IV R 26/73

Zurück BFH 29. Oktober 1986 I R 318 — 319/83 KStG 1977 § Verlustabzug nach GmbH Mantel-Kauf Überblick PDF Vorschau --> PDF Vorschau hinsichtlich der H6he der Bemessungsgrundlage gemaB§ 165 Abs.1 AO vorlaulig. Den gegen sie eingelegten Einspruch wies das FA mit getrennten Entscheidungen vorn 26. 2. 1986 z u巾ck. Mit der Klage bestehen die KI. weiterhin auf ihrer Ansicht, lediglich ein unbebautes Grundst0ckerworben zu haben. Sie wenden sich insbesondere gegen die Annahme, beide Ve山白ge wurden miteinander stehen und fallen. Der Wortlaut der ぬrtr巨ge gabe dafUr nichts her. Der Grund試Uckskaulvertrag sei im Gegenteil durch Auflassung und Einぬgurig schon vor Fertigstellung des Hauses vollzogen worden. Es sei auch nicht so, das vor Abschlus des GrundstOckskaufvertrages eine Vollmacht oder ein Treuhandauftrag zur Errichtung des Geb自udes erteilt bzw. ve叩eben wo川en 略re. Sie hatten zwar urspronglich das s山on stehende Musterhaus erwerben wollen; nachdem diesめer nicht m加－ lidi gewesen sei, habe ihnen der dieぬrhandlungen fohrende Architekt ein anderes Grundstock als unbebautes Grundstock angeboten. Das FA h削t daran fest, es sei ein Grund試Ock mit Geb&ude erworben wo司en. Die Kl. hatten au加rund eines das GrundstUck und Gebaude umf昭senden Inserates und nach Verhandlungen ausschlieBlich mit dem Architekten des Gebaudeherstelle侶ein Grund試ロck mit einem von vornherein typenm自l3ig festliegenden Massivhaus erworben. Die das Haus erstellende Firma sei in dem ganzen einheitlich als Wohn- und Erholungspark Hubingen konzipierten Gebiet als Generalunternehmer aufgetreten, der den Interessenten ein geschlossenesぬrtragsbUnder angeboten habe. Der maBgebliche山istungsumfang, die Baubeschreト bung und Bauzeichnungen hatten mit der MaBgabe be旧itafestgelegen, daB der Interessent zwischen drei Standardhaustypen habe wahlen und in bestimmtem Umfang Sonderw0nsche habe geltend machen拍nnen. Aue den Gronden: DieKl四e ist unbegrondet. Gegenstand des Erwe山svorgangs war jeweils das Miteigentum an einem Grundstock mit Gebaude. 1. SchlieBtderErwerbereines im Erwerbszeitpunktnoch unbebauten Grund試ocks in unmi加Ibarem Zusammenhang mit dem ぬrtrag o ber den Kauf des Grundstocks einen 岬iteren ぬrtrag o ber die Errichtung eines Gebaudes auf diesem Grundstock, hangt die Frage, ob Gegenstand des Grunderwerbs lediglich das unbebaute Grundstock oder das Grundstock mit einem darauf noch zu errichtenden Geb白ude ist, davon ab, ob der Erwerber durch dieses ぬrtragswerk einen kaufvertraglichenぬrsch前ungsanspruch nicht nur bezoglich des Grundstocks, sondern auch bezUglich des Geb白udes erlangt hat oder ob es sich bei dem Anspruch auf die Ernchtung des Gebaudes uni einen solchen aus einem Werklieferungsvertrag handelt. Dies gilt nicht nur dann, wenn dem Erwerber bei AbschluB beト der ぬrt慮ge derselbe ぬrtragspartner gegenobergestanden h試．Auch wenn unterschiedli山8 恥rtragspartner aばgetreten sind, kann die Errichtung des Geb白udes Teil einer Grundstock und Gebaude einschliesenden kaufvertraglichen ぬrschatfungspflicht i. S. d.