X ZB 2/92

Zurück BGH 08. Mai 1995 NotZ 27/94 BNotO § 6 b Ausschreibungsfrist bei Notarstellen ist zwingend Ausschlussfrist Überblick PDF Vorschau --> PDF Vorschau Winkler Urkunden in Vermerkform nach dem Beurkun- Berichte der deutschen Delegation, BNotK dungsgesetz, DNotZ 1971, 140 (Hrsg), Köln 1995, S. 99 Wolf Gerichtsverfassungsrecht aller Verfahrens- Zeiss Zivilprozeßrecht, 7. Auff., Tübingen 1989 zweige, 6. Aufl., München 1987 Zimmermann, Auslandsberührung, Beck'sches Notarhandbuch, Wolfsteiner Die vollstreckbare Urkunde, München 1978 N. München 1992, S. 827 Rechtssicherheit durch Verträge als Mittel des Zimmermann, Erstes Gesetz zur Änderung der BundesnotarVerbraucherschutzes, in: Internationaler Kon- S. ordnung und Staatshaftungsgesetz, DNotZ greß des Lateinischen Notariats, Berlin 1995, 1982, 4 Rechtsprechung 1. Notarrecht — Ausschreibungsfrist bei Notarstellen ist zwingend Ausschlußfrist (BGH, Beschluß vom B. 5. 1995 — NotZ 27/94) BNotO § 6 b Das Grundrecht der Bewerber auf freie Berufswahl (Art. 12 Abs. 1 GG) und der allgemeine Gleichheitsgrundsatz (Art. 3 Abs. 1 GG) gebieten es, die Bewerbungsfrist bei der Ausschreibung von Notarstellen als Ausschlußfrist zu gestalten. Zum Sachverhalt: Der Ast. wurde am 3. 2. 1984 zur Rechtsanwaltschaft zugelassen. Seitdem ist er ununterbrochen als Rechtsanwalt in Bad I. tätig. Am 25. 10. 1991 bewarb er sich um die in der NdsRpfl. 1991, 222 ausgeschriebene Notarstelle. Der Ag. lehnte die Bewerbung mit Bescheid vom 14. 9. 1992 ab. Der Ast. bewarb sich daraufhin mit Schreiben vom 24. 9. 1992 um eine der in der NdsRpfl. 1992, 102 ausgeschriebenen Notarstellen. Der Ag. lehnte die Bewerbung mit Bescheid vom 16. 9. 1993 ab, weil sie erst nach Ablauf der am 30. 6. 1992 endenden Bewerbungsfrist eingegangen sei und dieser Ausschlußwirkung zukomme. Die Bewerbung vom 25. 10. 1991 erstrecke sich nicht auf die später ausgeschriebenen Stellen. Die Bewerbung vom 24. 9. 1992 könne auch nicht ausnahmsweise berücksichtigt werden, weil weder vorgetragen noch sonst ersichtlich sei, daß der Ast. die Frist schuldlos versäumt habe. Auf den dagegen gerichteten Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat das OLG den Bescheid des Ag. vom 16.9. 1993 aufgehoben und den Ag. verpflichtet, den Ast. zum Notar zu bestellen. Die sofortige Beschwerde der weiteren Beteiligten, der der Ag. die streitige Notarstelle übertragen wollte, hatte Erfolg. Aus den Gründen: Die nach §§ 111 Abs. 4 BNotO , 42 Abs. 4 BRAO zulässige sofortige Beschwerde ist begründet. Der Ag. hat die Bestellung des Ast. zum Notar zu Recht abgelehnt, weil seine Bewerbung erst nach Ablauf der am 30. 6. 1992 endenden Bewerbungsfrist eingegangen ist und er die Fristversäumung zu vertreten hat. 1. Die Bewerbung des Ast. vom 25. 10. 1991 auf die in der NdsRpfl. 1991, 222 ausgeschriebene Stelle erstreckte sich nicht auf die hier in Rede stehende Steile, die erst später in der NdsRpfl. 1992, 102 ausgeschrieben worden ist. Die Bewerbung auf eine bestimmte ausgeschriebene Notarstelle bezieht sich nur und ausschließlich auf diese Stelle (Senatsbeschluß vom 19. 