XI ZR 96/92

Zurück BGH 07. Dezember 1992 XI ZR 96/92 BGB §§ 125, 414, 781; HGB § 350 Form eines Schuldbeitritts zu konstitutivem Schuldanerkenntnis Überblick PDF Vorschau --> PDF Vorschau 8. Nach Ihren Angaben sind im Zuge des geplanten Bauvorhabens bisher 肥ine ぬrtrage abgeschlossen. Unabhangig davon sind wir selbstverstandlich bereit, das Architektenboro M. mit der Weiterpianung und Bauleitung des Projektes zu beauftragen und die gesamten Architekturkosten zu O bernehmen. Wir werden nach AbschluB des Kaufvertrages alle diesbez0glichen ぬrein・ barungen mit dem Architekten M. treffen." Entsprechend dieser Vereinbarung schlossen die 田rteien am 7. 8. 1987 einen notariellen ぬrtrag U ber die GrundstUcke, in dem auch die Auflassung erkl白rt worden ist. Die unter Nr.8 des Schreibens formulierten Erkl百rungen sind im notariellen ぬrtrag nicht enthalten. In der Folgezeit hat die Beklagte sich geweigert, die vor VertragsschluB erbrachten 山istungen des Architekten zu bezahlen, weil sie sie for unbrauchbar hielt. Der Architekt hat dann seine Leistung gegenober der Klagerin abgerechnet und spater auch eingeklagt. Die Klagerin hat sich mit dem Architekten verglichen. Sie verlangt im vorUegenden Rechtsstreit die dem Architekten gezahlten 77500 DM Architektenhonorar und 6.784,22 DM Kosten des Vorprozesses jeweils zuzoglich Zinsen. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Oberlandesgericht halt sie hinsichtlich des Architektenhonorars for dem Grunde nach berechtigt. Dagegen wendet sich die Revision der Beklagten. Aus den Grnden: 1. Das Berufungsgericht versteht die vor der riotarielieri Beurkuridurig getroffenen Absprachen (,Vorvertrag") so, daB sie auch die bis dahin angefallenen Architektenkosten betref-・ feri. Zwar habe die damit vereinbarte Verpflichtung zur o berriahme der Architekterikosteri der notarielieri Beurkundung bedurft, doch sei der Mangel der Beurkundung geheilt. Es sei namlich davon auszugehen, daB bei der Beurkundung auch hinsichtlich Punkt 8 des Schreibens noch Willensubereinstimmung bestanden habe. Hilfsweise will das Berufungsgericht darauf abstellen, daB der beurkundete Eigentumserwerb vollzogen worden ist. For die Zeit bis zur Auflassung fehle es an Anhaltspunkten dafoち daB die Beklagte ihr Einverstandnis mit Punkt 8 des Vorvertrags aufgegeben habe. Deshalb sei von dem Fortbestand der Willensobereinstimmung insoweit auszugehen. II. Dagegen wendet sich die Revision der Beklagten mit Erfolg. 1. Entgegen der Meinung des Berufungsgerichts kann nicht davon ausgegangen werden, daB nicht beurkundete Elemente eines formnichtigen Vorvertrags durch Beurkundung geheilt werden. Vielmehr wird der Vorvertrag nur insoweit geheilt, als die formlos vereinbarten Bedingungen in der richtigen Form bestatigt worden sind (vgl. S招udinger/Wufka BGB 12. Aufl§313 Rdnr.242; BGH, Urteil vom 31. 1. 1961 一 V ZR 6/60, LM BGB§313 Nr. 19). Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 18. 12. 