IX ZR 257/92

Zurück BGH 11. November 1993 IX ZR 257/92 BGB §§ 138, 161 Abs. 1; KO §§ 31 Nr. 1, 37 Abs. 1 Rechtswirksamkeit und Anfechtbarkeit einer Vereinbarung, die einem Beteiligten für den Fall seiner Insolvenz Vermögensnachteile aufweist Überblick PDF Vorschau --> PDF Vorschau macht wird ihnen zugemutet, Wohnungseigentum zu erwerben, dessen rechtliche Ausgestaltung nachträglich vom Bauträger ohne ihre Mitwirkung zu ihren Ungunsten verändert werden kann. c) Die Entscheidung des Senats vom Jahr 1993 entbindet nicht davon, in jedem Einzelfall zu prüfen, ob eine dem Bauträger erteilte Vollmacht zur Änderung der Teilungserklärung die Anforderungen an die notwendige Bestimmtheit erfüllt. Im vorliegenden Fall erschöpft sich die Vollmacht darin, daß eine Änderung zulässig ist, soweit das Sondereigentum des Erwerbers nicht unmittelbar betroffen wird. Eine ähnliche Bestimmung war Teil der Vollmacht in dem im Jahr 1993 entschiedenen Fall. Sie war dort aber in andere Bestimmungen eingebettet und mußte im Zusammenhang mit diesen ausgelegt werden. Die hier vorliegende Vollmacht erscheint dem Senat ausreichend bestimmt. Die Auslegung ergibt als nächstliegende Bedeutung, daß alle Änderungen der Teilungserklärung vorgenommen werden können, sofern dadurch nicht die im Sondereigentum stehenden Räume in ihrer Lage und Größe verändert werden. Die Vollmacht ermächtigt damit zu außerordentlich weitreichenden Änderungen der Teilungserklärung, die von der Schaffung weiterer Wohnungseigentumsrechte in einem auf dem gemeinschaftlichen Grundstück zu errichtenden Gebäude bis zu einer Änderung des Kostenverteilungsschlüssels reichen. Gleichwohl liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, daß die aufgrund der Vollmacht erklärte Eintragungsbewilligung wegen Verstoßes gegen § 138 oder § 242 BGB nichtig oder unwirksam wäre (vgl. Horber/Demharter, 20. Aufl., Anhang zu § 3 GBO , Rd.-Nr. 20). Der weite Umfang berührt die Frage der Bestimmtheit der Vollmacht nicht. Die Wertung, ob Lage und Größe der im Sondereigentum stehenden Räume durch die beabsichtigte Änderung der Teilungserklärung verändert werden, kann das GBA anhand der urkundlichen Eintragungsunterlagen abschließend vornehmen. Weil die Vorinstanzen bei der Auslegung die rechtlichen Anforderungen an die Bestimmtheit überspannt haben, ist der Senat zu einer eigenen Auslegung berechtigt (vgl. Horber/Demharter, § 78 GBO , Rd.-Nr. 18 m.w.N.). 2. Schuldrecht/Insolvenzrecht — Rechtswirksamkeit und Anfechtbarkeit einer Vereinbarung, die einem Beteiligten für den Fall seiner Insolvenz Vermögensnachteile auferlegt (BGH, Urteil vom 11. 11. 1993 — IX ZR 257/92) BGB §§ 138; 161 Abs. 1 KO §§ 31 Nr. 1; 37 Abs. 1 1. Ein umfassender Vertrag, durch den einem Beteiligten für den Fall seiner Insolvenz Vermögensnachteile auferlegt werden, die über die gesetzlichen Folgen hinausgehen und nicht zur Erreichung des Vertragszwecks geboten sind, kann insoweit konkursrechtlich anfechtbar sein. 2. Ist ein Vertrag nur wegen einer einzelnen, gläubigerbenachteiligenden Klausel anfechtbar, so kann Rückgewähr auch so zu leisten sein, wie wenn er ohne die Klausel abgeschlossen worden wäre. Zum Sachverhalt: Am 13. 6. 1989 schlossen die P. mbH (im folgenden: Gemeinschuldnerin) und die beklagte Stadt einen Vertrag, in dem diese der späteren Gemeinschuldnerin gestattete, öffentliche Verkehrsflächen unterirdisch zum Errichten und Betreiben einer Breitbandverteilanlage für Ton- und Fernseh-Rundfunkversorgung (BVA) zu nutzen, während die Gemeinschuldnerin sich verpflichtete, die Anlage binnen dreier Jahre ab Vertragsschluß fertigzustellen und interessierten Einwohnern des Vertragsgebietes Kabelanschlüsse anzubieten (fortan: Gestattungsvertrag). Die Empfangsstation sollte auf zwei von der Bekl. zur Verfügung zu stellenden Grundstücken errichtet werden. Der Vertrag wurde auf 15 Jahre abgeschlossen, mit einer Verlängerungsoption zugunsten der späteren Gemeinschuldnerin von zweimal fünf Jahren. Hinsichtlich der Abwicklung nach Vertragsende war bestimmt: „3.1.2 Will die Firma den Vertrag nicht fortsetzen, so geht die BVA entschädigungslos in das Eigentum der Stadt über. Die Firma hat auf Verlangen der Stadt die Empfangsanlage der BVA und alle anderen oberirdischen Anlagen zu beseitigen .. . 3.1.3 Will die Stadt den Vertrag nicht fortsetzen und die Anlage selbst oder durch Dritte binnen fünf Jahren nach Ablauf dieses Vertrages in Betrieb nehmen, so geht die BVA ebenfalls in das Eigentum der Stadt über. Die Stadt wird dann jedoch eine angemessene am Verkehrswert orientierte Entschädigung an die Firma entrichten. Für den Fall, daß die Stadt die Anlage nicht selbst oder durch Dritte nicht in Betrieb nehmen will, gilt 3.1.2 entsprechend. 