen wurde, ist aus dem Sachverhalt nicht klar erkennbar. Heft Nr. 9 . MittAhNotK • September 1996 Welche Inhaber sonstiger dinglicher Rechte am Erbbaurecht in einem Standardfall der Umstellung eines Bestandserbbaurechts auf die durch das Sachenrechts-ÄnderungsG ermöglichten Vereinfachungen, wie er auch hier vorlag, zustimmen müssen, ist einigermaßen umstritten, wobei sich manche Kontroverse für die Praxis erfreulicherweise kaum auswirkt. Unzweifelhaft müssen zu einer gleichzeitigen Vereinbarung einer verdinglichten Wertsicherung nach Abs. 2 S. 2 und eines Bestehenbleibens der Erbbauzins-Reallast in der Zwangsversteigerung nach Abs. 3 Nr. 1 die Gläubiger gleich- und vorrangiger Rechte ihre Zustimmung erteilen. Dies würde bereits aus §§ 877, 876 folgen10 , ist jedenfalls durch § 9 Abs. 3 S. 2 ErbbauVO klar und eindeutig festgelegt. Die wohl überwiegende Meinung im Schrifttum verneint demgegenüber, daß einer Vereinbarung nach § 9 Abs. 3 ErbbauVO auch nachrangige Gläubiger zustimmen müssen''. Folgt man der Mehrheitsmeinung, kommt es für die Frage, ob die Zustimmung nachrangiger Gläubiger conditio sine qua non einer „Komplettumstellung" von Alterbbaurechten ist, auf § 9 Abs. 2 S. 3 ErbbauVO an. Hierzu vertritt die zwischenzeitlich ganz überwiegende Meinung die Ansicht, daß diese Norm zwei Konstellationen erfaßt: — die erstmalige Verdinglichung der Wertsicherung beim Bestandserbbaurecht und Wertsicherungsabrede12 . Nur (noch) eine Mindermeinung stellt die Auffassung dar, das Zustimmungserfordernis greife (erst) bei der Vereinbarung eines erhöhten Erbbauzinses aufgrund einer zum Inhalt der Reallast gemachten Wertsicherung13. Dieser Auffassung liegt ein grundsätzlich anderes Verständnis des § 9 Abs. 2 S. 2 ErbbauVO zugrunde, was vor allem im Rahmen der nachstehend unter b) behandelten Problematik zum Tragen kommt. Deshalb soll es hier zunächst mit der Aussage sein Bewenden haben, daß die Minderauffassung nicht überzeugend ist und daher im vom BayObLG zu entscheidenden Standardfall grundsätzliche Zustimmungsbedürftigkeit auch aus § 9 Abs. 2 ErbbauVO bestand. Damit ist aber noch nicht gesagt, wer zustimmen muß. Nach dem Wortlaut von § 9 Abs. 2 S. 3 sind es alle, auch die nachrangigen Gläubiger. Zweifelhaft ist dies nur bezüglich der vorrangigen14 , nicht aber bezüglich der gleichrangigen und vor allem auch nicht bezüglich der nachrangigen, die wegen § 9 Abs. 3 S. 2 ErbbauVO allein noch interessieren. Somit löst sich die Kontroverse im praktischen Ergebnis in Wohlgefallen auf: Nach den einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen müssen in einem Fall wie dem vorliegenden sämtliche Gläubiger ihre Zustimmung erteilen, jedenfalls entweder aus Abs. 2 S. 3 oder aus Abs. 3 S. 2. Nur am Rande sei erwähnt, daß nach bereits anderenorts geäußerter Auffassung des Verfassers15 im praktischen Ergebnis auf die Zustimmung eingetragener Inhaber von dinglichen Rechten am Erbbaurecht zur Vereinbarung nach Abs. 2 (verdinglichte Wertsicherung) doch verzichtet werden kann, solange sich der Wertsicherungsmaßstab nicht ändert und die die bisher schuldrechtliche Wertsicherung sichernde Vormerkung gleichrangig mit der Erbbauzins-Reallast eingetragen ist (das ist der Regelfall). Es liegt auf der Hand, daß bei dem bestehenden Meinungswirrwar