§1 Abs.1 Nr.1 GrEStG sein. Die Beurteilung des Anspruchs auf die Errichtung des Gebaudes als eines kautvertraglichenぬrschaffungsanspruchs oder eines werklieferungsvertraglichen Herstellungsanspruchs richtet sich nach dem von der vo叩egebenen Interessenlage her zu bestimmenden 恥rLragsinhalt. Triせ derjenige, der das Haus errichten will, als Grundstockseigen柳mer oder in Verbindung miteinem Grundst0ckseigent0mer dergestaltauf, daB er das Haus als ein im wesentlichen nach seinen Vorstellungen konzipiertes Prdukt anbi航航，welches der Interessent zusammen mit dem Grundstock erwerben muB, dann geh6rt die Errichtung des Gebaudes zur kaufvertraglichen ぬrschaffungspflicht derぬrauBererseite. Denn die Lieferung eines nach Besch衝enheit und Ausfohrung nicht von der Empf白nger-. sondemn von derVeはuBererseite bestimmten Produkts ist das den Kauf ausmachende Charakteristikum, wahrend es dem Werk(lieferungs-}vertrag eigentomlich ist, das die Empf首ngerseite Beschaffenheit und Ausfohrung des Produktes bestimmt (Boruぬu/Egly/Sigloch, 12. Aufl. 1986, Vorbem. 628 if., sowie Sigloch, DStR 1986, 499 , 502). Bei dieser Unterscheidung bleibt es auch dann, wenn der Hersteller des Gebaudes mit dem Grundst0ckseigent0mer nicht identisch ist, aber beide solcherniasen gemeinsam aufgetreten sind, daB der Erwerber mit beiden kontrahieren muBte, um das von ihnen gemeinsam 1 f 0 angebotene Objekt erwerben zu晒nnen. Auf日ine verbaleぬrzahnung beider Vertrage kommt es nicht an. II. GemaB diesen Grunds自tzen haben die KI. im Streitfall einen Anspruch auf o bert四ung eines Grundsto改s samt einem noch zu erstellenden Gebaude erworben. GrundstUck und Geb白ude sind zusammen angeboten worden. Dies zeigt sich nicht nur in dem das Kaufinteresse der KI. ausl6senden Inserat, sondemn auch darin, daB die KI. vor AbschluB beider 晦rtr白ge nur mit einer Person, namlich dem Architekten, verhandelt haben. Beide ぬrtr白ge mu6ten auch gemeinsam abgeschlossen werden. Zwarfehlt eine inhaltliche Verzahnung in dem Sinne, daB die ぬrtrage ausdrUcklich im Bestand voneinander abh且ngig gemacht worden waren; doch nehmen sie inhaltlich wechselweise aufeinander Bezug 一 so in Abschn. VII 2 des Grundstockskaufvertrages und in§ 4 Nr. 1 des Vertrages o ber die Gebaudeher駐ellung 一 und ist ihre gleichzeitige notarielle Beurkundung kein Zufall, sondern von den Proje血nbietern von vornherein so geplant. Anderenfalls w自re nicht zu erklar日n, weshalb der mit der Gebaudeherstellung befaBte迦rtragspartner schon vorher auf dem Grundstock im Zusammenhang mit der Bebauung Vorleistungen erbracht haben sollte, von denen in§4 Abs.1 des Vertrages U ber die Geb白udeherstellung gesprochen wird. Auch daraus gehtdasZusammenwirken beider Vertragspartner der KI. schon vor ぬrtragsabschluB hervor. Hinsichtlich des dabei angebotenen Hauses hatten die Kl. zwar die Auswahl zwischen drei verschiedenen Haustypen; innerhalb dieser Bandbreite aber 1叩en一von den o blichen Sonderwonschen abgesehen 一 Ausfbhrung und Beschaffenheit des noch zu erstellenden Gebaudes fest. Die KI. befanden sich demnach bezoglich des Geb自udes nicht in der Rolle eines BesteHers, sondern in der eines Kaufers. Dieぬrtr白ge begrondeten f0r sie somit den kaufvertraglichenぬrschaffungsanspruch auf ein Grund皿Uck mit Gebaude. 