3.3 Außerordentliche Kündigung Beiden Parteien steht das Recht zur fristlosen Kündigung des Vertrages aus wichtigem Grund zu. Ein wichtiger Grund liegt insbesondere vor, — wenn eine der Parteien ihre Verpflichtungen aus diesem Vertrag trotz Mahnung mit angemessener Fristsetzung nicht erfüllt, — wenn über das Vermögen der Firma ein Konkursverfahren eröffnet wird oder sie selbst ein Vergleichsverfahren beantragt, — wenn in das Vermögen der Firma existenzbedrohende Zwangsvollstreckungen vorgenommen werden, — wenn die Firma grob und nachhaltig ihre vertraglichen Verpflichtungen gegenüber den angeschlossenen Benutzern verletzt, — wenn ein einzelner Benutzer zur Kündigung seines mit der Firma abgeschlossenen Vertrages aufgrund einer Erhöhung der monatlichen Entgelte um mehr als 10 % berechtigt wäre .. . Wird der Vertrag von der Stadt aus wichtigem Grund gekündigt, so gilt 3.1.2 entsprechend. Gern. Nr. 3.4 war die Gemeinschuldnerin berechtigt, mit Zustimmung der Bekl. die Rechte und Pflichten 8Us dem Gestattungsvertrag auf einen Dritten zu übertragen; die Zustimmung war zu erteilen, wenn die Gemeinschuldnerin die Leistungsfähigkeit des Dritten in finanzieller und technischer Hinsicht nachwies. Die Anlage sollte insgesamt rund 13 Mio. DM kosten. Die spätere Gemeinschuldnerin begann mit den Arbeiten. Unter anderem wurde die Empfangsanlage auf zwei zugunsten der Gemeinschuldnerin mit persönlichen Dienstbarkeiten belasteten Grundstücken der Bekl. errichtet und mit der Verlegung des unterirdischen Kabelnetzes begonnen. Etwa zu Beginn des Jahres 1990 beantragte die Gemeinschuldnerin die Eröffnung des Vergleichsverfahrens. Am 2.4. 1990 wurde das Anschlußkonkursverfahren über ihr Vermögen eröffnet und der Kl. zum Konkursverwalter bestellt. Am 22. B. 1990 kündigte die Bekl. den Vertrag gern. dessen Nr. 3.3 fristlos und übernahm die vorhandenen Teile der Anlage unter Hinweis auf Nr. 3.1.2 des Gestattungsvertrages. Inzwischen wurde die Anlage von einer anderen Gesellschaft unter Verwertung der vorhandenen Teile fertiggestellt. Mit seiner am 2. 4. 1991 bei Gericht eingegangenen und am 10. 4. 1991 zugestellten Klage verlangt der KI. Erstattung des behaupteten Wertes der Anlage in Höhe von 1.476.417,99 DM, hilfsweise Rückgewähr der Anlage selbst, weiter hilfsweise Abtretung von Herausgabeansprüchen der Bekl. gegen die neue Betreiberin, äußerst hilfsweise Fortsetzung des Gestattungsvertrages. Die Klage blieb in beiden Vorinstanzen erfolglos. Mit seiner Revision verfolgt der Kl. die bisher gestellten Anträge weiter. Aus den Gründen: Die Revision hat schon mit dem Hauptantrag Erfolg. A. 1. Das Berufungsgericht hat ausgeführt:.. B. Nach den bisherigen tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts hat der KI. den Gestattungsvertrag vom 13. 6. 1989 jedenfalls gem. § 31 Nr. 1 KO wirksam angefochten. I. Der Vertrag benachteiligte die Konkursgläubiger der Gemeinschuldnerin durch die Bestimmung in Nr. 3.1.2, derzufolge die Anlage „entschädigungslos" in das Eigentum der Bekl. übergehen sollte. Diese Benachteiligung ist anfechtungsrechtlich erheblich aufgrund der Regelung in Nr. 3.3, Abs. 1 und 2 des Vertrages; danach durfte die Stadt den Vertrag schon allein wegen der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Herstellerin kündigen und damit die Folgen der Nr. 3.1.2 des Vertrages auslösen. Die Konkursgläubiger werden benachteiligt, wenn die Konkursmasse durch die anfechtbare Handlung verkürzt worden ist, wenn sich also die Befriedigungsmöglichkeiten der Konkursgläubiger ohne die fragliche Handlung bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise günstiger gestaltet hätten (BGH, WM 1960, 284 Heft Nr. 10 • MittRhNotK . Oktober 1994 377, 379; BGH ZIP 1989, 785 , 786 m.w.N.). Bei § 31 Nr. 1 KO genügt eine bloß mittelbare Benachteiligung, das heißt eine solche, bei welcher der Nachteil erst nach Abschluß der Rechtshandlung durch das Hinzutreten weiterer Umstände — etwa den Ausspruch der Kündigung durch die Bekl. — tatsächlich eintritt (für alle vgl. Kilger, 15. Aufl., § 31 KO , Anm. 6). 1. Ohne die hier fragliche Klausel hätte im Falle einer von der Stadt ausgesprochenen Kündigung Nr. 3.1.3 des Vertrages gegolten, das heißt, die Gemeinschuldnerin hätte von der Bekl. eine angemessene, am Verkehrswert ausgerichtete Entschädigung für die Anlage fordern können. a) Die Ausnahme des Abs. 2 der Bestimmung — derzufolge eine Entschädigung auch dann entfällt (Nr. 3.1.2), falls die Stadt die Anlage nicht selbst oder durch Dritte in Betrieb nehmen will — liegt nicht vor. Die Bekl. hat die Anlage i.S. dieser Bestimmung durch eine andere Gesellschaft in Betrieb nehmen lassen. Darunter ist jede Inbetriebnahme durch einen anderen Unternehmer im Einvernehmen mit der Bekl. zu verstehen, der die von der Gemeinschuldnerin erstellte Anlage oder deren Teile für den eigenen Gebrauch ausnutzt. Entgegen der Auffassung der Bekl. ist es nicht erforderlich, daß der Dritte auf ihre Rechnung oder nach ihren Weisungen handelt. Das ergibt eine Auslegung der Vertragsbestimmung, zu welcher der Senat selbst befugt ist, weil die Tatsachengerichte insoweit von einer eigenen Auslegung abgesehen haben. Maßgebend ist der innere Zusammenhang der vertraglichen Regeln. Während Nr. 3.1.2 den Fall behandelt, daß der betreibende Unternehmer (hier: Gemeinschuldnerin) den Vertrag nicht fortsetzen, also von der Anlage keinen Gebrauch machen will, stellt dem Nr. 3.1.3 den Fall gegenüber, daß die Unternehmerin die Nutzung ohne ihren Willen aufgeben mußDann soll ihr ein angemesssener Ausgleich zustehen, soweit die von ihr geleisteten Vorarbeiten weiter zum Betrieb einer Breitbandverteilanlage ausgenutzt werden. Darauf, ob die Gemeinde selbst unmittelbar oder mittelbar neue Betreiberin wird, kommt es hierfür nicht entscheidend an. Es genügt, daß der von ihr mit dem Vertrag verfolgte Zweck nämlich die Versorgung der ortsansässigen Bevölkerung mit erweitertem Rundfunkempfang — mit ihrer Zustimmung unter Ausnutzung der von der Gemeinschuldnerin verlegten Teile erreicht wird. Ein nennenswertes wirtschaftliches Risiko muß die Bekl. bei dieser Auslegung nicht treffen, weil die von ihr zu entrichtende „angemessene" Entschädigung nicht etwa den Baukosten entspricht, sondern nach dem Verkehrswert zu bemessen ist, den die Anlage gerade für den sie übernehmenden Dritten objektiv hat und von diesem billigerweise an die Gemeinde zu erstatten wäre. Die gegenteilige Auslegung der Bekl. würde demgegenüber dazu führen, daß Nr. 3.1.3, 1. Abs. des Vertrages praktisch nie anwendbar würde, weil die Bekl. nach ihren eigenen Angaben nicht beabsichtigt, die Verteilanlage in eigener Regie zu errichten und zu betreiben. Eine solche Auslegung verstößt gegen § 157 BGB . b) Ohne die hier maßgebliche Klausel (Nr. 3.3, Kündigungsgrund 2) hätte der Bekl. das ausgeübte Kündigungsrecht nicht zugestanden. Sie hat nicht abgewartet, bis die Gemeinschuldnerin ihre Vertragspflichten in rechtserheblicher Weise nicht erfüllte. Der Eintritt dieser Voraussetzung war angesichts der vorgegebenen Bauzeit von drei Jahren auch noch nicht mit Sicherheit abzusehen. Entweder hätte der Konkursverwalter selbst erwägen können, die Arbeiten fortzusetzen, oder er hätte von der in Nr. 3.4 des Vertrages vorgesehenen Möglichkeit Gebrauch machen können, die Rechte und Pflichten aus dem Vertrag ebenso auf einen Dritten zu übertragen, wie die Bekl. dies später bewirkt hat. Allein der Umstand, daß dem KI. dies nicht schon innerhalb der ersten Monate nach Konkurseröffnung gelungen war, ist demgegenübenr unerheblich. Ferner hätte der Bekl., anders als sie meint, kein Anspruch auf Beseitigung der Anlage zugestanden, welcher den Entschädigungsanspruch der Gemeinschuldnerin entwertet hätte. Hinsichtlich der unterirdischen Teile bestand ein Beseitigungsanspruch ohnehin nicht. Der in Nr. 3.1.2, S. 2 des Vertrages ins Ermessen der Bekl. gestellte Beseitigungsanspruch für die Heft Nr. 10 - MittRhNotK - Oktober 1994 oberirdischen Teile galt gerade nicht für den Fall, daß die Bekl. selbst den Vertrag nicht fortsetzen wollte (Nr. 3.1.3, 1. Abs.), aber dennoch die Anlage durch einen Dritten betreiben ließ (Nr.3.1.3, 2. Abs.). c) Das Berufungsgericht unterstellt gem. der Behauptung des KI., daß die von der Gemeinschuldnerin erbrachten Leistungen jedenfalls irgendeinen wirtschaftlichen Wert für, den nachfolgenden Betreiber besaßen. Davon ist für das Revisionsverfahren auszugehen. Auf die Frage, ob die Bekl. ohne die hier fragliche Klausel oder bei zutreffender Erkenntnis der Rechtslage die Kündigung möglicherweise nicht ausgesprochen hätte, kommt es nicht entscheidend an. Tatsächlich hat sie eine gläubigerbenachteiligende Klausel mit vereinbart und ausgenutzt. Die Kausalität dieser realen Ursache kann durch nur gedachte Geschehensabläufe nicht beseitigt werden (vgl. BGHZ 104, 355 , 360; BGH WM 1993, 476 , 479, z.V.b. in BGHZ 121, 179 ; BGH WM 1993, 1729, 1732, z.V.b. in BGHZ). Deshalb ist es — entgegen der Ansicht der Bekl. — auch unerheblich, ob die Gemeinschuldnerin aus dem Gestattungsvertrag bei dessen ungestörter Durchführung wirtschaftliche Vorteile erzielt hätte. 2. Um denjenigen Betrag, den die Bekl. der Gemeinschuldnerin gern. Nr. 3.1.3 des Vertrages geschuldet hätte, sind die Konkursgläubiger benachteiligt. Die Kündigung der Bekl. führte nämlich zum Wegfall ihrer Zahlungspflicht (Nr. 3.1.2 des Vertrages). a) Auf die Eigentumsverhältnisse an der Anlage kommt es in diesem Zusammenhang nicht entscheidend an: Waren die über- und/oder unterirdisch verlegten Teile nach § 946 BGB schon mit dem Einbau in das Eigentum der Bekl. übergegangen, so bedeutete Nr. 3.1.2 des Vertrages einen — grundsätzlich zulässigen (vgl. BGH NJW 1967, 1223 , 1224) — Verzicht der Gemeinschuldnerin auf eine Entschädigung gern. § 951 BGB . Soweit andererseits im Hinblick auf § 95 Abs. 1 BGB eingebaute Sachen zunächst noch im Eigentum der Gemeinschuldnerin verblieben wären, sollten die verlegten Teile bei Vertragsende doch ebenfalls in das Eigentum der Bekl. fallen. Nur hinsichtlich der oberirdischen Teile hätte die Bekl. diese Folge abwenden können, indem sie die Beseitigung verlangt hätte; von dieser Möglichkeit hat sie keinen Gebrauch gemacht. Die Gemeinschuldnerin ihrerseits hatte keinesfalls eine eigene Forderung auf Wegnahme der Anlage, welche die Gläubigerbenachteiligung ganz oder teilweise ausgleichen könnte. Ihrem denkbaren Herausgabeanspruch aus § 985 BGB stand von Anfang an und dauerhaft mindestens ein Besitzrecht der Bekl. nach § 986 BGB entgegen. Gerade der sofortige oder spätere Eigentumsverlust sollte durch Nr. 3.1.3, 1. Abs. des Vertrages unter den dort genannten Voraussetzungen ausgeglichen werden. Der Verlust dieses Entschädigungsanspruchs benachteiligt die Konkursgläubiger, weil sie ein denkbares Eigentum der Gemeinschuldnerin nicht verwerten dürfen. b) Allerdings entfiele eine Benachteiligung, wenn Nr. 3.3, Abs. 2 i.V.m. Nr. 3.1.2 des Vertrages aus anderen Gründen rechtsunwirksam wäre. Das ist jedoch nach geltendem Recht (anders § 137 Abs. 2 S. 1 E-InsO, BT-Drucks. 