10. 1992 — NotZ 42192 = BGHR BNotO § 6 n.F. Ausschreibungsverfahren 1). Dem entspricht die Handhabung des Ag. Aus dem Umstand, daß der Ag. bei zwei späteren Stellenausschreibungen (Nds Rpfl. 1993, 228 und 325) jeweils auch die Bewerber auf eine früher ausgeschriebene Stelle (NdsRpfl. 1993, 141 bzw. 293) einbezogen hat, ergibt sich nichts anderes. Diese Handhabung beruhte darauf, daß die früheren Ausschreibungen aus bestimmten Gründen wiederholt werden mußten. In beiden Fällen hat der Ag. in der neuen Ausschreibung ausdrücklich darauf hingewiesen, daß die Bewerbungen auf die früheren Ausschreibungen berücksichtigt werden. § 11 Abs. 1 9.2 bzw. § 19 Abs. 1 9.2 AVNot NW lautet: „Nach Ablauf dieser Frist eingereichte Bewerbungen werden bei der Stellenbesetzung nur berück2. Die Bewerbung des Ast. vom 24. 9. 1992 war verspätet. Der Ag. durfte sie deswegen gern. § 4 S. 3 AVNot vom 1.7. 1991 (NdsRpfl. 167)* grundsätzlich nicht mehr berücksichtigen. Nach dieser Verwaltungsvorschrift werden nur solche Bewerbungen . berücksichtigt, die innerhalb der in der Ausschreibung angegebenen Bewerbungsfrist eingegangen sind, es sei denn, daß der Bewerber durch Krankheit oder andere von ihm nicht zu vertretende Gründe an der Einhaltung der Bewerbungsfrist gehindert war. Diese Regelung ist rechtmäßig. a) Sie beruht auf § 6b BNotO , der durch das Gesetz zur Änderung des Berufsrechts der Notare und Rechtsanwälte vom 29. 1. 1991 (BGBl. 1, 150) Jn die BNotO eingefügt worden ist, um den Vorgaben des BVerfG ( BVerfGE 73, 280 = DNotZ 1987, 121) zum Auswahlverfahren für die Vergabe von Notarstellen nachzukommen. Danach bedarf dieses Verfahren gern. Art. 12 Abs. 1 S. 2 GG insoweit einer gesetzlichen Grundlage, als — nach dem Vorbild des § 8 Abs. 1 S. 1 BBG — zumindest die Pflicht zur Stellenausschreibung gesetzlich vorgesehen werden muß (BVerfGE a.a.O., 296). Dieser Vorgabe entsprechend (BVerfG, Beschluß vom 22. 10. 1993 — 1 BvR 1124/93 = NJW 1994, 1718) bestimmt § 6b BNotO im Einklang mit § 8 Abs. 1 S. 1 BBG, daß die Bewerber durch Ausschreibung zu ermitteln sind. Das Ausschreibungsverfahren regelt § 6b BNotO — wie § 8 Abs. 1 S. 1 BBG — dagegen nicht. Seine Ausgestaltung steht grundsätzlich im Ermessen der Landesjustizverwaltung (vgl. zu § 8 BBG Plog/Wiedow/Beck/Lemhäfer, Rn. 3). Das gilt nach allg. M. im Beamtenrecht auch für die Festsetzung von Bewerbungsfristen und die Berücksichtigung verspätet eingegangener Bewerbungen (z. B. OVG Koblenz AS 9, 291; Plog/ Wiedow/Beck/Lemhöfer, a.a.O.; Schütz, Beamtenrecht, § 7, Rn. 8; Ule, Beamtenrecht, § 8, Rn. 2). Davon abweichend müssen die Ausschreibungen von Notarstellen in jedem Fall feste Bewerbungsfristen enthalten, um eine willkürliche Einflußnahme auf den Bewerberkreis auszuschalten (BVerfGE, a.a.O., 297, 299). Ob deswegen die Bewerbungsfrist zwingend als Ausschlußfrist zu gestalten ist, bedarf an dieser Stelle noch keiner Entscheidung. Denn § 4 S. 3 AVNot sieht jedenfalls dadurch, daß