10，欧euerre山t 1 Gewe巾e- 1 Einkomm帥・1K酬perschaft・ 試euer 一ぬrlustabzug nach GmbH Mantel－晦uf (BFH, Urteil vom 29.10. 1986一1 R 318 一 319/83) KStG 1977§8Abs.1 EStG§lOd GewStG§ lOa 1. Einer 肋pitalgeselischaft dorfen ぬrtustabz0ge aus der Zeit vor einem grundl叩enden Gesells山afterwechsel au山dann ni山t versa群 we川en, wenn sie ih陪 bisherl・ gen ぬrm6gens刷e巾im wesentlichen 柏rloren hat und du曲Zufuhrung von Mitteln dぎNeugeselischafter wirt加haftlich 輔ederbelebt wird (Anderung der Rechtspre・ chung). 2. Der Abzug des Gewerbeverlustes nach§ lOa GewStG L bei Kapi同g叫ellsdiaften keine Unternehmer'sgleichheIt voraus (Anderung der Rechtsprechung). Zum Sa山verha批： Die KI. und Revisionskl. (Kl・）,eine GmbH, wurde durch notariellenぬrtrag vom 26. 2. 1962 mit einem Stammkapital von 100・000．一 DM ge-grondet. Gesellschafter der KI. wa旧n ab dem 15.12. 1964 G mit einem Gesch謝tsanteil von 50.000，一 DM, seine Ehefrau 5 miteinem solchen von 10.000，一 DM und die Tochter T mit einem solchen von 40.000．一 DM. Am 19. 7. 1974 U bertrugen G und S ihre Gesch且ftsanteile schenkweiseaufT, die sei川em Alleingeselisch歌erin der KI. war. Neben T wu rde deren Ehemann F Gesch自什sfohrer der KI. Bis zum 31. 7. 1975 betrieb die KI. in einem eigenen Fabrikgebaude die Herstellung und den Vertrieb von... AusdieserTtigkeiterzielte sie von 1971 bis 1975 folgende ぬr1uste: 1971 1972 1973 1974 1975 DM DM DM DM DM 1. 16.353 /109.620 ./.486.680 .1. 353.559 /205.423 Zum 31. 7. 1975 stellte die KI. den Herstellungsbetrieb ein. Dies l6ste Entlassungsabfindu ngen u nd auBerordentliche Abschreibungen aus H日自 Nr. 5 . M」佳RhNotK ・Mai igSl ー叫り Entsprechend ぬnn§lOd 1. d. F. des EStG 1975 und in der des ESIndG l976nurdie ldenti蹴 zwischen der 内侶on verlangen, Durch Verl田g vom 910. 1975 iibedrugTGesch謝tsanteile im Nominal・ die den bei der Ermittlung des Gesamtbetrages der Einkon加 Wert von 75.000 DM ohne Entgelt auf B. Gleichzeitig bot sie dem An，一 nicht ausgeglichenen Verlust erzielt hat, und derjenigen, die teilserwe巾 die o bertragung des noめ verbleibenden Gesch断Isaner den ぬrlustabzug geltend macht. Da der Gesamtbetrag der teils in H6he von 25.000 1DM wiederum ohne Entgelt b耐ri如tbiszum ，一 Einkon加」 eweils for eine einkommen- oder k6rperschaftsteuJahre 1990 an. In einem privatschri川ichen 恥rtrag vom 9.10. 1975 garson zu ermi加In ist, bestimmt sich die Identit靴 erpflichtige 円 ran廿 eren die Eheletue T dem Anteilserwerbeに daB die Verbindlich肥1肥n 日 der steu rpflichtigen Person in den F白Ilen des Mantelkaufs der 1 ，一 nach§1 Abs.1 Nr.1 KStG 1977. Danach knロpft die 陥rper，一 Der Anteilserwerber sagte T zu, den Ge加h酬sanleil von 25.000 OM schaftsteuersubje団白 畑lt einer 陥pitalgesellschaft an dehig bis zur Annahme des o bertragungsarigebotes mit]ahrlich 7 vH. zu verzinsen ren Zivilrechtsfahig肥it an (vgl. BeschluB des GroBen Senats des BFH vom 25. 