12/2443, S. 30) nicht der Fall. Die Klausel ist nicht an § 9 AGBG zu messen, weil sie keine Allgemeine Geschäftsbedingung darstellt. Vielmehr ist sie auf Verlangen der Bekl. nur für diesen Einzelfall ergänzend in ein sonst vorgegebenes Vertragsmuster eingefügt worden. Aus § 161 Abs. 1 S. 2 BGB läßt sich — entgegen der Ansicht von Tintelnot (Vereinbarungen für den Konkursfall, S. 40 f., 46 ff., 116 ff.) — kein allgemeiner Rechtssatz ableiten, daß alle konkursbezogenen Bedingungen ohne weiteres nichtig sind, wenn nicht die „angenähert vollwertige Erfassung des wirtschaftlichen Vermögens beider Seiten" gewährleistet bleibe. Die Vertragsbestimmung verstößt auch nicht gegen § 138 Abs. 1 BGB: des Vertrages legt. Dann soll die Stadt als Gegenleistung für die Überlassung ihrer Grundstücke die Anlage unentgeltlich übernehmen dürfen, sei es, um damit die Versorgung der Bevölkerung mit qualifizierter Rundfunkversorgung fortzusetzen oder einen Ausgleich für die Belästigung durch eine nutzlos werdende, zurückgelassene Anlage zu erhalten. Das ist rechtlich unbedenklich. Anders verhält es sich mit der in Nr. 3.3 Abs. 2 vorgesehenen Anwendung der Nr. 3.1.2 auf Fälle der vorzeitigen Vertragsbeendigung durch die Stadt. Dann kann die Betreiberin den vertraglich vorgesehenen Nutzen aus der Anlage nicht vollziehen. Soweit ein Kündigungsrecht aus ihren eigenen Vertragsverletzungen hergeleitet wird, stellt der Verlust der Entschädigung sachlich eine Vertragsstrafe dar und ist vorrangig an den §§ 339 ff. BGB zu messen. Die Einräumung eines zum Rechtsverlust führenden Kündigungsrechts allein wegen eines existenzbedrohenden Vermögensverfalls der Betreiberin hat zwar nicht einmal eine solche Rechtfertigung für sich. Die darin liegende Ausnutzung gerade einer wirtschaftlich schlechten Lage der Betreiberin soll vielmehr nach den Vorstellungen der Bekl. die fortdauernde Versorgung der Bevölkerung mit Fernseh- und Ton-Rundfunk durch ein Ersatzunternehmen erleichtern. Dieser Gesichtspunkt der Daseinsvorsorge schließt im Verhältnis zur ersten Betreiberin — trotz der von dieser zusätzlich zu stellenden Vertragserfüllungsbürgschaft in Höhe von 10% der Baukosten (Nr. 1.1.4 des Vertrages) — das Unwerturteil der Sittenwidrigkeit aus. Die Bekl. hat nicht etwa gehandelt, um der Gemeinschuldnerin in einer schwierigen wirtschaftlichen Lage zusätzlich Schaden zuzufügen oder aus dieser Lage im eigenen Interesse unberechtigte wirtschaftliche Vorteile zu ziehen. Ihr Beweggrund, die Rundfunkversorgung der örtlichen Bevölkerung — zu der die Gemeinschuldnerin sich verpflichtet hatte — sicherzustellen, ist sittlich nicht zu mißbilligen. Die Gemeinschuldnerin ist durch die Klausel auch nicht geknebelt worden, sondern hat sie freiwillig hingenommen, um den Auftrag zu erhalten. Ob die Ausnutzung der Gestaltungsmöglichkeit im Einzelfalle sittenwidrig wäre, wenn dadurch erst der Zusammenbruch eines noch sanierungsfähigen Betreibers herbeigeführt würde, kann hier offenbleiben, weil die Bekl. die Kündigung erst nach der Konkurseröffnung ausgesprochen hat. Im Verhältnis zu den Konkursgläubigern gehen andererseits die Anfechtungstatbestände der Konkursordnung vor (vgl. BGH ZIP 1993, 521 , 522 m.w.N.), weil darüber hinausgehende besondere, erschwerende Umstände, die für eine Sittenwidrigkeit sprechen könnten ( § 138 Abs. 1 BGB ), hier nicht gegeben sind. Der Senat braucht deshalb nicht zu entscheiden, ob nichtige Rechtsgeschäfte insolvenzrechtlich angefochten werden können (zum Meinungsstand vgl. BGHZ 117, 374 , 380). d) Ob eine aus § 35 Abs. 1 S. 1 GWB herzuleitende Schadensersatzpflicht der Bekl. oder die Möglichkeit eines Unterlassungsgebots gem. § 37 a Abs. 2 GWB gegen jene allgemein geeignet wäre, die Gläubigerbenachteiligung auszuräumen, braucht hier nicht entschieden zu werden. Denn die fragliche Klausel verstößt nicht gegen § 26 Abs. 2 GWB . Die Bekl. hatte keine marktbeherrschende Stellung gegenüber der KI. Abzustellen ist im vorliegenden Zusammenhang auf den Markt für „Breitbandverteilanlagen für Ton- und Fernseh-Rundfunkversorgung; es ging der Gemeinschuldnerin darum, entsprechende Anlagen zu installieren und zu nutzen. Örtlich relevanter Markt ist nicht, wie die Revision annimmt, das Stadtgebiet der Bekl., sondern das gesamte Bundes.gebiet. Bei der Beurteilung der Nachfragemacht ist grundsätzlich auf die Sicht der Marktgegenseite — hier also der Gemeinschuldnerin — abzustellen (BGH NJW-RR 1988, 1069 , 1070 „Sonderungsverfahren`; Bechthold, § 22 GWB , Rd.