1981 一 V ZR 233/80 = BGHZ82, 398「＝ DN0tZ 1982, 4331. Anders als in diesem Fall kann hier nicht davon ausgegangen werden, daB der Zweck der Heilungsregelung auch die nicht beurkundeten Teile des Vorvertrags erfaBt. 2. Abweichend vom Berufungsgericht kann hier nicht ohne weiteres von Heilung durch Auflassung und Eintragung gem.§313 5.2 BGB ausgegangen werden. Heilung der Formnichtigkeit nach dieser Vorschrift wUrde voraussetzen, daB der in Punkt 8 der ぬreinbarung zum Ausdruck gekommene Wille der Parteien noch bis zur Auflassung fortbe-・ stand. Davon geht das Berufungsgericht auch unter Bezug auf Pa后ndt/Heinガchs, 51.AufI., BGB§313 Rdnr.49 sowie Soergel/WoIf, 12. Aufl., BGB§313 Rdnr. 103 aus. Eine solche W川ensubereinstimmung der Parteien kann aber hier nicht ohne weiteres angenommen werden. Die von den angezogenen Literaturmeinungen ausgesprochene ぬrmutung for eine Fortdauer derW川enso berei nsti m・ mung mag for den Fall gelten, daB ein formnichtiger ぬrtrag ohne weitere Zwischenschaltung eines anderen Vertrags durch Auflassung und Grundbucheintragung geheilt wird. Die angezogenen Stellen geben aber nichts dafor her, daB eine solche Vermutung auch dann gilt,wenn das zun冬hst formlos ぬreinbarte in einem notariellen ぬrtrag nur teil・ weise beurkundet wird. In diesem Fall hat die Vermutung Vorrang, daB alles, was die Parteien zur Zeit des Abschluも・ ses des notariellen ぬrtrags wollten, auch Eingang in den notariellen ぬrtrag gefunden hat (vgl．日力lan乙Bat旭5, BGB 8. Aufl.§313 Rdnr.78). Es muB in diesem Fall dabei bleiben, daB derjenige, der die Heilung der Formriichtigkeit geltend macht, fur die 印rtdauer der o bereinstimmung beweis pflichtig ist (vgl. Baumg言rtellSt加der, Handbuch der Be・ weislast im Privatrecht, 2. Aufl.§313 Rdnr.3). Diesen Nachweis kann man nicht mitdem Berufungsgericht allein damit als gefohrt sehen, daB entgegenstehende Umstande nicht bewiesen sind. Es ware Sache der Klagerin gewesen, die tatsachlichen Umstande for die Fortdauer der Willens0bereinstimmung vorzutragen und unter Beweis zu stellen. Hier hatte sogar die Beklagte entgegenstehende Umstande vorgetragen, namlich ausweislich des Tatbestandes, daB sich bis zum AbschluB des notariellen ぬrtrages die Unbrauchbarkeit der froher erbrachten Architektenleistungen for ihre Zwecke herausgestellt habe. Aus diesem Grunde sei die Beurkundung von Punkt 8 der ぬreinbarung unterblieben. 3. BGB§§125, 414, 781; HGB§350（凡rm eines Schuldbei-tritts zu konstitutivem Schul山nerkenntnis) a) Ein Schuldbeitritt zu einem konstitutiven Schuldaner-・ kenntnis bedarf nicht der Schriftform. b) Die Formvorschrift des§781 BGB bezweckt nicht den Schutz des Schuldners vor o bereilung, sondern dient der Rechtssicherheit durch Schaffung klarer Beweisverhaltnisse. BGH, Urteil vom 8. 12.1992 一 Xl ZR 96/92 一，mitgeteilt von D. Bundschuh, Vorsitzender Richter am BGH Aus dem Tatbestand: Die KI含gerin nimmt den Beklagten aus einem Schuldanerkenntnis auf Zahlung in Anspruch. Unter dem 5. 9. 