6. 1984 GrS 4/82, BFHE 141, 405 , 417, BStBI. II In einer Gesellschafterversammlung vom 9.10. 1975 wurde an Stelle der 1984. 751, 757 一 MittRhNotK 1984, 251 ). Die 叱rsonenidentitt Eheleute T Herr B zum Gesch sfUhrer der 1 ach酬svertrag dahin e叩anzt, daB weiterer G日genstand des Unterneheiner Kapitalgesellschaft ist so lange zu bejahen, als ihre Zivilmens der Betrieb eines..marktes sein solle. Gleichzeitig kaufte die KI rechtsf白higkeit nicht erlischt. Zugleich verzichteten der Altgesellschafter G und seine Firma auf Forderungen gegenober der KI. in HOhe von rd. 5OO.00Ot一 DM. von der Firma G ein ihrem Betriebsgrundstock unmittelbar bena山 bart Ii叩endes unbebautes GrundstUck. Ab dem 1. 10. 1975 verpachtete die KI. ihre Betriebsgrundstロcke und Geb百ude an die Firma B Die KI. nahm no山 in 1975 eine Handelst出ig肥it aul. Sie besch自ftigte hierfor eigenes Personal und erzielte in 1976 einen Umsatz von 1.440.000 DM, in 1977 einen solchen von 2,5 Mio. DM und in 1978 ei，一 nen solchen von 2.471.000 DM. Ars Rohertag e叩aben sich for 1976 ，一 420・ ，一 DM, for 19771.203.000 DM und fDr 1978 1.064.000,一 DM. ，一 ，一 Die Reingewinne betrugen fUr 1978 14.575 DM, fUr 1977 368.676 ，一 DM und fロr 1976 164.740 DM. ，一 Nach einerAuBenprロfung anerkannte der Beki. und Revisionsbekr. (das 日 FA)keine ぬrlus伯bz ge aus den Jahren vor 1976 for die Jahre 19おund 1977. Er setzte durch Be加heid vom 15.11. 1979 die K6rperschaftsteuer 1977 auf 191.839 DM und mit Bescheid vom 10. 8. 1979 den einheit，一 hiohen GewerbesteuermeBbetrag 1976 mit 10.975 DM sowie im Be．一 scheid vom 8. 2. 1980 den einheitlichen Gewerbesteuermel3b引rag 1977 mit 49.214 DM fest. Einspruch und Klage blieben erfolglos. Das die ．一 陥rperschaft試euer 1977 betre群 ende U巾 des FG ist in EFG 1984, 1 町 ii veめ什entlichi Mit ihren Revisionen rogt die KI. die Verletzung formellen Rechts wegen ungenDgender Sachaulkiarung und die des§ IOd EStG i. V. m.§ 8 Abs. 1 K欧G 1977 bzw. die des§lOa GewStG. Aus den Gronden: Die Revisionen sind begrondet. Sie fohren zur Aufhebung der Vorentscheidungen und zur Zurockverweisung der Sache zwecks anderweitiger Ve巾andlung und Entscheidung an das FG（ §126 Abs. 3 Nr. 2 FGO ). A. Die Vorentscheidungen leiden an keinen von der KI. in zul加sirfahrensmangeln. Dies bedarf keiner ger Weise gerogten ぬ Begrondung (Art.1 Nr. 8 des Gesetzes zur EntI耐ung des BFH 一 BFHEntIG vom 8. 7. 1975, BGBL 1 1975, 1861, BStBI. 1 1975, 932 i. d. F. des Gesetzes vom 4. 7. 1985, BGBI. 1 1985, 1274, BStBI. 1 1985, 496). (K6rperschaf加teuer) Das Ff3 hat die Klagen der KI. zu Unrecht abgewiesen. 1. Nach§8 Abs.1 KStG 1977 bestimmt sich das, was als Einkommen einer Kapitalgesellschaft gilt und wie das Einkommen zu ermitteln ist, u. a. nach den Vorschriften des EStG.§ 8 Abs. 4 KStG 1977 stellt dazu klaち daB die yen即eisung des Abs.1 auf die Vorschriften des EStG auch eine solche auf§ lOd EStG umfaBt. 2.§lOd EStG 1. d. F. vom 5. 9. 1974 一 EStG 1975 一（ BGBI. 1 1974, 2165, BStBI. 1 1974, 733) und in der teilweise einschl如1BGBI. 1 gen Fassung vom 20. 