-Nrn. 4, 13; Immenga/ Mestmäcker/Möschel, 2. Aufl., § 22 GWB , Rd.-Nr. 40). Die Gemeinschuldnerin war bundesweit tätig. Daß sie auf die Bekl. angewiesen gewesen wäre oder nicht auf die Nachfrage anderer Gemeinden hätte ausweichen können, ist weder vorgetragen noch ersichtlich. Da insoweit keine ernsthaften kartellrechtlichen Zweifel bestehen, braucht der Senat keine Vorabentscheidung der Kartellgerichte gem. § 96 Abs. 2 GWB abzuwarten (vgl. BGHZ 64, 342 , 346). e) Eine objektive Gläubigerbenachteiligung wäre allerdings nicht durch die Vertragsbestimmung verursacht, wenn die Bekl. unabhängig von der Regelungder Nr. 3.3, Abs. 2 des Vertrages schon kraft Gesetzes einen Anspruch auf Herbeiführung derselben Rechtslage hätte (wie in BGHZ 86, 349 , 355). Das trifft hier jedoch ebenfalls nicht zu. Konkursrechtlich unbedenklich wäre zwar die Begründung eines Gestaltungsrechts — insbesondere i.S.v. § 326 BGB —, das an das wirtschaftliche Unvermögen des Schuldners anknüpft, die von ihm geschuldete Leistung zu erbringen. Insbesondere erscheint es regelmäßig nicht anfechtbar, soweit hier in Nr. 3.3 des Vertrages wegen erheblicher Vertragsverletzungen der Gemeinschuldnerin gegenüber der Bekl. oder angeschlossenen Benutzern gekündigt werden darf, mit der Folge des Rechtsverlusts nach Nr. 3.1.2. Um diesen Teil der Klausel geht es hier aber gerade nicht. 3. § 29 KO setzt allerdings voraus, daß die anzufechtende einheitliche Rechtshandlung — hier also der Gestattungsvertrag — als Ganzes die Konkursgläubiger benachteiligt (vgl. RG JW 1898, 51, 52). Das schließt aber die Anfechtung nicht aus, wenn ein umfassender Vertrag allgemein in sich ausgewogen ist und gleichwertige Gegenleistungen vorsieht, wenn er aber gerade für den Fall der Insolvenz eines Teils für diesen nicht unerhebliche nachteilige Ausnahmen festschreibt, die auch bei einer Gesamtbetrachtung aller Umstände zur Erreichung des Vertragszwecks nicht vorrangig geboten sind. c) Auch § 15 S. 1 KO hinderte den Rechtsverlust zu Lasten der Gemeinschuldnerin nicht. Zwar hat die Bekl. die Kündigung erst nach Konkurseröffnung ausgesprochen. Auflösend bedingte Forderungen oder solche, deren Untergang im voraus unter einer aufschiebenden Bedingung festgelegt ist, gehören aber bereits bei einer späteren Konkurseröffnung nur noch unter diesen Bedingungen zur Konkursmasse ( § 1 Abs. 1 KO ). § 15 KO ist nicht anwendbar, wenn die Bedingung eintritt (vgl. RG HRR 1937, Nr. 550; Jaeger/Henckel, 9. Aufl., § 15 KO , Rd.-Nr. 60). a) So liegt der Fall hier. Eine Zahlungsunfähigkeit der Gemeinschuldnerin begründete für die Bekl. objektiv nur die Gefahr, daß sich die verbesserte Versorgung der Bevölkerung mit Rundfunk möglicherweise verzögerte. Dieses allgemeine Risiko rechtfertigt es nicht, den Konkursgläubigern einseitig schwerwiegende wirtschaftliche Nachteile unabhängig davon aufzuerlegen, ob im Einzelfall überhaupt eine Verzögerung eintritt. Im vorliegenden Falle war der Erlaß der Entschädigungsforderung doppelt bedingt: Zum einen genügte es, daß die Gemeinschuldnerin einen Vergleichsantrag stellte; dieser Zeitpunkt lag vor demjenigen der Konkurseröffnung ( § 15 S. 1 KO ) oder den vom Vergleichsgericht möglicherweise angeordneten Verfügungsbeschränkungen (§ 103 VerglO). Zweitens hing die Ausübung des Rücktrittsrechts vom alleinigen Ermessen der Bekl. ab. Insoweit hatte sie bereits eine gesicherte Anwartschaft erlangt, die ihr nicht mehr gem. § 15 S. 1 KO entzogen werden konnte. Wirtschaftliche Nachteile drohten der Beki. hingegen nicht. Sie hätte nur abwarten müssen, ob die Gemeinschuldnerin die Anlage fristgerecht herstellte, um verneinendenfalls den Vertrag aus diesem Grunde zu kündigen, ohne eine Entschädigungspflicht auszulösen (siehe oben 2.e). Alternativ hätte sie dem späteren Betreiber die vorzeitige Übernahme der Anlage nur gegen Zahlung einer angemessenen, am Verkehrswert ausgerichteten Entschädigung (Nr. 3.1.3, Abs. 1 des GestattungsVertrages) zu erlauben und den so erlangten Betrag an die Gemeinschuldnerin weiterzuleiten brauchen. Heft Nr. 10 • MittRhNotK - Oktober 1994 des Hessischen Städtetages nicht vor, den die Bekl. eingereicht hat. b) Unerheblich ist der Hinweis der Bekl. auf eine Gegenleistung, die sie in ihrer Gestattung sieht, daß die Gemeinschuldnerin die städtischen Grundstücke zur Verlegung der Anlage nutzen durfte. Die von der Bekl. mit verwirklichte Gläubigerbenachteiligung entfällt auch nicht nach den schadensersatzrechtlichen Grundsätzen der Vorteilsausgleichung; diese sind im Anfechtungsrecht nicht anzuwenden ( BGHZ 97, 87 , 95 f. m.w.N.). Im übrigen hat die Bekl. den Gestaltungsvertrag nach 14 Monaten gekündigt, noch bevor die Anlage überhaupt fertiggestellt worden war. Von einer der Konkursmasse verbliebenen „Gegenleistung" der Bekl. läßt sich angesichts dessen nicht sprechen. II. Der Senat hat aufgrund des eigenen Vorbringens der Bekl. davon auszugehen, daß die Gemeinschuldnerin Nr. 3.3, Abs. 2 des Vertrages jedenfalls i.V.m. der Einräumung des außerordentlichen Kündigungsrechts für den Konkursfall in der Absicht abgeschlossen hat, ihre Gläubiger zu benachteiligen. 