VIII R 33/94

Zurück BFH 16. Mai 1995 VIII R 33/94 AO 1977 § 39; BGB § 185; EStG 1982 § 17 Veräußerung einer wesentlichen Gesellschaftsbeteiligung Überblick PDF Vorschau --> PDF Vorschau Eine solche Zustimmungsbedürftigkeit ergibt sich nicht aus dem Vergleich mit den Regelungen des BGB über die Schuldübernahme nach §§ 414 f. BGB sowie der Vertragsübernahme. Das AG hat hier die Position des beherrschten Unternehmens aus dem Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag mit der des Gläubigers einer Schuld verglichen. Die Auswechslung der herrschenden Gesellschaft als Schuldner hinsichtlich der Beachtung der grundlegenden satzungsmäßigen und vertraglichen Rechte der beherrschten Gesellschaft sei nach der Wertung der §§ 414 f. BGB und der zur Vertragsübernahme aufgestellten Regeln nicht ohne ihre Zustimmung möglich. Dagegen spricht, daß der Übergang des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrags durch Verschmelzung der herrschenden Gesellschaft auf eine andere Gesellschaft wertungsmäßig dem Fall des Schuldbeitritts näher steht als dem der Schuld- oder Vertragsübernahme. Denn hinsichtlich der Erfüllung der Rechte des beherrschten Unternehmens aus dem Vertrag kommt hier nur neue Substanz hinzu. Aus diesem Grund ist nach BGB ein Schuldbeitritt auch nicht von der Zustimmung des Gläubigers abhängig (PalandtlHeinrichs, Überbl. v. § 414 BGB , Rn. 2, 3). Auch aus der analogen Anwendung des § 295 AktG , wonach ein Vertragsbeitritt oder sonstige Änderungen eines Unternehmensvertrags (vgl. Priester, ZIP 1992, 293 ff., 300) in ihrer Wirksamkeit von der Zustimmung der Hauptversammlung der beherrschten Gesellschaft abhängen, folgt aber kein Zustimmungserfordemis der Gesellschafterversammlung der beherrschten Gesellschaft. Nach zutreffender Auffassung ist § 295 AktG im Fall der Veränderung der herrschenden Gesellschaft durch Verschmelzung der Obergesellschaft auf eine dritte aufnehmende Gesellschaft nicht anwendbar (LG Mannheim ZIP 1990, 379 ff., 380; KK/Koppensteiner, 2. Aufl., § 295 AktG, Rn. 5; Hüffer, § 295 AktG , Rn. 2). Anders als bei einer normalen Änderung des Unternehmensvertrages i.S.d. § 295 AktG, bei der die beherrschte Gesellschaft als Verhandlungspartner der herrschenden Seite gegenübersteht, tritt bei der Fusion der herrschenden Obergesellschaft durch Aufnahme seitens einer anderen Gesellschaft lediglich Gesamtrechtsnachfolge der neuen Herrscherin in alle Rechte und Pflichten gegenüber der beherrschten Gesellschaft ein, ohne daß regelmäßig Raum für Vereinbarungen zwischen übernehmender und abhängiger Gesellschaft bliebe (vgl. Hüffer, a.a.O.). Ferner unterscheiden sich mögliche Interessenbeeinträchtigungen der Beteiligten nicht grundsätzlich von der Lage, die sich dann ergeben kann, wenn das herrschende Unternehmen die Rolle der aufnehmenden Gesellschaft spielt. Hier kommt eine Anwendung des § 295 AktG wegen des gleichbleibenden herrschenden Rechtssubjekts von vornherein nicht in Betracht (vgl. KK/Koppensteiner, a.a.O., § 295 AktG , Rn. 5). Wenn man nicht wie Würdiger entgegen der ratio des § 297 AktG bei Verschmelzung der Obergesellschaft eine Beendigung des Unternehmensvertrages ohne Sonderbeschluß eintreten lassen will, würde ferner ein Zustimmungserfordernis der Gesellschafterversammlung der abhängigen Gesellschaft zum Übergang des Vertrags bedeuten, daß letztlich die Verschmelzung