4. 1976 一 EStndG 1976 一（ 1976, 1054, BStBI. 1 1976, 282) fordert seinem Wortlaut nach nur die ldentit誹 zwischen dem Steuerpflichtigen, der einen bestimmten ぬrlust eロielt hat bzw. der bei Ermittlung des Gesamtbetrages der Einkonfte ぬrluste nicht ausgleichen konnte, rlustabzug gemaB§ 8 Abs.1 KStG und demjenigen, der den ぬ 1977,§lOd EStG geltend macht. Entsch id nder Anknop日日 fungspunkt for den 恥rlustabzug nach§ lOd ESIG istjeweils die 租tsache, daB ein Verlust erzielt wurde und daB dieser Verlu試 auf einer bestimmten Stufe der Einkommensermittlung (Gesamtbetrag der Eink自nfte) nicht ausgeglichen werden konnte. MittRhNotK ・ M 日ii 卵7 Heft Nr.5・ In der zivilrechtlichen Rechtsprechung und im Schrifttum werden einerseits die bloBe Verm6genslosigkeit und andererseits die L6schung im Handelsregister gemaB§ 2 L6schG nach eingetretener 粕rm6genslosigkeit einer Kapitalgesellsch岨 als Erl6schensgrund angesehen (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 28. 2. 1986 2 U 148/85, GmbHR 1986, 269 ; Bau mbach/Hueck, 14.Aufl., § 60 GmbHG , Rd.-Nrn.6 und 13; ScholガSchmidt, §60 GmbHG, Rd.-Nr. 37; Hachenburg/Ulnier, 7.Aufl.,§60 GmbHG, Rd.-Nr. 13; Fischer/Lu加r, 11.Aufl.,§60 Gn1bHG, Anm.15). Der Streitfall machtkeine Entscheidung darober erforderlioh, welcher der beiden Auffassungen derVorzug zu geben ist Jedenfalls ist die Verm6genslosigkeit begr術lich nicht identisch mit o berschuldung, Unterbilanz oder Unterぬpitalisierung. Vielmehr setzt sie das Fehlen bilanzierungs- und bewertungsfahiger Verm6gensgegenst白nde voraus (vgl. Baumbach/Hueck, a.a.O., Anhang 2 zu §60 GmbHG, Anm. 2 m. w. N.). An dieser Voraussetzung fehlt es im Streitfall. Nach den tatsachlichen Feststellungen des FG, die mit keinen Revisionsrロgen angefochten wurden und deshalb for den Senat bindend sind（ §118 Abs. 2 FGO ), war die KI. wahrend des gesamten ぬrlustzeitraums Eigentロmanin eines Grundstocks. Damit besaB sie einen bilanzierungs- und bewertungsfahigen r日 ぬrm6gensgegenstand. Di 5 schlieot die Annahme ihrer ぬ m6genslosigkeit selbst dann aus, wenn die Schulden den Wert des Grundstocks o berstiegen haben sollten. Da auch 肥in anderer Erl6schensgrund zu erkennen ist, bestand die KI. seit ihrer Grondung bis U ber den 31. 12. 1977 hinaus fort. Dies gilt unbeschadet der 砲tsache, daB Gesch飢santeile an der KI. auf andere Gesellsch飢er o bertragen wurden. Damit ist die ldentit飢 zwischen der Gesellsch血，die in den Jahren 1971 bis 1975 ぬrluste erzielte, und der KI. gewahrt. 3. Zwar h肌 der Sen肌 in seiner bisherigen Rechtsprechung zu §lOd EStG neben der zivilrechtlichen auch eine wirtschaftliche rson gefordert, di den Verlust erlitt日 日 n ldentitatzwischen der 円 hat, und derjenigen, die den 恥rlustabzug geltend macht (vgl. Urteile vom 15. 2. 1966 1 112/63, BFHE 85, 217 , BStBI. III 1966, 289; vom 17. 5. 1966 1 141/63, BFHE 86, 369 , BStBI. III 1966, 513; vom 19.12. 