1. § 31 Nr. 1 KO setzt nicht voraus, daß die Benachteiligung der Gläubiger Zweck oder Beweggrund des Handelns des Schuldners war. Es genügt, daß der Schuldner die Benachteiligung der Gläubiger als Erfolg seines Handelns gewollt oder als mutmaßliche Folge seines Handelns erkannt und gebilligt hat (BGH ZIP 1993, 521 , 522 m.w.N.). Das angefochtene Urteil läßt nicht erkennen, daß das Berufungsgericht hiervon ausgegangen wäre. 2. Ob eine Benachteiligungsabsicht im Einzelfall vorliegt, hat zwar grundsätzlich der Tatrichter aufgrund des Gesamtergebnisses der Verhandlung und einer etwaigen Beweisaufnahme zu entscheiden. Sein Urteil muß jedoch erkennen lassen, daß der Begriff der Benachteiligungsabsicht zutreffend verwandt sowie die entscheidungserheblichen Umstände erschöpfend berücksichtigt und gewürdigt worden sind (BGH ZIP 1991, 807 , 809; BGH ZIP 1993, 276 , 278). Diesen Anforderungen genügt das angefochtene Urteil nicht. Die gläubigerbenachteiligende Vereinbarung ist hier gezielt für den Konkursausfall abgeschlossen worden. Die Gemeinschuldnerin hat also der Bekl. gerade für diesen Fall einseitig einen Sondervorteil eingeräumt, der zwangsläufig die Rechte der anderen Gläubiger schmälern mußte. Das trägt nach allgemeiner Erfahrung den Schluß auf einen entsprechenden Willen, solange - wie hier - keine erheblichen gegenteiligen Umstände dargetan sind (vgl. RG HRR 1937 Nr. 834; BGH WM 1960, 546 , 547). Der Wille war für den Eintritt des Insolvenzfalles unbedingt. Einem Abschlußzwang unterlag die Gemeinschuldnerin insoweit nicht. Entschloß sie sich, den Vertrag mit der Bekl. einzugehen, so hat sie nach der Lebenserfahrung die Folgen der einzeln ausgehandelten (siehe oben 1 2 b) - Klausel bedacht. Unerheblich ist demgegenüber, daß das Kündigungsrecht ohne Entschädigungspflicht für den Fall des Konkurses unstreitig auf Betreiben der Bekl. in den Vertrag aufgenommen wurde, weil sie sich subjektiv gegen das Risiko absichern wollte, im Falle eines wirtschaftlichen Zusammenbruchs der Gemeinschuldnerin die Anlage selbst finanzieren zu müssen. Das ändert nichts daran, daß die Gemeinschuldnerin - die sich mit der Vertragsbestimmung letztlich einverstanden erklärt hat-gezielt im Falle ihres Konkurses eine wirtschaftliche Einbuße erleiden sollte. Der Senat schließt damit nicht allgemein aus, daß bei schuldrechtlichen Vereinbarungen der vorliegenden Art trotz Herbeiführung einer objektiven Gläubigerbenachteiligung (vgl. oben 1) ein darauf gerichteter Wille fehlen kann. Das mag insbesondere dann der Fall sein, wenn die Bet. den Insolvenzfall im jeweils maßgeblichen Zeitpunkt nicht konkret erwogen haben oder wenn der spätere Gemeinschuldner davon überzeugt war, daß dieser Fall nicht eintreten werde. Die Bekl. behauptet hier weder das eine noch das andere in substantiierter Form. Heft Nr. 10 • MittRhNotK • Oktober 1994 III. Danach hat die Bekl. zugleich die Benachteiligungsabsicht der Gemeinschuldnerin für den Konkursfall als unvermeidlich gekannt. Ihr Beweggrund, sich und dem an der RundfunkversöFrgung interessierten Publikum Vorteile zu sichern, schloß bei der konkreten Vertragsgestaltung die korrespondierende Benachteiligung der Konkursgläubiger zwangsläufig mit ein. Unerheblich ist, daß die Bekl. dieses Ziel nicht ihrerseits bezweckt haben mag. § 31 Nr. 1 KO setzt nicht voraus, daß der Leistungsempfänger selbst mit Benachteiligungsvorsatz handelt (vgl. BGH LM, § 3 AnfG , Nr. 26). IV. Der KI. hat den Gestattungsvertrag vom 13. 6. 1989 einschließlich seiner gläubigerbenachteiligenden Bestimmungen (Nr. 3.3, Abs. 1 und 2 i.V.m. Nr. 3.1.2) rechtzeitig und wirksam angefochten, §§ 36, 41 KO . Entgegen der Ansicht der Bekl. ist es unschädlich, daß der KI. ausdrücklich nur die Anfechtung „der unter der Ziff. 3.3 i.V.m. 3.1.2 (des Gestattungsvertrages) getroffenen Vereinbarung" erklärt hat. Zwar kann grundsätzlich ein Rechtsgeschäft nur insgesamt angefochten werden; die Anfechtung einzelner Bestimmungen eines Vertrages ist ausgeschlossen ( RGZ 114, 206 , 210; RG SeuffA Bd. 44, Nr. 183, S. 300; BGH WM 1971, 908 , 909; Kilger, a.a.O., § 29 KO , Anm. 11). Das Gericht kann die entsprechenden Erklärungen des KI jedoch - wie diejenigen in jeder Klage - auslegen. Es genügt, daß Klageantrag und -begründung zusammen die richtigerweise anzufechtende Rechtshandlung ergeben. Die Anfechtungsklage muß die anfechtbare Rechtshandlung nicht zutreffend bezeichnen (vgl. BGHZ 117, 374 , 380 f.). Hier ergaben sich aus dem Zusammenhang der Klageschrift der Gegenstand der Anfechtung - nämlich der (gesamte) Gestattungsvertrag - sowie diejenigen Tatsachen, aus denen der KI. seine Anfechtungsberechtigung herleiten will. Das reicht aus. V. Daher