auf der Ebene der Obergesellschaft insgesamt von der Zustimmung der Gesellschafter der Untergesellschaft abhängig gemacht wird (Krieger, ZGR 1990, 517 ff., 541; Priester, ZIP 1992, 299ff., 301). Es wäre aber nicht sachgerecht, eine so wesentliche unternehmenspolitische Entscheidung wie eine Verschmelzung auf der Ebene der Obergesellschaft von der Zustimmung der Gesellschafter der Untergesellschaft abhängig zu machen. Zum Schutz der abhängigen Gesellschaft und ihrer Gesellschafter genügt es vielmehr, der abhängigen Gesellschaft ein Recht zur außerordentlichen Kündigung des Beherrschungsoder Gewinnabführungsvertrages zuzugestehen (so KK/Koppensteiner, a.a.O., § 295 AktG , Rn. 5, § 297 AktG , Rn. 19; Krieger, a.a.O.; Hohner, a.a.O., 1490) und eventuell den Gesellschaftern ein Recht auf ein erneutes Abfindungsangebot seitens der übernehmenden Gesellschaft zu geben (so Priester, ZIP 1992, 293 ff., 301). Hier hat die beherrschte P&B Service GmbH keine Kündigung ausgesprochen. Über eine Pflicht zur Unterbreitung eines neuen Abfindungsangebots seitens der P&B-Beteiligungsgesellschaft mbH muß mangels außenstehender Gesellschafter der P&B Service GmbH nicht entschieden werden. 11. Steuerrecht/Einkommensteuer — Veräußerung einer wesentlichen Gesellschaftsbeteiligung (BFH, Urteil vom 16. 5. 1995 — VIII R 33/94) AO 1977 § 39 Abs. 1 u. 2 Nr. 1 BGB § 185 Abs. 2 EStG 1982 § 17 Abs. 1 S. 1 u. 3 1. Eine wesentliche Beteiligung i.S.v. § 17 Abs. 1 S. 3 EStG ist gegeben, wenn ein nur zu 1/4 an einer GmbH beteiligter Steuerpflichtiger einen weiteren Geschäftsanteil erwirbt, den er bereits im voraus an einen Dritten abgetreten hat. 2. Die Vorausverfügung über ein Vollrecht durch einen Nichtberechtigten i.S.v. § 185 Abs. 2 S. 1 BGB führt sowohl zivil- als auch steuerrechtlich zu einem zur Begründung einer wesentlichen Beteiligung ausreichenden Durchgangserwerb für eine sog. juristische Sekunde. Zum Sachverhalt: Der KI. zu 1) und die KI. zu 2) sind Erben nach ihrem 1985 verstorbenen Vater T und ihrer 1989 verstorbenen Mutter. T war im Streitjahr 1984 u. a. an der B-GmbH mit zunächst 25 v.H. am Stammkapital von 500.000,— DM beteiligt, und zwar mit Geschäftsanteilen von 12.500,— DM (seit 1974), 37.500,- DM (seit 1977) und 75.000,- DM (seit 11. 11. 1980). Die weiteren Geschäftsanteile hielten die T.-S. A. mit 25 v.H. und S mit 50 v.H. Mit notariellem Vertrag vom 27. 5. 1982 vereinbarten T und S, daß T die Geschäftsanteile der T.-S. A. an der B-GmbH zu 12.500,— DM, 37.500,— DM und 75.000,— DM erwirbt und von dem Geschäftsanteil über 75.000,— DM einen Teilanteil von 60.000,— DM veräußert und abtritt. Das Gewinnbezugsrecht wurde mit Wirkung ab 1. 1. 1982 abgetreten. Mit Schreiben vom 27. 5. 1987 genehmigte der Geschäftsführer der B-GmbH die Veräußerung eines Teils des Geschäftsanteils über 75.000,— DM. Mit weiterem notariellen Vertrag vom 12. 6. 1982 verpflichtete sich T, für den KI. zu 1) treuhänderisch von der T.-S. A. deren Geschäftsanteile an der B-GmbH mit 12.500,— DM, 37.500,— DM und mit einem Teilbetrag von 15.000,— DM des Geschäftsanteils über 75.000,— DM zu erwerben und zu verwalten. Mit notariellem Vertrag vom 14. 6. 1982 veräußerte der Konkursverwalter der im Sommer 1981 in Konkurs gefallenen T.-S. A. u. a. die Geschäftsanteile der T.-S. A. an der 9-GmbH an T und trat sie ab. Die Gewinnbezugsrechte gingen mit Wirkung vom 1. 