1989 unterzeichnete der Zeuge W. for sich und for die R.AG eine Vereinbarung zwischen der Klagerin(=Glaubigerin) und der R.AG, dem Zeugen W. sowie dem Beklagten(= Schuldner). Ziffer 1 lautet::, Die Schuldner anerkennen gegenober der Glaubigerin unter ぬrzicht auf jegliche Einwendungen zu Schuldgrund und zur Schuldh6he zur Zahlung der in der AnlagebeigefUgten Forderungs-aufstellung aufgefohrten Betrage verpflichtet zu seim" Die Aufstellung schlieBt per 30.9.1989 mit einem offenen Betrag von 181.694,27 DM zugunsten der Klagerin ab. Eine Unterschrift des Beklagten tragt die ぬreinbarung nicht. Die Klagerin behauptet, die Unteロeichnung durch W. sei auch namens und in Vollmacht des Beklagten erfolgt. Im O brigen habe der Beklagte ihrem anwaltlichen Vertreter, dem Zeugen N., am 8. 9. 1989 fernmondlich erklart, er, der Beklagte, erkenne die von W. geschlos-sene ぬreinbarung mit Wirkung for und gegen sich an und hafte for die Einhaltung pers6nlich Als die vereinbarten Ratenzahlungen nur teilweise erbracht wurden und die R.AG in Konkurs fiel, hat die Klag白rin am 9.5ピ 1990 ein Versaumnisurteil o ber 174.792,13 DM nebst 4% Zinsen aus 160.000 DM seit dem 29.9.1989 gegen den Beklagten erwirkt. Auf dessen Einspruch hat das 山ndgericht das ぬrs含umnisurteil aufgehoben und die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klagerin ist erfolglos geblleben. Mit der Revision verfolgt sie ihren Antrag, das ぬrsaumnisurteil aufrechtzuerhalten, weiter. MittBayNot 1993 Heft 4 203 Aus den GだInden: Die Revision ist begrondet; sie. fohrt zur Aufrechterha!tung des Iaridgerichtlicheri Versaumnisurteils. 1. Das Berufungsgericht hat zur Rechtfertigung der Klageabweisung im wesentlichen ausgefohrt:Aus der ぬreinba・ rung vom 5.9.1989 k6nne die KIagerin keine Rechte gegen den Beklagten herleiten. Eine ムhlungspflicht des Beklagt即 folge auch nicht aus seiner fernmondlichen ErkIarung, er akzeptiere die ぬreinbarung for sich in vollem Umfang. Es fehle insoweitan der erforderlichen Schriftform（ §781 BGB). Die Erklarung des Beklagten sei rechtlich als Schuldbeitritt zu der von W. und der R. AG eingegangenen Verpflichtung zu qualifizieren: Deren ぬreinbarung mit der Klagerin stelle ein konstitutives Schutdanerkenntnis dar. Die dafor erforderliche Schriftform musse auch fur den S chuldbeitritt gelten. Der Beitretende sei nach dem Zweck der Formvorschriften nicht weniger schutzwordig als derjenige, der die Schuld begrondet habe. handelt es sich bei§781 BGB nicht; ein konstitutives Schuldanerkenntnis ist ohne Rocksicht auf den geschuldeten Gegenstand formbedorftig. b) Der erkennende Senat teilt i m Ergebnis die im Schrifttum oberwiegend vertretene Ansicht. aa) Auszugehen ist davon, daB es for die Frage der Formbedurftigkeit eines Schuldbeitritts auf den Zweck der jeweils in Betracht kommenden Formvorschrift ankommt (ebenso NdffiSch町hing a.a.O.; MonchKommlMdschel a.a.O. Rdnr4). Hat eine Formvorschrift die Funktion, zu warnen oder vor Ubereilung zu schotzen, so muB sie auch dem Schuldobernehmer oder Beitretenden zugute kommen. Dieser ist nicht weniger schutzwordig als der Schuldner bei der Begrondung der Verbindlichkeit. Dient die Schriftform dagegen