braucht der Senat nicht zu prüfen, ob neben § 31 Nr. 1 KO möglicherweise auch § 30 Nr. 1, 2. Fall oder § 32 Nr. 1 KO erfüllt sind. Alle genannten Vorschriften schließen sich nicht gegenseitig aus. C. Das angefochtene Urteil beruht danach auf einem. Rechtsfehler und ist aufzuheben, § 564 Abs. 1 ZPO . Weil zur Höhe des Anspruchs und möglicherweise zum Vorliegen einer Gläubigerbenachteiligung (oben B 11 c) weitere Feststellungen erforderlich sind, wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen, § 565 Abs. 1 S. 1 ZPO . Für das weitere Verfahren zeigt der Senat die Grundsätze zur Bemessung eines Anspruchs des KI. aus § 37 KO auf. Gem. dieser Vorschrift hat die Bekl. das, was durch die anfechtbare Handlung aus dem Vermögen der Gemeinschuldnerin aufgegeben wurde, zur Konkursmasse zurückzugewähren (BGH ZIP 1988, 725, 727). Die Konkursmasse ist in die Lage zu versetzen, in welcher sie sich befunden hätte, wenn das anfechtbare Verhalten unterblieben wäre (Kilger, § 37 KO , Anm. 2; Kuhn/Uhlenbruck, 10. Aufl., § 37 KO , Rd.-Nr. 1 m.w.N.). Anfechtbare Rechtshandlung ist hier der Gestattungsvertrag. Dieser kann zwar, wie ausgeführt (oben B IV), grundsätzlich nur insgesamt angefochten werden. Das schließt aber nicht aus, daß die Anfechtung unter Umständen lediglich die Wirkung einer Teilanfechtung hat ( BGHZ 30, 238 , 241). Hiervon ist insbesondere auszugehen, wenn die anfechtbare Handlung das Schuldnervermögen nur in begrenztem Maße geschmälert hat und das Rechtsgeschäft insoweit teilbar ist ( RGZ 21, 95 ; 99 f.; 114, 206, 210; RG JW 1912, S. 1063, Nr. 7; WarnR 1934, Nr. 198; BGHZ 77, 250 , 255; BGH WM 1975, 534 , 536). Dabei ist die Teilbarkeit nicht allein in einem rein zahlenmäßigen Sinne zu verstehen oder ausschließlich auf den Leistungsinhalt zu beziehen. Teilbar im hier maßgeblichen Sinne ist auch ein allgemein ausgewogener Vertrag, der - wie der vorliegende (s.o. B 1 3) - lediglich und gezielt für den Fall der Insolvenz den späteren Gemeinschuldner einseitig und unangemessen be287 etwa die zum Vertragsschluß führende Annahmeerklärung beseitigt würde. Vielmehr begrenzt hier ebenfalls das Ausmaß der Benachteiligung den Umfang der Anfechtungswirkung, so daß für die Rückabwicklung allein die benachteiligende Klausel entfällt. Demgegenüber kann sich der Gläubiger, der an der Gläubigerbenachteiligung wissentlich mitgewirkt hat, bei wertender Betrachtungsweise jedenfalls dann, wenn der Vertrag in Vollzug gesetzt worden ist, nicht darauf berufen, er hätte den Vertrag ohne die Klausel nicht abgeschlossen. Ein solches Wahlrecht hat er nach Vertragsschluß nicht mehr. Soweit der Vertrag faktisch vollzogen ist, kann er es auch nicht im Rahmen der Konkursanfechtung zu Lasten der Konkursgläubiger verwirklichen. 1. Im vorliegenden Falle führt das dazu, daß der Anspruch aus § 37 KO in der Höhe des der Gemeinschuldnerin tatsächlich entgangenen vertraglichen Entschädigungsanspruchs (Nr. 3.1.3 des Vertrages; dazu oben B I 1 a) zu bemessen ist. Denn durch den Wegfall dieses Anspruchs ist die Gemeinschuldnerin benachteiligt. 2. Andererseits kann der KI. nicht die Kosten für die Herstellung der Anlage erstattet erhalten. Sinn der Anfechtung nach § 29 ff. KO ist es nicht, den Konkursgläubigern unberechtigte Vorteile zu verschaffen ( BGHZ 77, 250 , 255). Das würde jedoch geschehen, wollte man die Masse vom wirtschaftlichen Risiko der Vertragsdurchführung entlasten. Im vorliegenden Falle hat die Gemeinschuldnerin die Anlage nicht im Wege eines Leistungsaustauschs für die Bekl. errichtet, sondern für ihre eigene, allerdings längerfristige Nutzung. Die Bekl. wollte und sollte gerade nicht selbst eine Kabelanlage betreiben, sondern diese durch die KI. in eigener Verantwortung betreiben lassen. Erstattung der Baukosten hätte die Gemeinschuldnerin deshalb weder mit noch ohne Vertrag je von der Bekl. beanspruchen können. Statt dessen ist Rückgewähr - wie ausgeführt - insoweit zu leisten, als die Konkursmasse tatsächlich verkürzt worden ist. Der Wert des der Gemeinschuldnerin entgangenen vertraglichen Entschädigungsanspruchs begrenzt damit die anfechtungsrechtliche Rückgewähr zugleich nach oben. 3. Liegenschaftsrecht/WEG - Aufteilung eines überdimensionalen Miteigentumsanteils bei Errichtung einer Mehrhausanlage (BayObLG, Beschluß vom 18. B. 1994 - 2Z BR 30/94 - mitgeteilt von Richter am BayObLG Johann Demharter, München) WEG § 4 Abs. 1 BGB §§ 876; 877 Neue Wohnungseigentumsrechte können dadurch gebildet werden, daß das Sondereigentum eines bestehenden Wohnungseigentums in Gemeinschaftseigentum umgewandelt, der Miteigentumsanteil aufgespalten und mit jedem Teil Sondereigentum verbunden wird, das durch Umwandlung von Gemeinschaftseigentum geschaffen wird (Errichtung eines weiteren Gebäudes). Dieser Vorgang beinhaltet die Aufhebung des betroffenen Wohnungseigentums mit der Folge, daß die daran bestehenden dinglichen Rechte erlöschen, und eine Inhaltsänderung der übrigen Wohnungseigentümer. Hierzu ist die Mitwirkung aller Wohnungseigentümer und die Zustimmung der dinglich Berechtigten erforderlich. 