1973 1 R 137/71, BFHE 111, 155 , BStBI. II 1974, 161). An dieser Rechtsprechung halt erjedoch nicht langerfe戚． Abgesehen davon, daB der Begriff der wirtsch岨lichen Identitat in der bisherigen Rechtsprechung inhaltlich nicht naher konkretisiert worden ist, kann ein entsprechendes TatbesねndSmerkmal weder dem Wortlaut noch dem Zweck des§ lOd EStG entnommen werden (so Knobbe-Keuk, Steuer und Wirtschaft 一 StuW 一 1974, 350ff., 357; Bilanz- und Unternehmenssteuerrecht, 5. Aufl., 421 11.). a) Nach dem Wortlaut des§lOd EStG 助nnen einkommensteuerpflichtige 内 rsonen ぬrluste aus einer oder mehreren der Sieben Einkunftsa血n auch von positiven Einkonften aus jeweils anderen Einkunttsa巾 abziehen. Wird ein Betrieb oder n ein Anteil an einer Mitunternehmersch岨 verkauft bzw. aufgegeben, so verbleibt dem Steuerpflichtigen dennoch das Recht, froher aus dem Betrieb (Mitunternehmeranteil) erzielte Verlu-ste unter den o brigen Voraussetzungen des§lOd ESIG abzuziehen. Der ぬrlustabzug ist nicht an den Fortbestand einer bestimmten steuerpflichtigen T誹igkeit gekn0pft, aus der der abzuziehende Verlust herr0hrt. Dies muB im Rahmen der durch §8 Abs.1 KStG 1977 gebotenen entsprechenden Anwendung des§lOd EStG in gleicher Weise gelten. Eine Kapitalgesell-schaft ist danach nicht gehindert, ein verlustreiches Engage-ment aufzugeben und sich einem anderen eintraglicheren Ge-sellschaftszweck zuzuwenden. b) Die Forderung nach wirtsch血licher Identitat ist insbesondere dann nicht gerechtfertigt, wenn das der Kapitalgesellschaft durch einen neuen Gesellschafter zugefUhrte 畑pital u. a. dazudient, die inderVergangenheiterzielten Verluste, deren Abzug nach§lOd EStG begehrt wird, wirtschaftlich abzudecken. Im Streitfall kommt eine weitere Uberlegung hinzu. Htte die KI. am 9. 10. 1975 ihr Grundstロckverkauft, so h自tte sie die darin ruhenden stillen Reserven aufdecken und mit den ぬrlusten froherer Jahre ausgleichen k6nnen. Wenn St叫 dessen die Anteile an der KI. auf einen neuen Gesellsch血er o bertragen wu吋en, so bedeutet dies u. a., da6 die zu neuem Leben erweckte KI. irgendwann in der Zukunft die in der Vergangenheit in dem Grundstock angewachsenen stillen Reserven versteuern mul), ohne sich dann auf das Fehlen einer wirtschaftlichen Identit諏 berufen zu k6nnen. Es ist deshalb nur konsequent, ihr auch den ぬrlustabzug zu ge畦hren. c) Der Senat halt seine bisherige Rechtsprechung auch deshalb for o berholt, weil derぬrlustabzug durch§lOd EStG i. d. F. des EStAndG 1976 erheblich erweitertworden ist（ぬrlustrocktrag; Ausdehnung auf ぬrluste aller Einkunftsarten), ohne dao der Gesetzgeber dem Gesichtspunkt der wirtsch皿lichen Identit靴 irgendeine er肥nnbare Bedeutung beigemessen htte. Es kommt hinzu, daB nach§§ 3Off. KStG 1977 das verwendbare Eigenkapital einer ぬpitalgesellschaft zu gliedern ist undぬrluste in der Gliederung gem白B § 33 KStG 1977 zu erfassen und fortzuschreiben sind. In der gliederungsm且Bigen Fortschreibung drUcktsich zugleich die ldentit白tzwischen der Kapitalgesellschaft, die den ぬrlust erzielt, und derjenigen aus, die den Verlu航abzug geltend macht. Es ist 肥in Grund d討ロrzu erkennen, weshalb in den F白llen des Mantelkaufs eine Kapitalgesellschaft nach§§30ff. KStG l977alsfortbestehend,jedoch nach §8Abs.1 KStG 1977,§lOd EStG wie eine neugegrondete Kapitalgeseilschaft zu behandeln sein soll. 4. Zwar weist der beigetretene BMF zutreffend darauf hin, daB im Zivilrecht der Mantelぬuf zum ねil als eine Gesetzesumgehung mit der Folge der Nichtigkeit angesehen wird (vgl. OLG Hamburg, U巾 vom 15. 