1. 1981 auf T über. T veräußerte mit notariellem Vertrag vom 23. 11. 1984 seine ursprünglich gehaltenen Geschäftsanteile für 2.702.703,— DM und trat sie ab. Im Anschluß an eine Außenprüfung bei den Eheleuten T ermittelte das FA für den Geschäftsanteil von 75.000,—DM einen Veräußerungsgewinn von 1.546.620,— DM (Veräußerungserlös von — anteilig — 1.621.620,— DM abzüglich Anschaffungskosten). Der Einspruch blieb erfolglos. Die Klage wies das FG als unbegründet zurück. Die Revision hatte keinen Erfolg. Aus den Gründen: ... II.... Das FG hat im Ergebnis rechtsfehlerfrei einen Veräußerungsgewinn des T nach § 17 Abs. 1, 2 EStG für das Streitjahr 1984 angenommen. 1. Zu den Einkünften aus Gewerbebetrieb gehört auch der Gewinn aus der Veräußerung von Anteilen an einer Kapitalgesellschaft, wenn der Veräußerer innerhalb der letzten fünf Jahre am Kapital der Gesellschaft wesentlich beteiligt war und die innerhalb eines Veranlagungszeitraums veräußerten Anteile 1 v.H. des Kapitals der Gesellschaft übersteigen. Eine wesentliche Beteiligung ist gegeben, wenn der Veräußerer an der Gesellschaft zu mehr als 1/4 unmittelbar oder mittelbar beteiligt war ( § 17 Abs. 1 S. 1 und 3 EStG ). Veräußerungsgewinn i.S.d. Abs. 1 ist der Betrag, um den der Veräußerungspreis nach Abzug der Veräußerungskosten die Anschaffungskosten übersteigt ( § 17 Abs. 2 S. 1 EStG ). 146 Heft Nr. 5 . MiltRhNotK • Mai 1996 Die gesetzlichen Voraussetzungen liegen im Streitfall vor a) T ist, was allein streitig ist, innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Veräußerung des Teil-Geschäftsanteils von 60.000,DM an S wesentlich an der B-GmbH beteiligt gewesen. T hatte zwar zunächst nur Geschäftsanteile von insgesamt 125.000,-DM und war damit nur zu 25 v.H. am Stammkapital der BGmbH beteiligt gewesen. Er hat jedoch einen weiteren Geschäftsanteil von 60.000,- DM - dies entspricht einem Anteil am Stammkapital von 12 v.H. - zumindest kurzfristig hinzuerworben und war damit innerhalb der Fünf-Jahres-Frist wesentlich beteiligt. aa) Zu Recht hat das FG - was zwischen den Beteiligten im übrigen unstreitig ist - auch nicht die lediglich treuhänderisch von der T.-S. A. für den KI. zu 1) erworbenen Geschäftsanteile von 12.500,- DM, 37.500,- DM und - anteilig - 15.000,- DM dem T, sondern gern. § 39 Abs. 2 Nr. 1 S. 2 1. Alternative AO 1977 dem KI. zu 1) als Treugeber zugerechnet .. . bb) T ist jedoch sowohl zivil- als auch steuerrechtlich Inhaber des Teil-Geschäftsanteils in Höhe von 60.000,- DM gewesen, den er von der T.-S. A, mit notariellem Vertrag vom 14. 6. 1982 erworben und bereits zuvor mit notariellem Vertrag vom 27. 5. 1982 an S verkauft und abgetreten hatte. T war damit zivilrechtlich, wenngleich nur für eine juristische Sekunde, wesentlich beteiligt an der B-GmbH. Aus dem Wortlaut des § 17 Abs. 1 S. 1 EStG ,,,... am Kapital der Gesellschaft wesentlich beteiligt war ... ist zu entneh", men, daß für die Anwendung dieser Vorschrift auf die dingliche Rechtsstellung des betreffenden Stpfl. abzustellen ist (vgl. BHF/ NV 1993, 25, 26 und BFHE 142, 130 = BStBl. 