2. Haben die dinglich Berechtigten zugestimmt und wird das Sondereigentum einzelner neu zu schaffender Wohnungseigentumsrechte aufgrund einer nachträglichen Planänderung durch die Wohnungseigentümer kleiner, so ist eine erneute Zustimmung der dinglich Berechtigten nicht erforderlich, weil ihre Rechtsstellung nicht nachteilig berührt wird. Zum Sachverhalt: Die Bet. ist Eigentümerin eines Teileigentums, das aus einem 448,52/1000-Miteigentumsanteil, verbunden mit dem Sondereigentum an einem Kellerraum, besteht. Dieses und die übrigen Wohnungs- und Teileigentumsrechte sind durch notarielle Urkunde vom 25. 3. 1988 begründet worden. Sie sind mit Rechten Dritter belastet. Der Beteiligten ist in der notariellen Urkunde das Recht vorbehalten, auf dem Grundstück ein zweites Wohngebäude (Haus B) zu errichten, den Miteigentumsanteil ihres Teileigentums aufzuspalten und mit jedem Teil das Sondereigentum an einer im Haus B gelegenen Wohnung zu verbinden. Durch notarielle Urkunde vom 31. 1. 1991 teilte die Beteiligte ihren 448,52/1000-Miteigentumsanteil in fünf Teile auf und verband jeden mit Sondereigentum an einer Wohnung und einem Keller im Haus B; das bisherige Sondereigentum der Bet. an dem Kellerraum wurde in gemeinschaftliches Eigentum umgewandelt. Die der notariellen Urkunde beigefügten Pläne decken sich nicht mit den der Abgeschlossenheitsbescheinigung vom 11. 3. 1991 zugrundeliegenden Plänen. Sie weisen bei den im ersten und zweiten Stock gelegenen Wohnungen Wintergärten aus, die etwa 1,50 m über die Gebäudegrundfläche hinausragen, während dies nach den der Abgeschlossenheitsbescheinigung zugrundeliegenden Plänen, nach denen das Gebäude erstellt wurde, nur hinsichtlich 0,75 m der Fall ist. Das GBA hat den Antrag auf Vollzug der Urkunde vom 31. 1. 1991 durch Zwischenverfügung vom 16. B. 1993 in Buchst. d wie folgt beanstandet: Es seien Nachtragserklärungen aller Wohnungs- und Teileigentümer sowie aller dinglich Berechtigten vorzulegen, sofern für die Aufteilung die der Abgeschlossenheitsbescheinigung zugrundeliegenden Pläne maßgebend sein sollten; denn diese Pläne enthielten bei den Wintergärten Abweichungen gegenüber den der notariellen Urkunde beigefügten Plänen. Die Bet. hat Zustimmungserklärungen aller Wohnungs- und Teileigentümer sowie der dinglich Berechtjgten zu der notariellen Urkunde vom 31. 1. 1991 vorgelegt. Ferner haben die Wohnungs- und Teileigentümer durch notarielle Nachtragsurkunde vom 20. 9. 1993 erklärt, sie seien sich darüber einig, daß die der Abgeschlossenheitsbescheinigung beigefügten Pläne für die Aufteilung maßgebend seien. Nach Vorlage dieser Urkunde und einiger Zustimmungserklärungen dinglich Berechtigter zu ihr hat das GBA mitgeteilt, dem Vollzug stehe weiterhin die fehlende Zustimmung der Berechtigten der übrigen in Abt. III eingetragenen dinglichen Rechte zu den Planabweichungen entgegen. Hiergegen hat sich die Bet. mit der Erinnerung/Beschwerde gewandt, die das LG durch Beschluß vom 31. 1. 1994 zurückgewiesen hat. Daraufhin hat das GBA am 28. 2. 1994 den Antrag auf Vollzug der Urkunde vom 31. 1. 1991 zurückgewiesen. Die Bet. beantragt mit der weiteren Beschwerde die Aufhebung des landgerichtlichen Beschlusses und der Zwischenverfügung des GBA sowie des Beschlusses des GBA vom 28. 2. 1994. Aus den Gründen: Das eingelegte Rechtsmittel ist nur teilweise zulässig. Der Zulässigkeit der weiteren Beschwerde gegen die Zwischenverfügung steht nicht entgegen, daß das GBA am 28. 2. 1994 den Antrag auf grundbuchamtlichen Vollzug zurückgewiesen hat; denn diese Entscheidung ist ausschließlich aus den Gründen der vom LG bestätigten Zwischenverfügung vom 16. B. 1993 ergangen. Das GBA hat den Zurückweisungsbeschluß von Amts wegen mangels Rechtsgrundlage aufzuheben, wenn die weitere Beschwerde Erfolg hat ( BayObLGZ 1992, 131 , 134 f.; Horber/Demharter, 20. Aufl., § 78 GBO , Rd.-Nr. 6). Mit der weiteren Beschwerde kann dies jedoch nicht verlangt werden. Insoweit ist die weitere Beschwerde als unzulässig zu verwerfen. Eine weitere Beschwerde gegen den Beschluß des GBA vom 28. 2. 1994 unter Übergehung des LG ist nämlich nicht statthaft ( BayObLGZ 1993, 228 , 232 = DNotZ 1993, 743 ). Soweit das Rechtsmittel zulässig ist, ist es auch begründet. Es führt zur Aufhebung der landgerichtlichen Entscheidung und von Buchst. d der Zwischenverfügung des GBA. 1. Das LG hat ausgeführt: Der Inhalt der Teilungserklärung könne nicht eindeutig bestimmt werden, da zwei voneinander abweichende Pläne vorgelegt worden seien. Das Maß für die Aufteilung des Grundstücks sowie die Lage und Größe der im Sondereigentum stehenden Gebäudeteile lasse sich nicht ermitteln. 2. Die Entscheidung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Heft Nr. 10. MittRhNotK . Oktober 1994 Art: Entscheidung, Urteil Gericht: BGH Erscheinungsdatum: 11.11.1993 Aktenzeichen: IX ZR 257/92 Erschienen in: MittRhNotK 1994, 284-288 Normen in Titel: BGB §§ 138, 161 Abs. 1; KO §§ 31 Nr. 1, 37 Abs. 1