4. 1983 11 U 43/83, BB 1983, 1116 ; KG, il Beschlasse vom 23. 6. 1932 1 b X 306/32, JFG 1 0, 152, und vom 7.12. 1933 1 b X 631/33, JW 1934, 988; Scholz/Winter,§ 3 日r GmbHG, Rd,-Nr.12). J 日doch kann d Senat dahinstehen 1郎－ sen, ob dieser Auffassung zu folgen ist (zur Kritik: Butz, GmbHR 1972, 270 ; Priesteち DB 1983, 2291 ; Ulmeこ BB 1983, 1123; Bommert, GnibHR 1983, 209). Auch wenn die Beurteilung der 内 rsonenidenti蹴 einer Kapitalgesellschaft entsprechend dem Fortbestand ihrer Zivilrechtsfahigkeit die Berocksichtigung von NichtigkeitsgrUnden verlangt, so kann dies bei einer im Handelsregister eingetragenen Kapitalgesellschaft steuerrechtlich nur bedeuten, daB die Nichtigkeit erst ab der Rechtskraft einer sie positiv feststellenden Entscheidung bzw. nach Amtsl6schung und auch dann nur for die Zukunft zu ber0cksichtigen ist(vgl. Baumbach/Hueck, a.a.O.,§ 2 Anm. 36). Da nach den tatsachlichen Feststellungen des FG weder die Nichtigkeit der KI. rechtskr謝tig festgestellt ist noch die KI. im Handelsregister gel6scht wurde, ist steuerrechtlich von ihrem Fortbestand auszugehen. Bestand demnach die KI. als Kapitalgesellschaft ab ihrer Grondung bis o ber den 31.12. 1977 hinausfort, so steht ihr der geltend gemachte Verlustabzug zu, ohne daB es auf den eingetretenen Geselischafterwechsel steuerrechtlich ankommen kann. c. (Gewerbesteuer) 1. Der Senat ist der Au什assung, daB for die Gewerbesteuer nichts anderes gelten kann. Die Ermittlung des Gewerbeertrags knロpft in§§ 7 und 10a S.1 GewStG an die Gewinnermittlung nach den Vorschriften des EStG und KStG an. Darin kommt der Grundsatz zum Ausdruck, daB die Begriffe .,Gewinn" und ., Gewerbebetrieb" im EStG und KStG einerseits und im GewStG andererseits nicht unterschiedlich verstanden werden sollen. Zwar sind die§§30ff. KStG 1977 ohne Einflus auf die Gewinnermittlung. Dies 白ndert jedoch nichts an den zwischen beiden Steuerrechtsgebieten bestehenden grundsatzl ichen Parallelen . Zwar fordert§lOa GewStG abweichend von§lOd EStG auch eine Unternehmensidentit靴（ vgl. BFHUrteil vom 12. 1. 1978 IV R 26/73, BFHE 124, 348 , BStBI. II 1978, 348, m. w. N., und BeschluB vom 24. 6. 1981 1 S 3/81, BFHE 133, 564, BStBI. II 1981, 748). Jedoch gilt nach§2 Abs.2 Nr.2 GewStG eine Kaptialgesellsch血 stets und in vollem Umfang als Gewerbeb肌rieb. Daraus folgt, daB die Kapitalgesell助haft nur einen Betrieb haben kann. Dies gilt unabh白ngig davon, ob sieT飢igkeiten verschiedenen Inhalts ausobt. Hieraus hat das FG Rheinland-Pfalz(Urteilvom 21.10. 