nach Ablauf der Bewerbungsfrist eingegangene Bewerbungen nur ausnahmsweise berücksichtigt werden dürfen, eine Ausschlußfrist vor. b) Die in § 4 S. 3 AVNot vorgesehene Ausschlußwirkung der alle Notarbewerber gleich treffenden Bewerbungsfrist verstößt weder gegen das Grundrecht der Bewerber auf freie Berufswahl aus Art. 12 Abs. 1 GG noch gegen den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG . Vielmehr ist sie hierdurch zwingend geboten. Die Ausschlußwirkung der Bewerbungsfrist (bzw. die sie verhindernde Fristwahrung) ist nicht eine — von den Bewerbern nicht zu beeinflussende — objektive oder — an ihre persönlichen Eigenschaften, Fähigkeiten oder Kenntnisse anknüpfende — subjektive Berufszulassungsvoraussetzung, die in beiden Formen nur aus bestimmten Gründen zulässig ist ( BVerfGE 7, 377 , 406 f.), sondern lediglich eine Regelung des Ausschreibungsverfahrens. Die Verwirklichung des Grundrechts der Notarbewerber aus Art. 12 Abs. 1 GG fordert allerdings auch eine dem sichtigt, wenn besondere Gründe, die ausdrücklich aufzuführen sind, eine Ausnahme rechtfertigen." 28 Heft Nr. 1/2 - MittRhNotK • Januar/Februar 1996 Grundrechtsschutz angemessene Verfahrensgestaltung. Durch diese wird unmittelbar Einfluß auf die Konkurrenzsituation und damit auf das Ergebnis der Auswahlentscheidung genommen. Deshalb muß das Verfahren gewährleisten, daß tatsächlich von allen potentiellen Bewerbern derjenige gefunden wird, der am ehesten den gesetzten Anforderungen entspricht. Diese Kornpiementärfunktion des Verfahrens für die Durchsetzung der materiellen Rechte gebietet eine (gesetzlich geregelte) Stellenausschreibung ( BVerfGE 73, 260 , 296 = DNotZ 1987, 121 ). Damit ist den verfassungsrechtlichen Anforderungen an die Gestaltung des Auswahlverfahrens jedoch noch nicht Genüge getan. Wie oben (unter 2 a) bereits angeführt, müssen die Ausschreibungen von Notarstellen feste Bewerbungsfristen enthalten um eine willkürliche Einflußnahme auf den Bewerberkreis auszuschließen (BVerfGE, a.a.O., 297 und 299). Das schließt das Gebot ein, die Bewerbungsfrist als Ausschlußfrist zu gestalten. Anderenfalls hätte es die Justizverwaltung durch eine Verzögerung der Auswahlentscheidung in der Hand, eine Veränderung des Bewerberkreises herbeizuführen. Die durch Art. 3 Abs. 1 GG gebotene Chancengleichheit der Bewerber (vgl. dazu auch BGHZ 126, 39 ) muß jedoch nicht nur gegenüber einer möglichen Einflußnahme der Justizverwaltung geschützt werden. Selbst bei regelrechtem Verlauf sind Bewerbungsverfahren naturgemäß unterschiedlich lang. Hätte die Bewerbungsfrist keine Ausschlußwirkung, hinge es möglicherweise von der Zufälligkeit der Verfahrensdauer ab, wer zum Notar bestellt würde. Da nach § 6 Abs. 2 BNotO in der Regel nur zum Anwaltsnotar bestellt werden soll, wer „bei Eingang seiner Bewerbung" bestimmte Wartezeiten zurückgelegt hat, könnte sogar ein Bewerber zum Zuge kommen, der die Bewerbungsvoraussetzungen bei Ablauf der Bewerbungsfrist noch gar nicht erfüllte. Die durch § 6 Abs. 3 BNotO vorgeschriebene