die Praxis alles daran setzen wird, sich der Zustimmungen v. Oefele, DNotZ 1995, 645 ; Mohrbutter/Mohrbutter, ZfP 1995, 810. von Oefele, DNotZ 1995, 646 ; Mohrbutter/Mohrbutter, a.a.O.; a. A. Eichel, MittRhNotK 1995, 199 . Ausführlich Verfasser, DNotZ 1995, 656 ff., und Eichel, MittRhNotK 1995, 195 ff., ohne Eingehen auf Konstellation b auch von Oefele, DNotZ 1995, 651 ff.; MohrbutterlMohrbutter. ZIP 1995, 808 f. Klawikowski, Rpfleger 1995, 146 ; Palandt/Bassenge, 54. Aufl. 1995, Rn. 11 zu § 9 ErbbauVO , in der 55. Aufl. i.S. der hier vertretenen Auffassung aufgegeben. Verfasser, DNotZ 1995, 661 t.; Eichel, MtttRhNotK 1995, 195 f. DNotZ 1995, 662 . mäßig wenig Anlaß haben, ihre Zustimmung zu verweigern. So könnte es noch einige Zeit dauern, bis es auch diesbezüglich zu einer abschließenden gerichtlichen Klärung kommt. b) Die Umsetzung der Wertsicherung im Rahmen einer Vereinbarung nach § 9 Abs. 2 S. 2 ErbbauVO Der zweite Problemkomplex, zu dem der Senat nach Lage des Falles nicht Position beziehen mußte, ist das weitere Schicksal der Erbbauzins-Reallast nach erfolgter Verdinglichung der Wertsicherung. Diese Frage stellte sich noch nicht, weil zunächst nur die „Grundlagenvereinbarungen" zu vollziehen waren und die jüngste Erbbauzinserhöhung gleich miterledigt wurde. Daß sich die Frage aber über kurz oder lang stellen wird, liegt auf der Hand. Es mag dies der Grund dafür gewesen sein, warum der Senat in der Entscheidung unter 2. c) Ausführungen dazu macht, zu welchen Annahmen er in dieser Hinsicht neigt. Die Kemaussagen des BayObLG lassen sich wie folgt zusammenfassen: — im zur Entscheidung stehenden Fall hatten die Erbbauvertragsparteien sich (nur) „verpflichtet', den Erbbauzins bei entsprechender Veränderung des Lebenshaltungskostenindex anzupassen, aber keine echte Gleitklausel vereinbart; — in einem solchen Fall wird der erhöhte Erbbauzins dinglich erst wirksam (und damit zwangsversteigerungsrelevant), nachdem die Vertragsparteien sich im Wege eines Nachtrages zum Erbbauvertrag über den erhöhten Erbbauzins geeinigt und die Eintragung des erhöhten Erbbauzinses im Grundbuch herbeigeführt haben; und — die Eintragung vollzieht sich als Vermerk in der Veränderungsspalte, sie hat damit am Rang der Reallast teil, einer gesonderten Reallasteintragung für den Erhöhungsbetrag bedarf es nicht. Es ist hier nicht der Raum, den grundbuchrechtlichen Thesen des BayObLG zum Vollzug der Reallastanpassung nachzugehen. Die Kritik an seinen Ausführungen muß bereits früher ansetzen und betrifft sowohl seine Auslegung der konkret zum Vollzug anstehenden Wertsicherungsvereinbarung wie auch seine Auffassung von den Voraussetzungen des Wirksamwerdens einer Erbbauzins-Reallastveränderung aufgrund der Wertsicherungsvereinbarung: aa) Notar und Vertragsbeteiligte hatten sich bei der Vorbereitung des zu vollziehenden Nachtrages zum Erbbauvertrag genauestens an den Wortlaut von § 9 Abs. 2 S. 2 ErbbauVO gehalten. Der Senat meint, daß dies nicht als echte Gleitklausel verstanden werden kann. Hieran ist Kritik angebracht. In der Literatur gibt es eine Reihe von Stimmen, die die Auffassung vertreten, mit der Novelle zu § 9 Abs. 2 ErbbauVO habe der Gesetzgeber gerade die echte Gleitklausel mit automatischer Anpassung des geschuldeten