111985, 55, 56). Zivilrechtlich ist die Veräußerung des Teil-Geschäftsanteils über 60.000,- DM erst nach dessen Erwerb durch T von der T.S. A. wirksam geworden (vgl. § 185 Abs. 2 S. 1 2. Alternative BGB; RGZ 135, 378 , 383; BGH WM 1959, 813 , 815; WM 1978, 1406, 1407). cc) Die Abtretung eines erst noch zu erwerbenden Geschäftsanteils eines Dritten mit dinglicher Wirkung nach § 15 Abs. 3 GmbHG ist ebenso zulässig wie die Abtretung eines künftigen Geschäftsanteils (Zutt, in: Hachenburg, B. Aufl., § 15 GmbHG , Rz. 84; Lutter/Hommelhoff, 14. Aufl., § 15 GmbHG , Rz. 1 und 9; Baumbach/Hueck, 15. Aufl., § 15 GmbHG , Rz. 2 und 23). Die Veräußerung eines Teils in Höhe von 60.000,- DM des Geschäftsanteils über 75.000,- DM ist mit Genehmigung der BGmbH formwirksam erfolgt (vgl. § 17 Abs. 1, 2, 6 S. 1 GmbHG ; Baumbach/Hueck, a.a.O., § 17 GmbHG , Rz. 11). dd) Weder in der zivilrechtlichen Rechtsprechung noch im zivilrechtlichen Schrifttum ist bislang abschließend geklärt (vgl. z. B. Müller, ZIP 1994, 342 , 345 mit umfassenden Nachweisen; ferner Lempenau, Direkterwerb oder Durchgangserwerb bei Übertragung künftiger Rechte, 1968, 63 f.), ob bei einer Vorausabtretung eines künftigen Rechts dieses unmittelbar in der Person des Zessionars (sog. Direkterwerb) entsteht oder zumindest für eine sogenannte juristische Sekunde zum Vermögen des Zedenten gehört, bevor es auf den Zessionar übergeht (sog. Durchgangserwerb). Der BGH hat jedoch, soweit ersichtlich, einen Direkterwerb bislang nur dann angenommen, wenn die Vertragsparteien ein sogenanntes Anwartschaftsrecht aus einer bedingten Übereignung übertragen haben, ist hingegen bei der Übertragung des Vollrechts durch den Nichtberechtigten nach § 185 BGB von einem Durchgangserwerb ausgegangen ... [Rechtsprechungshinweise]. Das Schrifttum folgt überwiegend dieser differenzierenden Auffassung ... [Literaturhinweise]. Der erkennende Senat schließt sich der zivilrechtlichen Rechtsprechung und herrschenden Meinung im Schrifttum jedenfalls insoweit an, als bei der Abtretung des Vollrechts durch einen Heft Nr. 5 . Mit1RhNotK - Mal 1996 Nichtberechtigten i.S.v. § 185 Abs. 2 BGB ein Durchgangserwerb des Zedenten angenommen wird. Im Streitfall ist der Geschäftsanteil selbst von T an S im voraus abgetreten worden. Ein übertragbares Anwartschaftsrecht hinsichtlich des von der T.-S. A. erst noch zu erwerbenden Geschäftsanteils bestand im Zeitpunkt der Vorausabtretung an S nicht. ee) Gleichwohl könnte die Beteiligung an der B-GmbH dem T steuerrechtlich nicht zugerechnet werden, wenn nicht dieser, sondern unmittelbar der S zumindest das wirtschaftliche Eigentum an dem Teil-Geschäftsanteil von der T.-S. A. erlangt hätte ( §39 Abs. 2 Nr. 1 AO 1977). Auch im Rahmen des § 17 Abs. 1 EStG genügt eine nur formal zivilrechtliche Beteiligung an einer GmbH nicht, wenn nicht zugleich eine tatsächliche, d. h. wirtschaftliche wesentliche Beteiligung gegeben ist (vgl. dazu BFHE 169, 49 = BStBI. 111993, 331, 332 m.w.N.; BFH/NV 1992, 223; BFHE 142, 130 = BStBl. I1 1985, 55). Die Zurechnung des wirtschaftlichen Eigentums an einer wesentlichen Beteiligung nach § 39 Abs. 2 Nr. 1 AO 1977 hat der BFH in ständiger Rechtsprechung auch bei einer nur kurzzeitigen Innehabung der Beteiligung bejaht. Dem Besteuerungstatbestand in § 17 EStG ist etwas anderes nicht zu entnehmen ( BFHE 98, 30 = BStBl. 111970, 310; BFHE 120, 471 = BStBl. 111977, 198; BFH/NV 1990, 23; FG Baden-Württemberg EFG 1989, 62 , rechtskräftig). Darüber hinaus liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, daß der S ausnahmsweise, abweichend von dem in § 39 Abs. 1 AO 1977 niedergelegten Grundsatz, i.S.v. § 39 Abs. 2 Nr. 1 AO 1977 unmittelbar wirtschaftliches Eigentum an dem Teil-Anteil von 60.000,- DM von der T.