Bestenauslese nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung, die wesentliche Voraussetzungen der bei der Vergabe der Notarstellen durch Art. 3 Abs. 1 gebotenen Chancengleichheit sind (BVerfGE, a.a.O., 295), wird dagegen durch die Ausschlußwirkung der Bewerbungsfrist nicht berührt. Sie beschränkt sich auf die Auswahlentscheidung selbst, von der die Bewerber, die sich nicht fristgemäß beworben haben, aus den vorstehend dargelegten Gründen zwingend ausgeschlossen sind. 3. Der Ag. hat die verspätete Bewerbung des Ast. zu Recht auch nicht ausnahmsweise nach § 4 S. 3 AVNot berücksichtigt. Der Ast. hat nicht dargetan, daß er durch von ihm nicht zu vertretende Gründe an der Einhaltung der Bewerbungsfrist gehindert war. a) Für die Beantwortung der Frage, welche Hinderungsgründe nicht zu vertreten sind, kann auf die zu den gesetzlichen Wiedereinsetzungsvorschriften (z. B. § 233 ZPO ) entwickelten Grundsätze zurückgegriffen werden, da § 4 S. 3 AVNot insoweit diesen Vorschriften nachgebildet ist. Entgegen der Auffassung des OLG erfordert die Komplementärfunktion des Verfahrens für die Durchsetzung der materiellen Rechte der Notarbewerber (BVerfGE, a.a.O., 296) keine großzügige Handhabung. Vielmehr würde dadurch der Zweck der Ausschlußfrist, die Chancengleichheit der Bewerber vor Manipulationen und Zufälligkeiten zu schützen, beeinträchtigt. b) Der Senat geht zugunsten des Ast. davon aus, daß dieser tatsächlich der Ansicht war, seine Bewerbung auf die erste ausgeschriebene Stelle erstrecke sich auch auf alle später ausgeschriebenen Stellen. Diese Ansicht war, wie oben (unter 1) dargelegt, rechtlich unzutreffend. Ein Rechtsirrtum entschuldigt die Fristversäumung nur, wenn er nach den Umständen unvermeidbar war (allg. M., z. B. BGHZ 5, 275 , 277 f.; NJW 1990, 1239, 1240; Senatsbeschluß vom 29. 3. 1993 — NotZ 14/92 = Umdruck S. 6; MünchKommfFeiber, § 233 ZPO , Rn. 33). Das ist hier nicht der Fall. Dabei ist zu berücksichtigen, daß der Ast. als Rechtsanwalt kein juristischer Laie, sondern rechtskundig ist. Daß sich die Bewerbung auf eine bestimmte ausgeschriebene, in dem Bewerbungsschreiben ausdrücklich bezeichnete Stelle nur auf diese und nicht auch auf andere, später ausgeHeft Nr. 1/2. MittRhNo1K . Januar/Februar 1996 schriebene Stellen bezieht, ist eine Selbstverständlichkeit, die der Senat dementsprechend in seinem Beschluß vom 19. 10. 1992 (a.a.O.), durch den nach Meinung des Ast erstmals rechtliche Klarheit geschaffen worden sein soll, nicht besonders begründet, sondern in anderem Zusammenhang beiläufig erwähnt hat. Die gegenteilige Auffassung des Ast. findet weder in Rspr. und Schrifttum zu § 8 BBG, dem Vorbild für § 6b BNotO (BVerfGE, a.a.O., 296), noch in dem Merkblatt und dem Bewerbungsformular des Ag. irgendeine Stütze. Vielmehr heißt es in dem Formular: „Ich bewerbe mich um die in der NdsRpfl. vom ... ausgeschriebene Notarstelle." Dabei muß der Bewerber durch Ausfüllen der Leerstelle ausdrücklich angeben, auf welche Stelle er sich bewirbt, Angesichts dessen hätten sich