Erbbauzinses bei entsprechender Veränderung des Bezugsmaßstabes zulassen wollen17 . Dieser Wille ist in den Gesetzesmaterialien eindeutig belegt1,. Der Gesetzgeber wollte die dingliche Wertsicherung des Erbbauzinses nach den gleichen Grundsätzen ausgestalten wie bei der "allgemeinen" Reallast nach § 1105. Er hat in den Gesetzesmaterialien auf zwei obergerichtliche Entscheidungen Bezug genommen, von denen die eine eine echte Gleitklausel zum Gegenstand hatte'B. Zutreffend Eichel, MittRhNotK 1995, 196 : „Der Praxis kann nur geraten werden, im Einzeltat auch so zu verfahren." 17 von Oefele, DNotZ 1995, 650 1.; Verfasser, DNotZ 1995, 658 ff. und 663 f.; Eichel, MittRhNotK 1995, 195 . Vgl. BT-Drucks. 1215992, 194. OLG Celle, DNotZ 1977, 54 B f. 20 Zutreffend spricht Eichel, Mit,RhNotK 1995, 195 von einer „offensichtlichen Fehl-Formulierung. 21 Zur Auslegung von Grundbucherklärungen s. zuletzt ausführlich Wulf, MittRhNotK 1996, 41 ff. Mohrbutter/Mohrbutter, ZIP 1995, 809 f. begründen dies mit einem (methodisch gewagten) Erst-Recht-Schluß; i. E. ebenso Klawikowski, Rechtspfleger 1995, 145, freilich ohne nähere Begründung. Leider haben die Gesetzesverfasser bei der Formulierung des neuen § 9 Abs. 2 ErbbauVO das tradierte Begriffspaar Anpassungsverpflichtung/Anpassung zugrunde gelegt, ohne den qualitativen Unterschied einer verdinglichten Wertsicherung zu einer bloß schuldrechtlichen Wertsicherung zu berücksichtigen20. Um dem Willen des Gesetzgebers zum berechtigten Durchbruch zu verhelfen, darf man deshalb den mißglückten Gesetzeswortlaut nicht „zu wörtlich" nehmen. Gleiches gilt für eine vertragliche Abrede, die diesen Wortlaut übernimmt. Auch sie ist als echte Gleitklausel auszulegen21. Aus der Entscheidung des BayObLG wird die Praxis freilich zu lernen haben, daß auf eine solche Auslegung kein Verlaß ist, der Wille zur Vereinbarung einer gleitenden automatischen Anpassung des Erbbauzinses an Veränderungen des Bezugsmaßstabes somit deutlicher als hier zum Ausdruck gebracht werden muß. Die hier für richtig gehaltene Auslegung der streitgegenständlichen Wertsicherungsvereinbarung setzt freilich voraus, daß echte Gleitklauseln überhaupt mit § 9 Abs. 2 ErbbauVO vereinbar sind. Für die genannten Autoren, die hierin den Kern der Vorschrift sehen, steht dies natürlich außer Frage. Das Gericht äußert sich zu dieser Frage nicht ausdrücklich. Man hat aber den Eindurck, daß auch das BayObLG dies nicht in Frage stellt (nur eben im konkreten Fall zu einer anderen Auslegung der Klausel gelangt). Der Senat liegt damit auf einer Linie mit einer weiteren Gruppe von Autoren, die teils ohne, teils mit ausführlicher Begründung die These vertreten, daß § 9 Abs. 2 S. 2 ErbbauVO an sich zwar nur zu verdinglichten Anpassungs„verpflichtungen” ermächtige, auch ohne ausdrückliche gesetzliche Ermächtigung in der ErbbauVO aber auch echte Gleitklauseln zugelassen sind22. Die Zulässigkeit einer echten Gleitklausel mit automatischer Anpassung der Erbbauzinsreallast kann daher nach der Entscheidung und in Anbetracht der überwältigenden Mehrheit im Schrifttum als fast sicher angenommen werden.23 bb) Kritisch beleuchtet werden muß auch die zweite These des BayObLG24. Selbst wenn man die streitgegenständliche Klausel nicht als echte Gleitklausel versteht, ergibt