-S. A. erworben hätte. Zu Recht hat das FG angenommen, daß der KI. im Zuge des zivilrechtlichen Durchgangserwerbs auch wirtschaftliches Eigentum an dem Geschäftsanteil erworben habe; denn der wirtschaftliche Erfolg aus der Vorausverfügung traf mit Wirksamwerden der schwebend unwirksamen Abtretung an S ausschließlich den Kl. (vgl. auch BFHE 169, 49 = BStBI. 111993, 331, 332). T hat nicht nur sämtliche Verhandlungen über den Geschäftsanteil geführt, sondern neben den Gewinnbezugsrechten ab 1981 vor allem den Substanzwert dieses Anteils realisiert. Angesichts des eindeutigen Wortlauts in § 17 Abs. 1 S. 1 EStG kommt es auch nicht darauf an, ob der Stpfl. während seiner Mehrheitsbeteiligung tatsächlich von seinen vermehrten Einflußmöglichkeiten Gebrauch machen konnte. Der erkennende Senat hat deshalb eine nur für eine juristische Sekunde zustande gekommene zivilrechtliche Beteiligung zu mehr als 11 am Stammkapital der GmbH ausreichen lassen (vgl. BFH/NV 1993, 25, 26 m.w.N.; BFHE 169, 49 = BStBl. 11 1993, 331, 332; zustimmend Hörger/Liftmann/Bitz/Hellwig, 15. Aufl., § 17 EStG , Rz. 18, 25; Ebling/Blümich, 14. Aufl., § 17 EStG , Rz. 109; Schmidt, 13. Aufl., § 17 EStG , Anm. 17 d; ders., FR 1992, 778 ; Wolff-Diepenbrock, DStZ 1993, 119 ; Frotscher, § 17 EStG , Rz. 50 f.). Entgegen dem Revisionsvortrag gebietet der Zweck des Besteuerungstatbestandes in § 17 Abs. 1 EStG keine einschränkende Auslegung. § 17 EStG soll den aufgrund der Veräußerung des Geschäftsanteils eintretenden Zuwachs der finanziellen Leistungsfähigkeit erfassen (vgl. Wolff-Diepenbrock, DStZ 1993, 119 ; Schmidt, a.a.O., § 17 EStG , Anm. 3 a; EblingfBlümich, a.a.O., § 17 EStG , Rz 7; BT-Drucks. 7/1470, 263; Bedenken bei A. Söffing/Lademann/Brockhoff, § 17 EStG , Rz. 18 m.w.N.). Es kommt entscheidend auf die Ansprüche auf Beteiligung an der Substanz an (Frotscher, a.a.O., § 17 EStG , Rz. 50). Darüber hinaus wird die Besteuerungswürdigkeit von Wertzuwächsen im Privatvermögen gehaltener wesentlicher Beteiligungen aus der wirtschaftlichen Ähnlichkeit einer solchen Beteiligung mit einem Einzelunternehmen oder einem Mitunternehmeranteil gerechtfertigt ( BFHE 169, 357 = BStBl. 111993, EStG, Rz. 4). § 17 EStG bezweckt aber nicht, Mitunternehmer und wesentlich Beteiligte vollständig gleich zu behandeln. Vielmehr soll nur entsprechend der wirtschaftlichen Ähnlichkeit eine grobe Ungleichbehandlung vermieden werden (vgl. auch A. Söffing/Lademann/Brockhoff, a.a.O., § 17 EStG , Rz. 16 m.w.N.). § 17 EStG erfaßt die mit § 16 EStG vergleichbaren Fälle lediglich typisierend (BFH/NV 1993, 714, 715; BFHINV 1993, 597, 598; BFHE 169, 90 = BStBl. 11 1993, 34, 36, und BFHE 145, 335 = BStBl. 11 1986, 596, 598). Es liegt im Wesen einer solchen Regelung, daß in Grenzfällen — und darum handelt es sich bei einem Sachverhalt mit kurzzeitigem Durchgangserwerb — § 17 EStG auch auf einen solchen Sachverhalt anwendbar ist, der den zugrundeliegenden Wertungen nicht in jeder Hinsicht entspricht (vgl. Frotscher, a.a.O., § 17 EStG , Rz. 3). b) Die Höhe des angesetzten Veräußerungsgewinns (§ 17 Abs. 2 S. 1 EStG) haben die Beteiligten nicht angegriffen. Rechtliche Bedenken sind insoweit nicht erkennbar. 12. Steuerrecht/Körperschaftsteuer — Verdeckte Gewinnausschüttung bei Befreiung vom Selbstkontrahierungsverbot (BFH, Urteil vom 31. 