vor allem der Rechtsklarheit und Rechtssicherheit, so ist fロr die Formbedorftigkeit des Beitritts zu einer formgerecht begrondeten und damit festgelegten Schuld kein Raum. bb) Welche Funktion die in§781 BGB angeordnete Schriftform hat, ist streitig und h6chstrichterlich nicht geklart. Nach einer in Rechtsprechung und Literatur vertretenen Ansicht bezweckt die Formvorschrift des§781 BGB nicht den Schutz des Schuldriers vor o bereilung, sondern dient 1. Die Qualifizierung der ぬreinbarung vom 5. 9. 1989 als kon・ der Rechtssicherheit durch Schaffung klarer Beweisverhalt-stitutives Schuldanerkenntnjs der R. AG und des Zeugen W., nisse (OLG Dロ sseldorf MDR 1961, 411 ; 5加udinger/Maめurdie W0rdigung der Aussage des たugen N. und der von ihm ger, BGB 12.Auf 1.§780 Rdnr. 7; Soe管el/Lippisch, BGB bekundeten Erklarung des Beklagten als Schuldbeitritt sind 10・ ・§§780, 781 Rdnr. 36; Jauernig/VoJ放ommer, BGB Aufl samtlich nicht zu beanstanden. .．■ 6. Aufl.§781 Anm.2 a bb; Enneccerus/Lehmann, Schuld2. Die vom Berufungsgericht bejahte Frage, ob ein Schuldrecht 15. Aufl. S. 819; Re/nicke NJW 1970, 885 , 886 f.; aus dem beitritt zu einem konstitutiven Schuldanerkenntnis gem. alteren Schrifttum ferner: Planck/Landois, BGB 4. Aufl.§780 §781 BGB der Schriftform bedarf, wird im Schrifttum unter Anm. 2). Ein anderer Teil des Schrifttums ist demgegenober schiedlich beantwortet. der nicht naher begrondeten Ansicht,§781 BGB diene sowohl dem Schutz des Schuldners vor o bereilung als auch a) Dieo berwiegende Meinung verneint die Frage, da die Mitder Rechtsklarheit (H町mann/Horn, HGB §350 Rdnr.3; obernahme einer bestehenden Schuld etwas anderes sei als Larenz ，山 hrbuch des Schuldrechts II 12.Aufl. 5.485; deren Begrondung (Staudinger/ 伯duk, BGB 1O./11.Auf 1. Medicus, Schuldrecht II 4.Aufl. 5.250; Brox, Besonderes §414 Rdnr.20, 21; RGRKIWeber BGB 12. Aufl. vor§414 Schuldrecht 15.Aufl. Rdnr. 349). Rdnr.18, 30; Soe管el/Zeiss, BGB 12.Aufl. vor§414 Rdnr.8 II. Diese Ausfohrungen begegnen rechtlichen Bedenken nur insoweit, als das Berufungsgericht einen Schuldbeitritt zu einem konstitutiven Schuldanerkenntnis for formbedorftig h引t. und §§414, 415 Rdnに 4; ErmaniH. R 1 es旭rmann, BGB ル 8.Aufl. vor§414 Rdnr.7 und§414 Rdnr.2 ；舶 rr/Scheyhing, Sukzessionen S.417; aus dem a lteren Schrifttum ferner: Oeだmann, BGB, 5.Aufl. Vorbem. 6J vor§§414 ff.; Planckl Siber, BGB 4. Aufl. Vorbem. 1 e und 2 a vor§§414 ff.; Heck, GrundriB des Schuldrechts S.218f.; Reichel, Die Schuldmitobernahme 5:198 f.; Strohal JherJb 57 (1910) 231, 263 for §518 BGB). Der Senat folgt der erstgenannten Meinung. Nach den Motiyen zum Borgerlichen Gesetzbuch Bd. II (5. 689 f.) sowie den Protokollen der Kommission for die Zweite 由 sung des Entwurfs des BOrgerlichen Gesetzbuchs (5. 