sich daraus nicht die zwingende Folge, daß künftig anstehende ErbbauzinsreallastVeränderungen erst dann wirksam werden, wenn sich die Vertragsparteien hierüber geeinigt haben und die entsprechende Eintragung im Grundbuch veranlaßt haben. Wieder gilt es zu berücksichtigen, daß es der Wille des Gesetzgebers war, bei der Erbbauzins-Reallast eine Wertsicherung im gleichen Umfang und in der gleichen Art zu ermöglichen wie bei der Reallast nach § 1105. Beide in den Gesetzesmaterialien zitierten Entscheidungen haben eine dingliche Absicherung des erhöhten Reallastbetrages bejaht, obwohl ein Erhöhungsbetrag im Grundbuch nicht eingetragen war. Dabei betraf die Entscheidung des BGH vom 1. 6. 1990 eine Klausel, bei der die Erhöhung der geschuldeten Unterhaltsrente vom Verlangen des Berechtigten abhing25. Somit gilt: Sowohl bei automatischer ErbbauzinsReallastanpassung wie auch dann, wenn die Pflicht zur Zahlung eines veränderten Erbbauzinses erst dann eintritt, wenn ein Teil dies verlangt, bedarf es keiner gesonderten Einigung der Parteien und korrespondierenden Grundbucheintragung. Diese Lösung ist nicht nur systemkonform zur allgemeinen Reallast, sie ist für die Vertragsparteien im übrigen auch bequemer und kostengünstiger26. Die Auffassung des BayObLG ist folgerichtig nur auf der Grundlage eines fortbeslehenden Dualismus von Verpflichtung und dinglichem Vollzug. Dieser in der klassischen Wertsicherung des Erbbauzinses wurzelnde Dualismus ist aber bei einer verdinglichten Wertsicherung obsolet27. Eine „Ver23 In einem neuen Beschluß vom 18. 7. 1996 (Az. 2Z BR 73/96) hat das BayObLG nunmehr die Zulässigkeit einer echten Gleitklausel mit automatischer Anpassung des Erbbauzlnses ausdrücklich bestätigt, vgl. DNotl-Report 1996, 1371. Die das Gericht jetzt in seinem Beschluß vom 18. 7. 1996 (s. Frl. 23) erneut vertreten hat. Vgl. BGHZ 111, 324 ff. Und sie enthebt die Beteiligten der weiteren Frage, ob die Eintragung des erhöhten Erbbauzinses aufgrund der Nachtragsvereinbarung der Zustimmung der übrigen dinglichen Berechtigten am Erbbaurecht bedarf, wie dies von Klawikowski. Rpfleger 1995, 146 , und in der 54. Aufl. von PalandNBassenge, Rn. 11 zu § 9 ErbbauVO vertreten wurde, dagegen völlig zu Recht von Oefele, DNotZ 1995, 651 ff. und Mohrbutter/Mohrbutter, ZIP 1995, 808 f. und jetzt auch das BayObLG in seinem Beschluß vom 18.7. 1986 {Fn. 23). Verfasser, DNotZ 1995, 663 ; Eichel, MittRhNotK 1995, 195 . Heft Nr. 9 - MittRhNo1K • September 1996 pflichtung" zur Erbbauzinsanpassung ist in der Sache nichts anderes, als den Eintritt der Erhöhung von einem Verlangen des Begünstigten abhängig zu machen. Für die Vertragspraxis folgt daraus, daß auch dann, wenn von den Beteiligten keine automatische Gleitklausel gewünscht wird, sondern die Veränderung nur nach Geltendmachung durch den begünstigten Vertragsteil eintreten soll, der Vertragstext hierfür nicht den Wortlaut des § 9 Abs. 2 S. 2 ErbbauVO übernehmen sollte (obwohl dies nach der hier besprochenen Entscheidung die gleiche praktische Wirkung hätte), sondern, wie in der Entscheidung BGHZ 111/324 ff., von einem einseitigen Verlangen sprechen sollte, um auf diese Weise künftige Nachträge zwecks Umsetzung der Wertsicherungsabrede zu vermeiden. Schlußbemerkung Zieht man aus der besprochenen Entscheidung und den vorstehenden Anmerkungen hierzu die Summe, so bleiben drei „handfeste" Ergebnisse, auf die sich die Vertragsgestaltungspraxis einstellen kann: 1. Mehrere aufeinanderfolgende oder gleichrangige Erbbauzinsreallasten können grundsätzlich zur Bereinigung des Erbbaugrundbuchs zu einer einheitlichen Reallast zusammengefaßt werden. 