5. 1995-1 P64/94) KStG § 8 Abs. 3 S. 2 Ist eine Rechtsfrage, die Auswirkung auf die Wirksamkeit eines Vertrages hat, zivilrechtlich ungeklärt und holt der beherrschende Gesellschafter einer Kapitalgesellschaft zu dieser Frage bei einer zur Rechtsberatung berufenen Person Rat ein, so ist eine im Vertrauen auf diesen Rat abgeschlossene Vereinbarung steuerlich anzuerkennen, sofern nicht andere Gesichtspunkte für eine mangelnde Ernsthaftigkeit der getroffenen Vereinbarung sprechen (Fortführung von BFHE 169, 171 = BStBl. 11 1993, 141). 2. Ist im Handelsregister die Befreiung des (beherrschenden) Gesellschafter-Geschäftsführers von § 181 BGB nicht eingetragen, so kann — jedenfalls derzeit — nicht davon ausgegangen werden, daß allein die fehlende Handelsregistereintragung zu einer verdeckten Gewinnausschüttung führt. 3. Ein Anstellungsvertrag zwischen Kapitalgesellschaft und (beherrschendem) Gesellschafter-Geschäftsführer muß zur Vermeidung einer verdeckten Gewinnausschüttung nicht von den (Mit-)Gesellschaftern unterzeichnet werden. Zum Sachverhalt: Die KI., eine GmbH, an der mit 91,6 % S und mit 8,4 % dessen Ehefrau beteiligt waren, wurde mit notarieller Urkunde vom 29. 12. 1978 errichtet. Der Gesellschaftsvertrag enthält keine Regelung über die Befreiung des Geschäftsführers vom sog. Selbstkontrahierungsverbot ( § 181 BGB }. Am selben Tag beurkundete der Notar einen Beschluß der Gesellschalterversammlung, in dem S zum alleinigen Geschäftsführer der KI. bestellt und von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit wurde. Gesellschaftsvertrag und Gesellschafterbeschluß wurden dem Registergericht zur Eintragung übersandt. 1979 wurde die Kl. ins Handelsregister eingetragen. Die KI. und S schlossen am 28. 12. 1978 einen Pachtvertrag über die Anpachtung der Kfz-Werkstatt von S. Ferner schloß die KI. am B. 3. 1979, vertreten durch ihre Gesellschafter, mit S einen Geschäftsführeranstellungsvertrag. Beide Verträge wurden ausschließlich von S unterzeichnet. Das FA vertrat die Auffassung, die Zahlungen der KI. an S aufgrund des Pacht- und Anstellungsvertrages seien (verdeckte und andere) Gewinnausschüttungen, weil beide Verträge zivilrechtlich unwirksam seien. Die Befreiung eines Geschäftsführers vom Selbstkontrahierungsverbot müsse im Gesellschaftsvertrag enthalten und im Handelsregister eingetragen sein. Das FG gab der Klage statt. Die Revision des FA wies der BFH als unbegründet zurück. Aus den Gründen: 1. Unter einer verdeckten Gewinnausschüttung i.S.d. § 8 Abs. 3 S. 2 KStG ist bei einer Kapitalgesellschaft eine Vermögensminderung (verhinderte Vermögensmehrung) zu verstehen, die durch das Gesellschaftsverhältnis veranlaßt ist, sich auf die Höhe des Einkommens auswirkt und in keinem Zusammenhang mit einer offenen Ausschüttung steht. Für den größten Teil der entschiedenen Fälle hat der BFH eine Veranlassung der Vermögensminderung durch das Gesellschaftsverhältnis angenommen, wenn die Kapitalgesellschaft ihrem Gesellschafter einen Vermögensvorteil zuwendet, den sie bei Anwendung der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters einem Nichtgesellschafter nicht gewährt hätte. Ist der begünstigte Gesellschafter ein beherrschender Gesellschafter, so kann eine verdeckte Gewinnausschüttung auch dann anzunehmen sein, wenn die Kapitalgesellschaft eine Leistung an ihn erbringt, für die es an einer klaren und von vornherein abgeschlossenen Vereinbarung fehlt oder diese entweder nicht durchgeführt oder zivilrechtlich unwirksam ist (ständige Rechtsprechung; vgl. z. B. BFHE 169, 171 = BStBl. 