dem Ast. zumindest Zweifel aufdrängen müssen, ob seine Auffassung richtig war. Dem steht nicht entgegen, daß nach den Angaben der für den Ast. zuständigen Notarkammer bis Ende des Jahres 1992 die Auffassung verbreitet war, frühere Bewerbungen bezögen sich auch auf später ausgeschriebene Stellen. Das mag darauf beruht haben, daß nach dem alten Zulassungs recht Notarstellen nicht ausgeschrieben wurden, sondern ein Rechtsanwalt, der der Justizverwaltung nach Ablauf der Wartezeit sein Interesse auf Bestellung zum Notar bekundet hatte, automatisch bestellt wurde, sobald das Urkundsaufkommen ein Bedürfnis begründete. Ungeachtet dessen hätten dem Ast. wegen der Änderung des Zulassungsverfahrens und der Ausschreibung der einzelnen Notarstellen nach dem Vorbild des § 8 Abs. 1 S. 1 BBG sowie wegen des vorbezeichneten Inhalts seiner ersten Bewerbung zumindest Zweifel kommen müssen, ob diese Praxis Bestand haben konnte. Bei Zweifeln war der Ast. aber gehalten, entweder eine Auskunft des Ag. als der die Ausschreibung durchführenden Behörde einzuholen oder aber zur Vermeidung von Nachteilen den sichersten Weg zu beschreiten (vgl. BGH, Beschluß vom 9. 1. 1989 — II ZB 11/88 = BGHR § 233 ZPO , Verschulden 3; Beschluß vom 28. 9. 1989, a.a.O.; NJW 1991, 2709 , 2710; Beschluß vom 24.3. 1992 — X ZB 2/92 = BGHR § 233 ZPO , Verschulden 13, st. Rspr.) und sich erneut zu bewerben. 4. Der Ag. mußte eine verspätete Bewerbung des Ast. auch nicht etwa deswegen ausnahmsweise berücksichtigen, weil der von ihm zunächst ausgewählte Bewerber seine Bewerbung zurückgezogen hat. Vielmehr beschränkte sich die Auswahlentscheidung danach auf die verbliebenen Bewerber, deren Bewerbung fristgemäß eingegangen war. Eine andere Handhabung wäre mit der Ausschlußwirkung der Bewerbungsfrist nicht zu vereinbaren. 5. Letztlich hinderte die inhaltliche Bewertung der Bewerbung des Ast. den Ag. nicht, sich auf die Versäumung der Bewerbungsfrist zu berufen. Es lag im Interesse des Ast., seine Bewerbung gleichwohl zu prüfen, um im Falle eines erfolgreichen Rechtsmittels eine Beurteilungsgrundlage zu schaffen, die eine alsbaldige Bestellung ermöglicht hätte. Dem Ag. wäre es überdies unbenommen gewesen, die Bewerbung des Ast. gegebenenfalls — auch hilfsweise — aus sachlichen Gründen abzulehnen, um einen Rechtsstreit über die Frage, ob die Versäumung der Bewerbungsfrist von dem Ast. zu vertreten ist, zu vermeiden. 2. Notarrecht — Sozietät von Wirtschaftsprüfern und Anwaltsnotaren (BGH, Beschluß vom 18. 9. 1995 — NotZ 45/94) BNotO § 9 BRAO § 59 a Abs. 1 S. 1 An der Unzulässigkeit der Sozietät eines Anwaltsnotars mit einem Wirtschaftsprüfer hat sich durch das Inkrafttreten des § 59 a BRAO nichts geändert. Aus den Gründen: I.... II.... 1. Das Verbot einer Sozietät zwischen Anwaltsnotaren und Wirtschaftsprüfern ist . . nicht auf örtliche Sozietäten be29 Art: Entscheidung, Urteil Gericht: BGH Erscheinungsdatum: 08.05.1995 Aktenzeichen: NotZ 27/94 Erschienen in: MittRhNotK 1996, 28-29 NJW 1995, 2359-2361 Normen in Titel: BNotO § 6 b