2. Die verdinglichte Wertsicherung macht die Vormerkung zur Eintragung einer erhöhten Erbbauzins-Reallast entbehrlich. Die Formulierung der Wertsicherungsabrede sollte klar zum Ausdruck bringen, ob eine automatische Anpassung des Erbbauzinses an die Veränderung des Bezugsmaßstabes (automatische Gleitklausel) gewollt ist, oder die Veränderung zusätzlich von einem dahingehenden Verlangen des Begünstigten abhängig gemacht wird. Der Wortlaut des § 9 Abs. 2 S. 2 ErbbauVO sollte keinesfalls in Vertragstexte übernommen werden, da er zu Mißdeutungen geradezu einlädt. 15. SteuerrechtlGrunderwerbsteuer — Gegenleistung bei Restaurierungsverpflichtung (BFH, Urteil vom 6. 12. 1995-11 R 46/93) GrEStG §§ 8 Abs. 1; 9 Abs. 1 Nr. 1 ErbbauVO § 27 1. Die vertraglich dem Veräußerer gegenüber eingegangene Verpflichtung zu einer nur dem Erwerber selbst zugute kommenden Leistung kann nicht Gegenleistung sein. 2. Die einem Erbbauberechtigten auferlegte Restaurierungsverpflichtung stellt Gegenleistung im grunderwerbsteuerrechtlichen Sinne und nicht bloß eigennützige Erwerbsverpflichtung dar, soweit sie über die normale und übliche Erhaltungs- bzw. Bewahrungspflicht hinausgeht, die jeden Eigentümer eines denkmalgeschützten Objekts trifft. Das FA schätzte die Renovierungskosten, die nach dem Erbbaurechtsvertrag dem KI. oblagen, auf 800.000,— DM. Er sah diese als Bemessungsgrundlage für die Grunderwerbsteuer an und setzte Grunderwerbsteuer in Höhe von 16.000,— DM fest. Das FG hat der Klage stattgegeben. Das FA hat Revision eingelegt. Aus den Gründen: Die Revision des FA hatte Erfolg. Der BFH hat die Vorentscheidung aufgehoben und die Sache an das FG zu anderweitiger Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen. Nach §8 Abs. 1 GrEStG 1983 bemißt sich die Grunderwerbsteuer regelmäßig nach dem Wert der Gegenleistung. Als Gegenleistung im grunderwerbsteuerrechtlichen Sinn gilt jede Leistung, die der Erwerber als Entgelt für den Erwerb des Grundstücks gewährt oder die der Veräußerer als Entgelt für die Veräußerung des Grundstücks empfängt. Da begrifflich nur solche Leistungsverpflichtungen des Erwerbers Gegenleistung sein können, die er dem Veräußerer (oder einem Dritten) um des Grundstückserwerbs willen zu erbringen hat, kann die vertraglich dem Veräußerer gegenüber eingegangene Verpflichtung zu einer nur dem Erwerber selbst zugute kommenden Leistung nicht Gegenleistung sein (so schon Urteil des RFH vom 23. 9. 1931 — 11 A 372131, RStBI 1931, 853 sowie Urteil des ObFGH vom 23.8. 