505) hat das Schriftformerfordernis den Sinn, Streitigkeiten daruber vorzubeugen, ob der Schuldner seine Verpflichtung mondlich verbindIich anerkannt hat. Es sollte, Vorsorge getroffen werden, daB der Schuldner nicht schon an jeder beliebigen A uBerung festgehalten werde und daB nicht im Prozesse .. .jeder Ein anderer Teil der Literatur, im Berufungsurteil zu Unrecht Anspruch von vornherein auBer auf den besonderen ぬrals herrschende Meinung bezeichnet, halt demgegenUber pfhchtungsgrund auch noch auf das Fundament der AnerSchriftform for erforderlich (MonchKommlMdschel, BGB kennung gestotzt werde" (Protokolle a. a. 0.). Anhaltspunkte 2.Aufl. vor§414 Rdnに 12 und§414 Rdnr.4 ；ルJandtiHein・ daf 0ち daB der Gesetzgeber auch einen Schutz des Schuld万chs, BGB 51. Aufl. Uberbl. vor§414 Rdnr. 1 und 3; Jauernig/ ners vor o bereilung bezweckt hat, finden sich in der Ent Storner, BGB 6.Aufl. Vorbem. 2 bvor§414). Zur Begrondung stehungsgeschichte des§781 BGB nicht. weist Mdschel a. a. 0. Rdnr. 4 darauf hin, maBgeblich mosse der jeweilige Zweck der Formvorschrift sein, regelmaBig sei dieser im Verhaltnis o bernehmer.Glaubiger nicht weniger realisiert als imVerhaltnis Schuldner-Glaubiger. Auch die Ausnahmevorschriften der§§782 BGB und 350 HGB lassen Rockschl0sse i n dieser Richtung nicht zu ausgefhrt.) H6chstrichterlich ist die Frage bisher nicht entschieden. Der einer 一 formgerecht begrondeten 一 Schuld aus§781 BGB Beitretende ist auch unter sonstigen Gesichtspunkten nicht schutzbedorfuger als derjenige, der eine auf andere Art und Weise entstandene Schuld (mit-)obernimmt. Ein abst旧ktes Schuldanerkenntnis bewirkt vor allem eine Besserstellung des Glaubigers in prozessualer Hinsicht. Dieser kann im Wege des Urkundenprozesses vorgehen und もeklart ist lediglich, daB ein Schuldbeitritt grundsatzlich keiner besonderen Form bedarf, er als ぬrpflichtungsgeschaft aber den Formerfordernissen unterliegt, die aulgemein mit Rucksicht auf den Leistungsgegenstand aufgestellt sind (BGH, Urteil vom 31. 1. 1991 一川 ZR 150/88, NJW 1991, 3095, 3098 unter III 3 b). Um eine solche Formvorschrift MittBayNot 1993 Heft 4 beschranken. In Umkehr der Beweislast ist es dann Sache des Schuldners, Einwendungen aus dem zugrundeliegenden §§821, 812 Rechtsverhaltnis darzulegen und zu beweisen （ Abs. 2 BGB). Diese Rechtsfolgen sind nach derWertung des Gesetzgebers nicht so schwerwiegend, daB der Schuldner vor Ubereilung durch eine Formvorschrift geschotzt werden m0Bte. Auch ein im Kontokorrentverhaltnis abgegebenes Saldoanerkenntnis, das gleichfalls zu einer Umkehr der Darlegungs- und Beweislast fohrt (Senatsurteil vom 18.6. 1991 一 xl zR 159/90, WM 1991, 1630 , 1631) sowie eine ぬrel nbarung o ber die Umkehr der Beweislast sind formlos wirk-sam. 4. BGB§§162, 242; ErbbauVO§§5, 7 Abs・ und 3 体ein Heimfa//anspruch bei treuwidriger Verweigerung derZustim' mung zur Be后stung 叱s Eiカbau旧chts) Dies halt revisionsrechtlicher Profung nicht stand. Der Beklagte hatte nach §7 Abs. 2 ErbbauVO unter den Voraussetzungen dieser. Vorschrift einen gesetzlichen Anspruch gegen die Klager, der Belastung des Erbbaurechts zuzustimmen. Da diese Voraussetzungen nach tatrichter-licher Unterstellung vorlagen, war die ぬrsagung der Zustimmung pflichtwidrig. Der Beklagte hatte deshalb gem.