11 1993, 141). Ein gegen § 181 BGB verstoßender Vertrag ist (schwebend) unwirksam. Die im Rahmen des Vollzugs eines solchen Vertrages.an den beherrschenden Gesellschafter geleisteten Zahlungen werden daher nach ständiger Rechtsprechung des Senats grundsätzlich als (verdeckte und andere) Gewinnausschüttungen i.S.d. §§ 8 Abs. 3 S. 2, 27 KStG beurteilt (vgl. z. B. BFH/NV 1991, 704). Daran hält der Senat fest. 2. Sinn und Zweck dieser Rechtsprechung können allerdings im Einzelfall diese Grundsätze einschränken. Die Forderung nach rechtswirksamen Verträgen zwischen einer Kapitalgesellschaft und ihrem beherrschenden Gesellschafter dient dazu, (verdeckte und andere) Gewinnausschüttungen und Leistungen aufgrund schuldrechtlicherVerpflichtungen klar voneinander unterscheiden zu können, um auf diese Weise steuerliche Manipulationen des beherrschenden Gesellschafters zu vermeiden. Nur Rechtsgeschäfte, die den an sie gestellten zivilrechtlichen Anforderungen entsprechen, verdeutlichen, daß den Leistungen der Kapitalgesellschaft ein schuldrechtlicher und nicht ein verdeckter gesellschaftsrechtlicher Anlaß zugrunde liegt. Die zivilrechtliche Unwirksamkeit eines Vertrages, insbesondere zwischen Nahestehenden (z. B. Eheleuten, Angehörigen, Kapitalgesellschaft und beherrschendem Gesellschafter) indiziert im allgemeinen eine mangelnde Ernsthaftigkeit schuldrechtlicher Leistungsverpflichtungen (vgl. z. B. auch BFHE 130, 265 = BStBl. 11 1980, 449). Sinn und Zweck dieser Rechtsprechung ist es aber nicht, dem Stpfl. die — finanziellen — Risiken einer im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses ungeklärten Zivilrechtslage oder einer geänderten Auslegung bürgerlich-rechtlicher Rechtsnormen durch Rechtsprechung und Literatur aufzubürden. In diesem Sinne hat der Senat im Urteil in BFHE 169, 171 = BStBl. 11 1993, 141 die Ernsthaftigkeit einer schuldrechtlichen Vereinbarung nicht in Frage gestellt und damit eine verdeckte Gewinnausschüttung abgelehnt, wenn die zum Vertragsabschluß notwendige und erteilte Befreiung von §'181 BGB durch eine Gesetzesänderung (dort: § 35 Abs. 4 GmbHG ) hinfällig wird. Die Grundsätze dieser Entscheidung gelten erst recht im Streitfall, da S nach den Feststellungen des FG zu keinem Zeitpunkt Alleingesellschafter der KI. war und folglich § 35 Abs. 4 GmbHG eine wirksame Befreiung vom Selbstkontrahierungsverbot in jedem Fall unberührt läßt. Diese Entscheidung, die im Ergebnis Zustimmung gefunden hat (vgl. Tiedtke, GmbHR 1993, 385 ; Gosch, StBp, 1993, 44; Streck, Steuerberatung 1993, 230), ist allerdings insoweit kritisiert worden, als der Senat eine generelle Befreiung vom Selbstkontrahierungsverbot auch außerhalb des Gesellschaftsvertrages für wirksam gehalten hat, während die derzeit offenbar herrschende Meinung im Zivilrecht auch bei einer Mehrpersonen-GmbH deren Verankerung im Gesellschaftsvertrag für geboten erachtet (vgl. Heft Nr. 5 - MittRhNotK - Mai 1996 Art: Entscheidung, Urteil Gericht: BFH Erscheinungsdatum: 16.05.1995 Aktenzeichen: VIII R 33/94 Erschienen in: MittRhNotK 1996, 146-148 NJW 1996, 1079-1080 Normen in Titel: AO 1977 § 39; BGB § 185; EStG 1982 § 17