1975 II 59/75, EFG 1976, 357) den zutreffenden Schlus gezogen, daB es bei Kapitalgesellschaften auf das Merkmal der Unternehmensgleichheit nicht ankommen kann. Es ist die zwangsl白ufige Folge der we ト ten Definition des Gewerbebetriebs in§2Abs. 2 Nr. 2 GewStG, dao derぬrlustausgleich und -abzug sich auf denselben wei拍n Betriebsbegriff beziehen muB. Dies bedeutet keine Abweichung von der bisherigen h6chstrichterlichen Rechtsprechung zu§lOa GewStG, soweit sie den ぬrlustabzug bei Einzelgewerbetreibenden und bei 円 rsonengesellschaften betrifft. Die Begriffe,, Betrieb" und,, Unternehmer" sind dort anders als bei der Kapitalgesellschaft definiert. Soweit der Senよ noch in seinem Urteil vom 19.12. 1984 1 R 165/80 ( BFHE 143, 276 , BStBI. II 1985, 403) eine andere Auffassung vertreten hat, halt er auch an dieser nicht mehr fest. 2. Ist deshalb d闘Unternehmen der KI. mit dem Unternehmen identisch, das in den Jahren 1971 bis 1975 ぬrluste erzielte, so steht ihr der geltend gemachte ぬ rlu舶bzug auch gewerbesteuerrechtlich zu, ohne daB es darauf ankommt, ob ihr,, sach-liches und pers6nliches Substrat'' fortbestehen blieb. 11.0什entliches Recht 一 Bauherrnb叩市 l.S.d. GewO (BVerwG, Urteil vom 10. 6. 1986 一 1 C 9/85) GewO§§15 Abs.2; 34cAbs.1 S.1 Nr.2 lit. a ZuderFrage, un加rwelchen Vorausseセungen耐n erlaubnis0 pflich町ges Gewe巾 l.S.d.§ 34c Abs.1 S.1 Nr.2 lii. a GewO vorlieqt. Zum 8月chi 『 ha吐： 自 DerKI. istseitdemJahre 19糾 in M mit dem Ge岬巾 Architekt'" gemele,. det. Durch OrdnungsvertDgung vom 20.11. 1980 untersagte der Beki. dem 1 ,:die Fortsetzung desselbstandigen Betriebes, Vorbe旧 itung und Durchfohrung von Bauvorhaben als Bauherr im eigenen Namen fur eigene oder fremde Rechnung unter 恥n押endung von ぬrm加enswe巾 von n Erwerbern, Mietern, Pachtern oder sonstigen Nutzungsberechtigten oder von Bewerbern um Erwerbs- oder Nulzungs旧chtel als stehendes Gewerbe in M., einschl. der sich aus der Betriebsfohrung e叩ebenden Arbeiten auBerhalb der genann柵n 助triebssl百11ザ． . In der Begrロ ndung der Ordnungsverfogung vertrat der BekI. un加rezugnahme aul einige BaumaBnahmen des KI. die Auffassung, der KI be蟻tige sich ohne die erforderliche Erlaubnis gewerbsm貞I3ig als Bauherr i. S. d.§ 34c Abs.1 S.1 Nr. 2 Buchst. a} GewO. Widerspruch, Klage und Berufung des KI. blieben ohne Erfolg. Das Be-rulungsgericht hat sich der Auffassung des BekI. angeschlossen, wonach der KI. ein erlaubnispflichliges Gewerbe i. 3. d. vorgenannten Bestimmung betreibe und dabei diese Ansicht damit begrondet, die for die jew日u1i9日 Beaultragung des KI. maBgeblichen notariellen Vertr加e wiesen den KI. als Herrn des Baugeschehens aus Gegen dieses Urteil hat der KI. Revision eingelegt und die Verletzung des§ 34c 加5. 1 S. 1 Nr. 2 Buchst. a) GewO mit folgendem Vortrag ge・ rUgt: Das 山 rufungsurteil 曲 in Widerspruch zu dem Urteil des BGH vom he 26.1. 1978 ( GewArch 1978, 160 一 ONotZ 1978, 344), wonach derjenige nicht Bauherr 舶i, der auf fremdem Grundstock ein Bauwerk errichte. Heft Nr.5 ・ MittRhNotK ・ 1987 Mai Art: Entscheidung, Urteil Gericht: BFH Erscheinungsdatum: 29.10.1986 Aktenzeichen: I R 318 — 319/83 Erschienen in: MittRhNotK 1987, 110-112 Normen in Titel: KStG 1977 §