§7 Abs.3 ErbbauVO in dem dort vorgesehenen Verfahren der freiwitIigen Gerichtsbarkeit Ersetzung der Zustimmung erreichen k6nnen. Einen dahingehenden Antrag hat er unterlassen. Die Ansicht der Revision, dem Beklagten habe nur ein schuidrechtlicher Anspruch gegen die Klager auf Erteilung der Belastungszustimmung zugestanden, so daB§7 Abs.3 ErbbauVO nicht anwendbar sei (vgl. dazu BGHZ 98, 362), trifft nicht zu. In den ぬrtragen der Klager vorn 28.12.1961 und vom 24.6.1987 mit der froheren Erbbauberechtigten H. von welcher der Beklagte ein Teilerbbaurecht erworben hat, ist das Erfordernis der Zustimmung in zulassiger Weise als Inhalt des Erbbaurechts vereinbart §5 worden （ Abs. 2 ErbbauVO); das Recht ist so auch im Grundbuch eingetragen. Daran ist der Beklagte gebunden・』 Hat der Grundstockseig面tomer die Zustimmung zu der for die Aufnahme eines Baukredits n6tigen Belastung des Erbbaurechts grundlos verweigert, kann die Ausobung des wegen nicht fristgerechter Bebauung entstandenen HeimDas schlieBt aber nicht, wie die Revisionserwiderung meint, fallanspruchs gegen 升eu und Glauben verstoBen, obwohl der Erbbauberechtigte gerichtliche Ersetzung der Zustim・ im vorliegenden Rechtsstreit die Zulassigkeit des Einwands aus, die Klager hatten durch unberechtigte Ablehnung der mung（ Abs. 3 ErbbauVの nicht beantragt hat. §7 Zustimmung die fristgem首Be Errichtung des Gebaudes.verBGH, Urteil vom 11.12.1992 一 v ZR 131/91 一 mitgeteilt von hindert und deswegen entgegen Treu und Glauben den D. Bundschuh, Vorsitzender Richteram BGH Heimfaligrund herbeigefohrt （ §162 Abs.2 BGB analog). Aus §7 Abs. 3 ErbbauVO folgt nuち daB der Erbbauberechtigte 后tbes加nd: Aus allein im ぬrfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit den In notarieller Urkunde vom 24.6.1987 vereinbarten die Klager mit Zustimmungsanspruch durchsetzen kann. Der vom BeklagFrau H. die Teilung des ihr Im Jahre 1961 bestellten Erbbaurechts ten erhobene Einwand ist im Ergebnis auch stichhaltig. nach Abvermessung einer entsprechenden Teliflache. Hinsichtlich des Erbbaurechts an dem einen Teil des Grundstocks, der jetzigen Parzelle 53/12, verpflichtete sich Frau H,aus der dort befindlichen ,,Bauruine" oder an deren Platz bis zum 31.12.1989 ein fertiges Gebaude herzustellen; anderenfalls sollte der jeweilige Eigentomer der 田 rzelle berechtigt sein, die o bertragung des Erbbaurechts auf sich oder auf einen Dritten entschadigungsIos zu verlangen. lii einer weiteren notariellen Urkunde vom 24. 6. 1987 verkaufte Frau H. das diese Paロeile betreffende Erbbaurecht an den Beklaaten. der dabei in alle Necnte und けllcflten der VerKauTerin eingetreten ist 日eiae ぬrtrage sind dinglich vollzogen worden Im Jahre 1987 bemロhte sich der Beklagte vergeblich um die vertraglich n6tige Zustimmung der Klager zur Belastung des Erbbaurechts mit einem Grundpfandrecht, das der Sicherung eines Baukredits for die Errichtung des Gebaudes dienen sollte. Das Gebaude ist in der Frist bis zum 31. 12. 