1949 —1110/49, RFHE 54, 392). Die dem KI. als Erbbauberechtigten auferlegte Restaurierungsverpflichtung, die im städtischen Interesse liegt, stellt Gegenleistung im grunderwerbsteuerrechtlichen Sinne und nicht bloß eigennützige Erwerbsverpflichtung dar; sie geht über die normale und übliche Erhaltungs- bzw. Bewahrungspflicht hinaus, die jeden Eigentümer eines denkmalgeschützten Objekts trifft. Daß es sich nicht nur um eine eigennützige Verpflichtung des Erwerbers handelt, kommt auch darin zum Ausdruck, daß aufgrund der dem KI. weiter auferlegten Verpflichtung zur Instandhaltung der Aufbauten einschließlich der Vornahme von Ausbesserungen und Erneuerungen das Gebäude in dem von der Stadt gewünschten (restaurierten) Zustand erhalten bleiben und später in diesem Zustand wieder auf die Stadt übergehen soll. Die Gegenleistung ist daher nach dem Wert der vom KI. übernommenen Restaurierungsverpflichtung zu bemessen ( §§ 8 Abs. 1, 9 Abs. 1 Nr. 1 GrEStG 1983). Nicht zur Gegenleistung zu rechnen ist der von den Vertragsparteien vereinbarte Erbbauzins von jährlich einer Deutschen Mark. Insoweit handelt es sich nicht um eine ernsthaft vereinbarte Leistung; diesem Erbbauzins kommt lediglich symbolischer Charakter zu. 16. Steuerrecht/Grunderwerbsteuer — Übertragung aller Anteile an einer Personengesellschaft (BFH, Urteil vom 6. 3. 1996 — II R 38/93) Zum Sachverhalt: GrEStG 1983 § 1 Abs. 1 Nr. 1 AO 1977 § 42 S. 1 Die Stadt X bestellte dem KI., einem Verein, für die Dauer von 50 Jahren ein Erbbaurecht an einem Grundstück, auf dem sich ein Baudenkmal befindet, zur ausschließlichen Nutzung als Vereinshaus. Der Erbbauberechtigte war verpflichtet, die auf dem Erbbaugrundstück errichteten denkmalgeschützten Aufbauten nebst Zubehör stets in gutem baulichem Zustand zu erhalten sowie die zu diesem Zweck erforderlichen Ausbesserungen und Erneuerungen vorzunehmen. Er war ferner verpflichtet, die Fassade der Aufbauten in artgleichem Werksteinmaterial von einer. 1. Das Ziel, durch die Übertragung sämtlicher Anteile an einer nur Grundbesitz haltenden Personengesellschaft die Ausübung eines Vorkaufsrechts durch einen Dritten zu vermeiden, rechtfertigt es nicht, von der Erhebung von Grunderwerbsteuer gern. § 1 Abs. 1 Nr. 1 GrEStG i.V.m. § 42 S. 1 AO abzusehen. hierzu geeigneten Firma fachgerecht restaurieren zu lassen. Hierbei durfte das Erscheinungsbild nicht verändert werden. Alle Baumaßnahmen an der Fassade und im Inneren des Gebäudes sollten erst nach Abstimmung mit der unteren Denkmalbehörde begonnen werden dürfen. Der jährliche Erbbauzins betrug unter Berücksichtigung des Restaurierungs-, Unterhaltungs- und Verwendungszwecks symbolisch 1,— DM. Falls das Erbbaugrundstück anders oder weitergehend als vereinbart genutzt würde, der Erbbauberechtigte seinen Verpflichtungen aus diesem Vertrag nicht nachkäme oder der derzeitige Vereinszweck geändert würde, war die Stadt berechtigt, einen angemessenen Erbbauzins zu verlangen. Heft Nr. 9 • MittRhNotK • September 1996 2. § 42 S. 1 AO stellt weder darauf ab, ob die von dem Stpfl. gewählte Gestaltung (zivil-)rechtlich Bestand hat, noch berührt diese Vorschrift die (zivil-)rechtliche Wirksamkeit der Gestaltung. Die (zivil-)rechtliche Gestaltung bleibt mit ihren jeweiligen Folgen bestehen, auch wenn sie der im Steuergesetz vorgesehenen typischen Gestaltung nicht entspricht. § 42 5. 1 AO schließt nur aus, daß der Stpf1. sich für steuerrechtliche Zwecke auf die von ihm gewählte Gestaltung beruft. Art: Entscheidung, Urteil Gericht: BayObLG Erscheinungsdatum: 21.05.1996 Aktenzeichen: 2Z BR 50/96 Erschienen in: DNotI-Report 1996, 136 MittRhNotK 1996, 277-281 Normen in Titel: BGB §§ 877, 1105; ErbbauVO § 9 Abs. 2