1989 nicht erstellt worden. Die Klager haben deshalb die Ubertragung des Erbbaurechts auf ihre Tochter beansprucht. Der darauf gerichteten Klage haben die Vorinstanzen stattgegeben. Die Revision des Beklagten fohrte zur Aufhebung und Zurockver weisung. Aus- den Grnden: Das Berufungsgericht unterstehlt, daB der Bekiagte zur Fertigsteiiung des Gebaudes einen Kredit ben6tigt habe und diesen durch ein Grundpfandrecht am Erbbaurecht hatte absichern mossen. Es untersteiit auch, der Bekiagte habe die zu der Beiastung erforderliche Zustimmung der Kiager ,,mit ausreichender Begrondung" verlangt. Darauf kommt es nach Ansicht des Berufungsgerichts deswegen nicht an, weil der Beklagte gem. §7 Abs. 3 ErbbauVO im ぬrfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit Ersetzung der von den Klagern verweigerten Zustimmung hatte beantragen k6nnen, von dieser M6giichkeit aber keinen Gebrauch gemacht habe; daher k6nne er dem Heimfaiianspruch der Klager nicht entgegenhalten, sie hatten die Zustimmung unberechtigt verweigert. MittBayNot 1993 Heft 4 Die Klager haben durch die im Berufungsurteii unterstellte grundlose ぬrweigerung der Belastungszustimmung dazu beigetragen, daB die Heimfail voraussetzung eingetreten. ist, denn bei Erteflung der Zustimmung ware deren gerichtliche Ersetzung nicht n6tig gewesen. Damit haben sie treuwidrig eine Lage geschaffen, aus der sie entsprechend§162 Abs. 2 BGB keinen Vorteil ziehen durften (vgl. BGHZ 88, 240 , 248; MonchKomrn-BGB/H.R 14もs 把rmann, 2.Aufl.,§162 Rdnr. 18; Erman/W Heんrm助1, BGB, 8. Aufl.,§162 Rdnr. 7). Sie k6nnen den Beklagten nicht darauf verweisen, daB er im Wege des §7 Abs.3 ErbbauVO Ersetzung der Zustimmung hatte erreichen k6nnen; denn zu einem solchen Vorgehen war er den Klagern gegenロ ber nicht verpflichtet, weil diese Vorschrift nur den Belangen des Erbbauberechtigten dient. Dem Be三 klagten kann auch nicht, wie das Berufungsgericht anzunehmen scheint, ein, Versめulden in eigener Angelegen・ heit" (BGHZ 33. 136. 142) vorueworfen werden. Dieser しeslcfltspunKl, weicner aer tsesiimmung aes 9 Z O4 t しb zugrunde liegt und in deren Anwendungsbereich unter Umstanden dazu fohren kann, daB die Unterlassung eines zur Schadensabwendung geeigneten Rechtsbehelfs vorwerfbar ist (vgl. BGHZ 90, 17 , 32), greift hier nichtein. Denn der Beklagte leitet aus der Weigerung der Klager, einer Belastung des Erbbaurchts zuzustimmen, keinen Schadensersatzanspruch oder einen diesem vergleichbaren Anspruch her. Es geht auf dem Boden der tatrichterlichen Unterstellung darum, daB die Klager ihre gesetzliche Zustimmungspflicht nicht erf0llt habenund dennoch so behandelt werden wollen, als hatten sie die Zustimmung erteilt. Der Schuldner eines Erf0llungsanspruchs kann aber nicht geltend machen, er habe nicht zu erf0llen brauchen, weil sich der Glaubiger gegen die Nichterf0llung durch Wahrnehmung ihm zustehender Rechte hatte wehren k6nnen ( BGHZ 25, 300 , 310/311; Art: Entscheidung, Urteil Gericht: BGH Erscheinungsdatum: 07.12.1992 Aktenzeichen: XI ZR 96/92 Erschienen in: MittBayNot 1993, 203-205 Normen in Titel: BGB §§ 125, 414, 781; HGB § 350